Aisixiang RSS Feed for 2024-10-12
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蒋立峰：琉球·冲绳地位补论(下篇)
Published: Saturday, 12 October 2024 10:00:14 +0800
琉球群岛历经三次决定命运的历史性时刻：1879年被日本吞并，1945年被美国霸占，以及1972年遭美日合谋被“移交”日本。时至今日，琉球·冲绳的地位问题再次成为热点议题，冲绳人民要求撤走美军基地、保护家园和平、争取历史性主权的斗争得到周边国家人民的广泛关注。
谢春涛：坚定文化自信 担当文化使命
Published: Friday, 11 October 2024 22:45:27 +0800
文化是一个国家、一个民族发展中最基本、最深沉、最持久的力量。中华民族素有文化自信的气度，对自身文化保持坚定信心和强烈认同。回望历史，绵延不绝的中华文化历经千年风雨、万般淘洗，滋养了伟大的中华民族，并为人类文明进步作出不可磨灭的贡献。近代以来，中华民族遭受前所未有的劫难，中华文明也蒙尘受辱。生死存亡关头，中国共产党人毅然肩负起民族复兴、文明重振的历史使命，在带领中国人民艰辛探索的奋斗历程中，不断赋予古老的中华文化以希望、以生机，积极建设新民主主义文化，大力发展社会主义文化，推动中华文明从落魄蒙尘到重焕荣光，重塑了我们的文化自信。党的十八大以来，习近平总书记把文化建设提升到事关国家长治久安、民族永续发展的战略高度，凝练文化发展规律，引领文化传承创新，进一步巩固了文化主体性，为民族自信注入了文化的灵魂和根基。亿万人民因自信而自立，由自立而自强，持续迸发文明创新创造的活力。这样高度的自信当然不是凭空产生的，而是建立在充分理由、充足底气之上的。这样的自信植根于深厚文化沃土。中华优秀传统文化博大精深、源远流长，是中华民族的根和魂，其中蕴含的讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等精神特质，寄寓着先贤理想，激励着后人志向，为坚定文化自信提供了深层而持久的驱动力，是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的根基。这样的自信内生于厚重红色基因。我们党带领人民在长期的革命斗争中，形成了鲜明独特、奋发向上的革命文化，创作了一大批具有战斗力、感染力的红色经典。以伟大建党精神为源头的中国共产党人精神谱系，构成中华民族文化宝库的重要组成部分，激励着一代代共产党人以赤子之心守初心、以奋斗之志赴使命。这样的自信镌刻于壮阔实践征程。在进行社会主义建设的伟大实践中，我们党以马克思主义为指导，坚持社会主义先进文化的前进方向，建设面向现代化、面向世界、面向未来的，民族的科学的大众的社会主义文化，形成凝聚和激励全国人民团结奋进的强大精神力量，成为社会主义国家综合国力的重要标志。凡益之道，与时偕行。以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的新征程，既是物质更加富足的过程，也是文化更加发达的过程。当代中国共产党人顺应时代潮流，坚持党的文化领导权，坚持守正创新，自觉担负起新的文化使命，在新的起点上继续推动文化繁荣、打造文化强国、建设中华民族现代文明。习近平总书记立足中华民族伟大历史实践和当代实践，创造性提出“两个结合”重大论断，将马克思主义这个魂脉和中华优秀传统文化这个根脉贯通融合起来，孕育出中华文化和中国精神的时代精华，实现了马克思主义中国化时代化新的飞跃。习近平文化思想作为习近平新时代中国特色社会主义思想的文化篇，以强大的真理力量、非凡的实践伟力，引领中国特色社会主义文化建设气象一新、格局一新。坚定文化自信，就是坚持走自己的路。从培育和践行社会主义核心价值观、构建中国哲学社会科学自主知识体系、推进网络文明建设，以文铸魂凝聚价值共识；到推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，繁荣发展社会主义文艺，推动文化事业和文化产业发展，以文弘业实现文化进步；再到广泛开展理想信念教育、实施公民道德建设工程、建设新时代文明实践中心，以文化人培养时代新人。今天的中国，处处可以感受文化的浓郁气息和盎然生机，《长安三万里》《长津湖》等影片深受观众喜爱，《复兴文库》、“中国历代绘画大系”编纂出版，一系列国家文化殿堂相继落成……最近，《黑神话：悟空》在全球持续火爆，不少国外玩家为了搞懂这款依托中国神话背景打造的游戏，开始研读《西游记》，这也从一个侧面反映了中国文化日益强大的吸引力。当文化领域不断开掘新义、创造新品，从容大方地展现中华历史之美、人文之美、时代之美，中国人民的自信自强便从心底油然而生，实现了精神上的独立自主，更加努力创造属于我们这个时代的新文化。多姿多彩是人类文明的本色。对自身文化越自信的民族，就越能够以开放包容的态度吸收外来优秀文化。当前，世界正经历百年未有之大变局。着眼全人类前途命运，习近平总书记深刻指出，不同文明之间平等交流、互学互鉴，将为人类破解时代难题、实现共同发展提供强大的精神指引。这是理念，更是行动。新时代的中国正以宏阔的文化气度、广博的开放胸襟熔铸古今、汇通中西。一方面推动中华文化更好走向世界，展示新时代中国人的精气神，不断提升国家文化软实力和中华文化影响力。另一方面促进文明交流互鉴，弘扬全人类共同价值，提出并践行全球文明倡议，为创造人类文明新形态、引领世界文明发展进步贡献中国智慧，为推动构建人类命运共同体注入深厚持久的文化力量。文明如水，润物无声。中华文化正跨越时空、超越国度，以旺盛的生命力和创造力增益人类现代化探索，深远影响世界文明进程。 【作者系中央党校（国家行政学院）分管日常工作的副校长（副院长）】（本文系作者在2024北京文化论坛主论坛上的发言）
王一鸣：“十五五”时期我国推进新型工业化的内外环境和应对策略
Published: Friday, 11 October 2024 22:41:27 +0800
面对外部环境的深刻复杂变化，面对新一轮科技革命和产业变革，面对我国推动高质量发展新形势，面对全面建设社会主义现代化国家的新要求，必须深入研判今后一个时期内外环境的变化，这是研究制定“十五五”时期推进新型工业化战略和路径的重要前提。
周跃辉：改革开放的理论创新与实践创新
Published: Friday, 11 October 2024 22:39:34 +0800
今年是新中国成立75周年，全面深化改革的又一个重要年份。从历史深处奔涌而来，向民族复兴澎湃而去，改革开放只有进行时、没有完成时，正在续写“时代新篇”。波澜壮阔的改革开放，推动一个一穷二白、人口众多的东方大国，从“落后时代”到“赶上时代”再到“引领时代”，走出一条通往现代化的全新道路，以崭新姿态屹立于世界舞台。当前，全党正在深入学习贯彻党的二十届三中全会精神，如何更好地理解和把握改革开放的理论创新与实践创新，对于我们更好地落实党的二十届三中全会精神，不断推进中国式现代化，具有十分重要的意义。1、解放思想：改革开放的理论创新1978年12月18日，我们党召开十一届三中全会，开启了改革开放和社会主义现代化的伟大征程。回顾改革开放40多年的光辉历程，可以说，没有理论创新，就没有今天改革开放的伟大成就。突破思想的藩篱，提出了“实践是检验真理的唯一标准”的重大观点。1978年5月10日，南京大学教授胡福明主笔的文章《实践是检验真理的唯一标准》首先在中央党校内部刊物《理论动态》上刊发；5月11日，《光明日报》以“本报特约评论员”名义在头版发表，新华社当天发了通稿；12日，《人民日报》《解放军报》以及《解放日报》等全文转载；13日，又有多家省报转载，迅速在全国掀起了真理标准问题的大讨论。真理标准大讨论的开展，重新确立了党的实事求是、一切从实际出发、理论联系实际的思想路线，为进一步拨乱反正准备了思想条件，是改革开放取得重大理论创新的标志性成果。吸收人类文明成果，提出建立“社会主义市场经济体制”的重大理论。1992年年初，邓小平同志发表南方谈话，从根本上解除了把计划经济和市场经济看作属于社会基本制度范畴的思想束缚。同年，江泽民同志提出“社会主义市场经济体制”的命题。1992年6月9日，江泽民同志在中央党校省部级干部进修班上的讲话中强调：加快经济体制改革的根本任务，就是要尽快建立社会主义的新经济体制。同年10月，党的十四大正式把建立社会主义市场经济体制确立为我国经济体制改革的目标。到20世纪末，我国初步建立起社会主义市场经济体制。由计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变，实现了改革开放新的历史性突破，打开了我国经济、政治、文化发展的崭新局面。毋庸置疑，建立社会主义市场经济体制，把社会主义制度与市场经济结合起来，在社会主义国家发展市场经济，这是前无古人的伟大创举，是中国共产党人对马克思主义的重大发展，也是社会主义发展史上的重大思想突破和理论创新。在这一目标的引领下，我国改革开放和经济建设开始突破各种障碍，飞速发展起来。承前启后继往开来，提出“发挥市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用”一系列重大创新理论。党的十八大以来，习近平总书记创造性提出关于全面深化改革的一系列新思想、新观点、新论断，形成了内涵丰富、科学系统的思想体系，科学回答了在新时代举什么旗、走什么路，为什么要全面深化改革、怎样全面深化改革等一系列重大理论和实践问题，以全新的视野深化了对社会主义改革规律的认识，实现了改革开放理论的重大创新。比如，习近平总书记提出，坚持以经济建设为中心，抓住深化经济体制改革这个“牛鼻子”，把高质量发展作为新时代的硬道理；比如，坚持社会主义市场经济改革方向，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，处理好政府和市场关系；再比如，坚持“两个毫不动摇”，巩固完善社会主义基本经济制度，兼顾效率和公平、活力和秩序等等。这些重大理论创新，适应了我国社会主要矛盾变化、新一轮科技革命和产业变革，在新的起点上推进理论创新、实践创新、制度创新、文化创新以及其他各方面创新。当然，改革开放的重大理论创新，远远不止如上所总结的内容。事实上，四十多年来，我们党始终坚持解放思想、实事求是、与时俱进、求真务实，坚持马克思主义指导地位不动摇，坚持科学社会主义基本原则不动摇，勇敢推进理论创新和各领域创新，不断推动我国改革开放事业发展呈现新局面。2、攻坚克难：改革开放的实践创新改革开放40多年来，我们攻坚克难，大胆地试、勇敢地改，干出了一片新天地，经济社会发展成就斐然。概括起来，改革开放的实践创新主要有以下几个方面：从“单一公有制”到“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”。在计划经济年代，我国实行的是“一大二公”的所有制形式。改革开放以来，我国在所有制改革领域取得重大实践突破，逐步从单一的公有制向“以公有制为主体、多种所有制经济共同发展”转变，鼓励、支持和引导非公有制经济发展。与此同时，把所有制和所有制实现形式区别开来。所有制可以有多种实现形式，一种形式可以为多种所有制所用，怎么有利就怎么用。党的十六届三中全会明确提出发展现代产权制度，确认“股份制是公有制的主要实现形式”，为社会主义市场经济条件下公有制多种实现形式的健康发展开辟了广阔的道路。新时代以来，我们牢牢坚持“两个毫不动摇”，推动公有制经济和非公有制经济各展所长、相互促进、共同发展。从“一大二公的人民公社”到“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。我国的改革开放事业是从农村改革开始的，安徽小岗村拉开了改革事业的序幕。我国农村改革的许多实践创新都是由基层首先创造出来的，在改革初期，基层群众首先突破人民公社体制，形成了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营理论。在此基础上，推动农产品流通体制改革和形成农产品市场体系，走中国特色的农村工业化、城镇化道路。我们可以看到，我国的农村改革事业，从“一大二公的人民公社”，到提出走中国特色农业现代化道路，建设社会主义新农村，推动城乡经济社会发展一体化，实现乡村振兴新格局，农村的发展在我国改革开放史上写下浓墨重彩的一笔。从“国家定价、集中管理的价格体制”到“建立统一开放竞争有序的全国统一大市场”。市场是最稀缺的资源。在计划经济年代，所有的资源配置都是通过政府指令完成的，市场机制不起作用。改革开放以来，我们在市场体系建设方面，承认生产资料、生产要素都是商品，都有价格，逐步培育市场化价格体系，发展生产要素市场，逐步形成统一开放竞争有序的现代市场体系。1994年以来，我们在价格改革方面迈出了较大的步伐，但有些问题还没有彻底解决，特别是资源要素价格形成机制改革相对滞后，直接影响了经济结构调整和发展方式转变。党的二十届三中全会提出要构建全国统一大市场，推动市场基础制度规则统一、市场监管公平统一、市场设施高标准联通等重大改革举措，这对于构建高水平社会主义市场经济体制具有重要意义。从“平均主义分配方式”到“按劳分配为主体、多种分配方式并存，生产要素按贡献参与分配的收入分配制度”。收入分配制度改革，是我国经济体制改革的重要环节。有什么样的生产力发展水平，就有什么样的所有制；有什么样的所有制，就有什么样的社会分配制度。收入分配改革创新涉及激励和动力机制问题，影响社会公平，是经济体制改革与和谐社会建设中的一个核心问题。党的二十届三中全会强调，要完善收入分配制度。构建初次分配、再分配、第三次分配协调配套的制度体系，提高居民收入在国民收入分配中的比重，提高劳动报酬在初次分配中的比重。改革开放以来，我们对收入分配的实践创新可以概括为两个方面：一方面，允许一部分地区、一部分人先富起来，鼓励先富带动后富，效率优先、兼顾公平，最终实现共同富裕；另一方面，把按劳分配与生产要素按贡献参与分配结合起来，建立多层次、社会化的社会保障体系，强调初次分配和再分配都要处理好公平和效率的关系。从“封闭半封闭型经济体”到“全方位开放型经济体”。我们摒弃了封闭半封闭的发展模式，确立了对外开放的基本国策，建立了开放型经济体制；充分利用国际国内两个市场、两种资源；适应加入世界贸易组织的新形势，建立了稳定、透明的涉外经济管理体制和法律法规。党的十八大以来，我国加快实施自由贸易区战略，高质量共建“一带一路”，推动建设海南自由贸易港，深化外商投资和对外投资管理体制改革，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境等等，我国的对外开放实践创新达到一个全新的境界。此外，我们稳步扩大制度型开放，主动对接国际高标准经贸规则，在产权保护、产业补贴、环境标准、政府采购、电子商务、金融领域等实现规则、规制、管理、标准相通相容，打造透明稳定可预期的制度环境。总之，我国的改革开放始终处于理论与实践的双重探索之中，两者相辅相成、交相辉映，共同奏出雄浑激昂的改革乐章。3、在更高水平上推进理论创新和实践创新理论创新永无止境，实践创新永不止步。中国改革开放在新的历史起点上、在新的实践高度上、朝着新的时代任务开始了新的历史征程。面对新一轮科技革命和产业变革，面对人民群众新期待，我们要敢于冲破思想观念束缚，敢于突破利益固化藩篱，敢于突进深水区，敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，进一步解放思想，坚决破除各方面体制机制弊端，在更高水平上推进理论创新和实践创新。必须坚持党中央集中统一领导。改革开放四十多年伟大实践深刻揭示，正是因为始终坚持党的领导，我们才能实现伟大历史转折、开启改革开放新时期和中华民族伟大复兴新征程。新时代新征程，全面深化改革必须加强和改善党的领导，充分发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用。必须坚持以人民为中心。我们党来自人民、扎根人民、造福人民，全心全意为人民服务是党的根本宗旨，必须以最广大人民根本利益为我们一切工作的根本出发点和落脚点，坚持把人民拥护不拥护、赞成不赞成、高兴不高兴作为深化改革开放事业的依据。我们要让人民共享改革开放成果，激励人民更加自觉地投身改革开放事业。必须坚定不移走中国特色社会主义道路。方向决定前途，道路决定命运。我们要牢牢把握改革开放前进方向，该改的、能改的坚决改，不该改的、不能改的坚决不改，确保改革开放事业行稳致远。我国是一个大国，决不能在根本性问题上出现颠覆性错误。我们的改革开放是有方向、有立场、有原则的，我们的改革是在中国特色社会主义道路上不断前进的改革。（周跃辉，作者系中共中央党校经济学部研究员）
黄一彪 龙登高：传统中国小型公共品的民间供给及其特征——基于清代民国茶亭的研究
Published: Friday, 11 October 2024 22:23:21 +0800
摘 要：茶亭作为传统中国的小型公共品，广泛分布于乡村社会，是民间社会自发形成的公益性供给。不同于政府和市场模式的民间自治，茶亭的非政府性、非营利性具有坚实的逻辑起点与历史渊源。其中，具备独立资产与理事会监管的茶亭更体现了传统中国公共品的法人产权特征。此种由民间自发形成的秩序既受到个体、民间组织、政府乃至全社会的共同支持和保障，与此同时又推动了民间管理的制度化演进。关键词：茶亭；公共品；民间供给；法人产权此文发表于《河北师范大学学报》（哲学社会科学版）2022年6期 引 言1915年，中国首次亮相国际博览会——旧金山巴拿马太平洋万国博览会，北京政府准给参赛经费华币75万元。有意思的是，中华政府馆的正门两侧空地上建有茶亭，由商人集资建造，赴赛代表屠坤华对茶亭评价相当高，言“用意之良，似较诸国过之无不及也。窃谓我之赴赛快痛得意之事，惟此茶亭而已”。事实上，由商人出资建造茶亭的事迹在历史时期非常之多。不过，不同于博览会中具有商业性质的茶亭，分布于传统中国民间的茶亭是典型的非营利性公共品。有关传统中国公共品的探讨，龙登高等通过湖南安化县永锡桥及桥会呈现了公共产品的产权形态和组织运作，彰显了传统社会民间的动员能力、组织能力与制度创造力。丁春燕则提出清代普遍存在非政府性和非营利性的民间组织来提供基层公共品的制度化模式，民间主体具有基层性、独立法人性和组织化等特点。这些研究均证明了传统中国的公共品与奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）所关注的共用资源（Common-pool Resources）的相似性。但与善堂、桥梁乃至书院等大型公共品略有不同，茶亭呈现出小规模、密集化和分散性等特征，既可由民间组织来提供，又能够吸引民间不同力量的参与，以其低门槛的供给，几乎替代了政府和市场的角色。罗伯特·伍思努提出多元主体合作供给制度模式，政府、市场和志愿三部门存在竞争与合作关系。在此之下，茶亭在供给形式和逻辑上是否与上述大型公共品供给完全一致，抑或有所区别？其组织、运营和管理的特征又如何？进而言之，这种小规模的公共品是否能发展出制度化的法人产权？诸多细节至今尚未明晰。因此，本文将通过碑刻与方志，探索普遍存在于民间社会却又多被忽视的茶亭公共品及其特征，从而为思考民间社会的自发力量和基层秩序提供新的研究视野。一、茶亭作为公共品传统中国的路亭设施极其发达，茶亭作为其中一种类型，是在道路设施中承担辅助功能的代表性建筑。与此同时，它更是存在于交通要道和乡村山间的地方性公共品，服务于民间社会中的不同个体、群体和组织。虽说相比于道路津渡、桥梁水利、义庄义仓等基础设施和公共工程，茶亭提供的功能不如前者，但在传统中国的广泛分布和持续存在则显示出茶亭在民间社会服务上的重要价值。就存在形式来说，除单独立于道路之上，又能与寺庙及殿宇构成邻近相通的慈善场所，还可作为廊桥和义渡的配套设施，提高公共品的服务能力。故而说，茶亭作为公共品的消费，贴近民间不同阶层的生活，有显著的非竞争性和非排斥性等特征。（一）茶亭的数量和分布密度茶亭广泛分布于中国的南方地区，其中湖南、浙江、江西、福建、广东、安徽等地的数量尤其多。虽说茶亭是路亭的类型之一，但众多相关茶亭或路亭的调查统计是将两者等同，而且不少路亭在实际运作中也主动承担了供茶服务，只不过称作为路亭。与其相似的还有风雨亭、凉亭等。除此之外，南方山区较多的茶亭可能只是简易的石砌拱洞，样式上与现今常见的景观亭有较大区别。因此茶亭在传统中国的实际分布面貌可能超过了一般想象。兹以现有统计数量作说明。清代江西的宁都、瑞金和石城三地有茶亭343座；民国时期，福建的龙岩县107座，上杭县178座，永定县93座，长汀县73座；广东的大埔县272座，和平县82座。这些是明确记载在清代民国志书中的茶亭，由于当时志书记载的公共设施往往是当地比较重要或有名的，事实上存在着大量的茶亭没有被编纂者收录，故而茶亭的数量远远不止如此。新中国成立之时，湖南安化县政府部门对当地茶亭进行过统计，共有600余所。时至1968年，株洲全县则还有茶亭236处。在浙江，1955年调查统计东阳县的路亭共828个，其中的茶亭有397个。东阳邻县嵊县的崇仁古镇旧有17座茶亭。凡此种种，足见茶亭在传统中国的普遍分布，其余各地的数量不再罗列。茶亭在道路上的密度同样证明了分布数量之多、社会需求之盛。在安徽的绩溪县，沿途道路呈现三里一路亭、五里一茶亭的面貌，新化县的密度则是五里或十里一亭。浙江新昌县不到五里就设有茶亭。同府的上虞县的茶亭在东向宁绍平原上的设置间隔约五到八里，而在南向上至奉化交界处，途径四明山麓，则基本上两至三里路就设有茶亭。广东的《曲江乡土志》《始兴县乡土志》《和平县乡土志》等列有专门的《道路》，其中的一些路线即呈现了当地每隔数里路程可抵达一座茶亭的面貌。由于山路崎岖，行人休憩的频度高于在平原上行走，从而山路茶亭的间隔密度高于平坦道路。当然平原的内陆河流又减少了行人徒步的需求。茶亭又多建于物资流通频繁的商路上，这些商路往往联结了区域间的市场交易以及国内的长程贸易，众多茶亭的碑刻开篇强调处于通衢要道，又或往来过客、商贩必经之所。图1是根据志书记载的茶亭及其方位和里程制作的新化县和浙江宣平县的茶亭分布密度图。两个县均属山区，其茶亭分布特征明显，既集中在特定的交通要道之中，又密集在县城周边。（二）茶亭的非政府性茶亭是传统中国在社会服务上同等共享的公共品的典型代表。作为公共品的供给主体有如下三种：政府机构、非政府性和非营利性的民间主体以及营利性主体。不同于官修驿亭或邮亭，地方政府较少对茶亭设施予以相应的资金支持。茶亭以其小规模、低门槛得以吸引了不同个体、群体和组织的关注。其源起或与中古时期佛教僧人的施茶传统相关，直至近世，僧人及寺庙、会社及其成员仍是一股重要的参与力量。宋明以降，宗族作为比较普遍和典型的民间组织，积极引领各种地方性事务建设，其中的茶亭亦是重要构成。明清时期的士绅与商人则为民间公共品的发展注入了活力。士绅之中虽不乏曾身居官职者，但其倡建茶亭的资金又多来自于个人捐助，相反官员以政府名义建造茶亭的行为不算太多。商人虽具有经济意识，但始终未从中选择谋利。值得一提的是，妇女在供给中亦有不少事迹表现。进而言之，茶亭在太平天国战争之后的复建和兴修更是证明了士绅和商人不同于地方政府在基层治理上的重要性，通过公共品的完善来促进基层社会的治理，而这进一步说明了茶亭对于士绅和商人的作用，既体现了他们共同的信念价值与社会共识，还表明这些公共设施对他们自身有重要的社会、经济和文化效益。近代以来，商人及商号对其功能的客观性需求大幅度增加，从而不断提高和促进了茶亭在交通要道中的分布密度和供给能力（见图2）。总的来说，广泛分布于全国各地，尤其是南方地区的茶亭以其提供免费的茶水服务显示出公益性。茶亭与民间生活的关联性可能远高于善堂、义庄、书院等类型的公共品，这也促成了民间力量在茶亭供给上的积极主导，因此非政府性在供给中表现得十分明显。二、 民间提供茶亭的现实逻辑茶亭由民间提供的持久性和广泛性彰显出其深深符合传统中国社会的需求。茶亭在民间被视作“地方公建”的一种，这种“公”的互动博弈进一步促进了民间自发协调资源和处理事务的能力，而“建”的信念动机则体现在由道德和慈善传统形成的激励和约束机制上。下文将着重分析民间自我提供茶亭的现实逻辑。（一）弥补王朝政府的职能缺失王朝的有限型政府限制了州县和地方官员的职能范围和行政能力，难以在多方面提供基层公共品。国家朝廷主要提供全国性的基础性公共品，例如运河、长城、干道与驿站等；地方政府则在县学、常平仓、育婴局等方面予以支持，虽然政府对这些比较重视，但纵是如此，社会仍需大量由民间自发组织的义学义仓等。龙登高等提出，明清政府虽然在政治上高度集权，但在非政治领域的放任，实际上进一步促进了基层社会形成一个自组织体系。江西瑞金县《竹园岭迥龙亭施茶记》记载，“夫徒杠舆梁，王政首讲，未有及于茶饮者。而吾邑通道皆有之……真有以补王政之所未备矣。”传统中国的政治思想在理论上会要求诸如桥梁这类公共品由政府来负责，但在后世的实践之中，地方政府俨然难以全面承担起这些职责，遑论古书中未专门言及的“茶饮”。由民间自发的茶亭供给正是基层社会的自主体系的表现之一。新昌县《后岱山同归茶捐碑记》亦有类似表达，“然大人务其大，小民务其细，各适其宜，弗能越，弗可强也。”政府处理大事，民间管理地方事务，互不干预，各得其所。政府财政能力的不足以及对僻壤山间的管理缺失，进而推动了民间自发供给。曾小萍认为明清地方财政始终窘迫，限制了政府其参与地方事务的能力。郑振满提出地方公产是“地方财政的转化形式”，明中叶以后各级政府因财政窘迫，放弃了固有的行政职能，把各种地方公共事业移交给当地的乡族集团，由当地善士捐资置产，来供应常年的费用。张佩国则认为，绅商参与并主导地方公益、福利事件中的徭役化，是帝国官僚体系过度盘剥并尽力减轻财政压力的结果。不论是以乡族为代表的民间组织，还是基层社会的士绅，他们均在形式上弥补了政府几乎难以触及的茶亭公共品的提供。而这在地处荒凉偏远的僻壤山间相当明显。新昌县《外泄下严家岭碑记》记载：“盖邮亭、候馆，王政所以济行旅之仁也。每于郡邑通衢计里而置之，至若山陬僻壤间，则以荒邈而勿及焉。”这些地方对茶亭存在着客观需求。相较于乡村，驿道大道有政府控制建设，即“康庄驿路各有衢庐”；城市有活跃的市场，即“城市通都每多茶舍”；位于中国南方的广袤山区却没有这些设施，民间力量积极承担起政府空缺的职责。（二）协调公共资源的占有以及公共事务的处理茶亭由民间筹资和公益建造，能够有效解决公共资源的特性。市场的逐利性使得茶馆、茶舍分布于城邑和市镇之中，又加诸政府的管理空缺，这些促使民间自发协调起公共资源的占有问题。公共品的消费通常具有非竞争性、非排斥性以及非分割性，但其提供则是可以有竞争性和排他性。民间自发供给茶亭的过程往往是财富或话语表现以及博弈互动的体现，智猪博弈的过程有利于本地社会的公共资源协调和公共事务的处理。黄冈县马鞍山茶亭的捐户数达261户，共计捐额7868文，平均每户捐额只有30文。这是场普遍民户通力合作的过程。安化永锡桥捐资的来源构成符合帕累托法则，大户利用和消费公共品的需求多于小门小户，故而愿意多捐资金，留下声誉和功德。这种模式在茶亭的创建中也有相当多的案例表现，无关乎公共品的规模。如图3所示，新昌县皇渡桥村造桥建亭，共有27人参与，构成姓氏较为复杂，潘、杨两姓占到50%以上。同邑的孙家田村积极动员族人捐建亭桥，除了4笔吕姓祠堂和2笔孙姓祠堂捐助外，还有23笔捐资，其中有16笔来自孙氏族人。这场捐资的姓氏构成不如前者复杂。现实中应该主要是吕姓和孙姓来共用，因此以宗祠捐资的比例成分相当之高，超过50%（见图4）。茶亭以免费的休憩空间和茶水提供服务于交通道路上往来的地方民众，从而可以促进跨村落、跨地域以及跨行政区之间的协调公共事务能力。不同地区间的自发模式存在着差异，但他们都在积极协调区域间的事务能力。湖南株洲县的茶亭是由当地乡都立会选出长者来主管，于每年农历3月15日进行集会募捐。立会选择长者以及组织募捐的集会便是地方协调的过程。广西桂林的松桂茶亭的兴建光发起之人就达到43人，捐款通共收到铜元1749100文。与之最为密切的地方——大圩，共计有90个商号或个人捐资。此外，还有其他118个商号或个人捐资，人均1000文。据统计，他们至少来自于27个不同的村落，足见涉及人数之多与范围之广。又例如不同县之间的会社合建，其代表为河南伊川县的香火大会。光绪三十四年（1908年），魏小寨、魏村、杨窑、耿村、苏村、张村等村的善众联合“茶社”，轮流提供茶水服务，但场所则是得益于嵩阳县的“后干社”，他们在会社的余资之上又募化钱财，为伊川县“茶社”创修起茶亭。《创修茶亭记》，国家博物馆碑帖，见国家数字图书馆。诸如此类，跨省案例如境会亭，由浙江长兴和江苏宜兴两邑士绅合捐而成。（三）道德量化和慈善信念作为激励和约束机制茶亭的供给与道德功绩紧密相连，就像个人信用分数累计，成为激励与约束。比较典型的是《功过格》，由文人阶层推动，在民间不同群体中广泛流传，这种类型的善书将道德量化，劝人积极向善，从而个人能够得以世俗的回报。如《十戒功过格》记载，造桥、平路、建立茶亭和渡船等事能够积攒“五十功”，这种量化标准在民间演化成信念，从而无形中对社会民众形成激励和约束。不仅如此，民间在官方的倡导下，建设茶亭作为慈善能够被予以表彰。最具普遍方式的是官方的记录，通过文字在社会上流传。光绪《长汀县志》的《凡例》明确规定：“凡茶亭桥梁或造或修，有善必录。”政府通过县志收录相关的事迹予以表彰，相当于一种公开的社会激励。茶亭的善及与宗教的公益服务相关，民间在历史过程中形成了慈善供给的社会信念。明清以降，众多茶亭附属于寺庙、祠庵之中或者附近，其兴修多由信众来主导。新昌县《真诏重建真岭庵茶亭碑》记载了庙庵和茶亭合一的现状：“庵与亭本两物也，一为礼佛计，一为行路计。兹乃合而有之……士女悉拈香而至，萍水之循环不绝，仕商皆击毂而来，谓非一而二，二而一乎。”茶亭的提供事实上俨然成为宗教慈善中的一种。但有意思的是，1922年，真岭庵及茶亭因火灾烧毁，村民以“二者均在所难缓，茶亭其急务”，优先选择重建茶亭。这一行为体现出茶亭的现实需求，同时深刻反映了民间对茶亭供给的信念执著。民间提供公共品难以避免志愿失灵的现象，但传统中国在慈善过程中对供给者形成了道德约束。守亭人虽非供给的志愿者，但他同样面临茶亭理事会和社会的共同监督。绍兴傅氏在新昌县捐建了普济茶亭，但傅氏后裔将亭田出售至吕陈氏，后又转手至吕姓管业，以致亭倒茶断。1930年，14名茶亭首事重新捐资整饬，刊石以志，并撰下“傅氏后裔不贤……陈氏不善”几字警示。1948年，蒲塘张氏路过于此，看到碑刻之后，捐田5石。为此，茶亭又新立碑刻，其中的内容有“仰读重修碑记，其中刊有傅裔后世不良，顾将先人捐助之田再三变卖，以茶坏亭断，抛破前功”。以立碑记述的方式对民间在茶亭的供给有着极为显著的激励和约束作用。前人施与公共品的供给一旦由后人中断，易被指摘于世，刻于碑中，累积的慈善功德则崩坏。总的来说，政府在公共品的供给凸显在普遍公共事务上，官僚制与垄断性是其机制的核心特征。不过，有限政府的能力伴随着政府失灵的问题发生，茶亭是其中的空缺表现。市场的营利性主体，例如茶馆、茶舍及茶铺等往往分布于城邑和市镇之中，道路鲜见售卖茶水服务的茶亭。民众外出行路往往自带干粮，这些营利性主体若在山间道路等地经营，可能难以从中利。因此，民间非营利性主体出现在茶亭公共品提供中应该是现实的必然结果，因对山区村落的熟悉，具备灵活、效率等方面的优势，进而能够推动区域内部的灵活自治和良性竞争，由此呈现开放、多元的面貌。在此之中，传统中国的道德量化和慈善信念对供给产生了较大的激励和约束作用。三、茶亭资产、监管及其产权保障作为不同于普通路亭等设施的公共品，免费提供茶水服务构成茶亭核心的职能。在此之下，施茶经营对民间的供给提出了额外的要求，其费用成为主要开销，包括守亭人工资、施茶设备和茶叶购买等，这些均仰赖民间自发的提供和长期维持。因此，经费的稳定成为茶亭经营的重要因素。在诸多记载的茶亭中，相当部分存在着清晰的法人产权，由民间组织来管理，民间捐助的田产转入茶亭户，遂为新的公产，得以超越个人的生命而长期延续。（一）建造和运营的资金茶亭建造的绝大部分经费来自于捐助的资金（含发典生息），此外民间亦可捐赠亭基、施茶设备等，又或以工计股，通过劳力参与建造（见图5）。嘉庆二十五年(1820年)，瑞金县钟道素直接费资500余金建造茶亭，以一己之力提供了全部的建造费用。在嵊县，康熙四十九年(1710年)，为建造市心茶亭庵，喻恭韶、喻怀三和徐道佐各捐基址，僧人岀资筑室。新昌县皇渡桥村造桥建亭共有27人参与，其中的20人投有造桥建亭股，均为1股。此外，他们还总共捐助了田5亩、租36石4斗、茶亭基地1所、山1块、大炊炉1把以及石宕1所。不少历史时期的茶亭因战争或人为等原因坍圮，民间会予以修缮。同治七年（1868年），安化县南桥汇购买龙姓铺屋基址，以重作茶亭，名为第一泉亭。1919年，河南伊川县的关帝圣社出资重建于嘉庆十八年(1813年)的茶亭，同社成员和其他好善者捐资效力，其《重修茶亭记》详载了施钱数与施工数。不论钱数大小还是工数多少，只要有参与，碑刻均予以记载。工数往往来自相较其他不太有余钱的农民，这一点体现了民间在公共品提供中的包容性。施茶经费主要来自于田租和房租。一些茶亭受捐时附赠了房宅店铺，得以通过市场化的出租补充施茶经费。宁国府的江渦糶在茶亭东侧建房屋数十间，以房租作为茶资。光绪十七年（1891年），湖南攸县的艾简文捐建茶亭，附盖茅铺10间，茶亭由佃户掌管施茶，每年劳资是18仓桶田塘租额，铺租费1200文则作为茶水费。相比个人捐赠的房铺，由民间组织捐资置办往往带有合作的成分，房铺在产权上虽可能会发生纠纷，但其合作色彩又能限制他们从茶亭中撤资，这种博弈在一定程度上利于茶亭长久维持。桂林圣母池边上的茶亭毁于咸丰兵火，同治年间在熊凤仪、廖元善和熊云举3名总理的倡修下，洪生号、广有号、荣茂号等16家商铺店主以及秦东山、阳翠华、文永盛等13名善士或捐钱文或捐资产，共同置办了铺屋9间、田4坦、塘1口作为修亭及施茶的经费。不同地域土地市场的发达程度和历史传统影响当地捐租或捐田的行为比率。安化县第一泉亭的施茶经费不仅有来自龙姓的山场，通过种植茶叶来提供，此外还包括了8石桥租谷。同治《兴国县志》的《津梁》附载了二十余处县内重要的茶亭，多数注明“捐租赡茶”，例如荷岭崠茶亭受捐田租18石7斗5升、田谷30石；灵山茶亭田租20石5斗；村头茶亭田租6石；五里亭茶亭的田租更是达到50石。顺治十一年（1654年），江西安远县僧人融六和性莹在龙安堡募建白露岭茶亭，置田320把来赡茶。与此同时，融六一人于顺治十年（1653年）、十二年（1655年）分别在新龙下堡和濂江坊募建三处茶亭，分别捐100把来赡茶，上述总计田租620把。道光二十六年（1846年），广西北流县六里岭茶亭会成立后，全县共有茶亭会7个，均以田租谷作施茶经费。民间组织的捐租比例亦是内部互动商量的结果表现。瑞金县风雨亭由朱本坚建于明正德年间。乾隆十二年（1747年），朱本坚裔孙联同赖士璋及邑中绅士等40余人成立茶会，茶会分为城中和乡间两股，所购田在比例上分为2∶1，以田租来提供每年四个月的施茶经费。捐田记载在各地县志中相当繁多。它既可以指将田地推割至茶亭户，也可以是与捐租相似，所有权仍归属在个人、家族或者其他户名之下，所产租谷每年赠至茶亭。乾隆三十三年（1768年），安徽当涂县齐蕴安与族人共同为接梁庙茶亭置义田3亩。3亩义田在性质上偏向于共同的族产，租谷则已单独供应于施茶。太湖县黄字保等人捐田6斗，册亩4亩2分，以田租作为施茶的资金。册亩指的是登记在官府的名义田地数。同治《嵊县志》记载捐赠田亩数明确的茶亭有27座，数量分布见下表：每座茶亭平均获捐20亩田地。但除去极值外，例如市心茶亭庵由喻氏捐田，共39亩7分，多数茶亭集中在6至10亩，在规模上还多于同一时期的人均耕地面积。社会捐赠的土地须附带购置的契约，作为产权交割的凭证，一般由捐助者、守亭人或民间组织的首事（或董事、经理人等）等人来保管。当年施茶费用若还剩余，瑞金县城外10里处的茶亭即规定司茶僧人应将其交至茶亭会的首事处理。（二）茶亭的土地产权土地所有权由捐助者决定是否进行推割，茶亭既可在政府处成为新的纳税户，承担起拥有土地的赋税责任；也可保留在捐助者头上，但这并不意味未进行土地推户的茶亭完全失去了政府的保障。新立茶亭户多发生于民间组织或者多人合捐之中。永锡桥的产权单位和交易单位是“永锡桥柱”，此外还是纳税单位，可作为一“柱”，向政府交税。茶亭与这点略有不同，还普遍表现为茶亭户。道光年间，史氏和张氏两人为嵊县的茶亭庵赎买田地并进行推割，县邑为此“令立西三图史张茶亭庵户”。乾隆《上杭县志》单列了现存茶亭的田禾税，其中有座名为水竹凹茶亭的田禾税详细记载到，雍正十一年（1733年），黄君捐施原载禾税2秤，民米1升的亭基；太平里众人又捐资建亭，并在亭前置田供茶，粮米入五图一甲，单立太平茶亭户。独立的纳税单位表明茶亭承担起土地的法定义务，由此受到政府予以的完整的土地产权保障。茶亭具备有独立于个体之外的跨越自然人生命的纳税行为，呈现独立性和排他性。新昌县《小石佛续碑为记》专门交待了茶亭的土地来源及契书户规的保存情况：前碑、路廊已成刻就，内有捐助名次未清。……续碑为记：买普济庵契书一纸，立明德堂户规一本，山田亩分字号在下家村陈根世家内；回赎四亩茶田，粮在刘门庄；立普济庵茶田户规，新买茶山，粮在岟嵔庄；立普济庵茶山户规，回赎当契两纸，新买茶山契四纸，契据户规俱在刘门坞吴烂田公家内……1930年，普济茶亭重建完成，吴烂田和王君郁以茶亭无茶山为由，在劝募基础上，买得价值385元的茶山，并对此命名为“普济茶山”。这些事情交待于当年的碑刻。1933年，首事专门立续碑，说明这些茶山的契约和户规。碑记显示，茶山已完全是茶亭名下的产业，茶亭有着独立的纳税户。这些契据户规保存于捐助者吴烂田手上。不过碑记又专门强调了“公家”，不同于“陈根世家内”，由吴烂田等人募捐的资产成为公产，立碑的形式确保了茶亭财产的排他性，吴烂田不可单独享有其收益。受捐土地尚未登记至茶亭户名下，虽会有碍于茶亭独立法人产权的形成，但土地在实际秩序演进中能够逐渐转为茶亭所有。捐赠者后嗣若想取回受到诸多限制，包括祖产交易的宗族协商、守亭人的控诉乃至社会舆论或者政府在道义上的反对等。以民间组织为代表，在组织建设过程中的参与者所形成的共同信念与共识构成了基层公共事业主体的合法性的来源之一。嵊县王城茶亭的田地由会稽县张子英在康熙年间捐助。康熙末年，子嗣擅卖，守亭僧人将其上诉至政府，官员详细追述了由来，开篇内容如下：审看得县属之王城镇向有茶亭，当嵊新交会之地，冬夏施济茶汤，以惠行人，有山邑张子英乐善好施，舍山四片田十亩供是亭茶汤之用，延僧明源董其事，迄今几二十年矣。此茶亭之产……卑职查茶亭之田山俱系张子英当日陆续捐置，契书俱付僧人收执，王城一镇无不知山为茶亭之山，田为茶亭之田。张子英将购置的4片山场和10亩田地的契书交至明源僧人保管，由其管理王城茶亭事项。这些山场和田地成为茶亭的“财产”已成为当地社会的共识。不过，子嗣盗卖的行为以及后续的商议说明这可能是未在官府办理产权过割而引发的系列问题。但在判决实践中，政府对茶亭的财产还是予以了充分认可。茶亭对受捐田地历经了20余年的使用，“王城一镇无不知，山为茶亭之山，田为茶亭之田”透露出当地社会对土地所有权的观感。因此面对纠纷，茶亭仍有据可循，受捐土地难以任由他人随意分割。除此之外，不少茶亭会谋求政府的敕碑，以此强调不可侵犯。例如，《小石佛普济庵碑记》记载：“仰该庵附近居民及地保人等知悉。自示之后，尔等各宜痛改前非，毋许仍肆到庵盘距滋扰。该住僧亦宜恪守清规，不得荡败庵产，倘敢仍蹈前辙，许□指名禀县，以凭肃法究治，决不姑宽。各宜凛遵毋违。特示。”（三）茶亭的监督和管理茶亭与桥、义渡的性质相似，与“茶会”构成类似于今日的公益法人。这里的“茶会”是泛指合建茶亭的民间组织，并不特指会社中的茶会。除了置产和兴建茶亭等外，职责还包括招募佃农和守亭人、对其进行监督以及管理茶亭资产等。1924年，河南伊川县士绅宋显德建造了茶庵和茶亭，将6亩田地售卖充作“烹茶费之底款”，至于管理工作，则预托给附近各村的首事，要求依次经理，并制定了详细的规则：庙房茶房亭房规则：后有损坏，佃户宜重修补；若不修补,丢地。此地坐落老庄村北：东至大路，西至渠外，南至路心，北至王姓。东横卅四弓六寸，西横廿六弓三尺，南长六十五弓三尺，北长六十七弓三尺。内中有宋姓坟地壹亩二分，不在其数。烧茶条规：每年自五月起八月止，烧茶事佃户任之；若不烧茶，丢地。井水条规：烧茶时则开，不烧茶当盖。捐地人与诸亲友共财两清。种地人离房六尺不兴种五谷、树木。设茶地丁银两二钱九分三厘。茶亭建筑作为重要资产，一般由茶会对其直接监管，并委托守亭人照料。上述茶亭规则要求佃户对建筑负责修补，如若不补，则对其撤佃，这项惩罚措施同样出现在烧茶事项中。规则之中的捐地人与诸亲友共财两清强调了茶亭田产来源的明晰，茶亭户名下有地丁银2钱9分3厘。茶亭由士绅捐建，各村首事轮流经理，佃户有着相应的责任、规矩及其惩罚措施；田产归属茶亭，由茶亭向政府交纳赋税，从而得到政府和法律保障，以上内容恰如其分体现出茶亭的法人产权特征。新昌县普济茶亭在1930年公议，不许亭内摆烟火滩，堆放污垢杂物等，修理则归守亭主持管值。三年之后，新增规定，要求每年的正月十六，驻守之人设立午斋，集股人到庵，观看路廊庵屋，如果有损坏之处，则公议修理，众人不得退辞。合同议据共30本，每人1本。凡此种种内容刊于碑刻之中，对外公示，表明运营的透明化。茶亭公共品提供者来自于个体或者民间组织。他们通过捐助从而形成茶亭的基础资产，并能够成立理事会来对茶亭设施、聘任的守亭人及资产等进行定期监管（见图6）。茶亭资产不仅受到民间自发的秩序和信念保护，还能得到政府和法律的保障，这些茶亭得以形成清晰的理事会以及稳固的法人产权，体现出制度化、独立性和排他性等特征。这种演化几乎不受到政府的主动干预，在稳定的产权制度和治理模式之下，茶亭积极承担起公益性的社会功能。结 语茶亭作为公共品不同于其他大型公共品，其主要特点表现在小规模、低门槛和密集化。传统中公益建造的茶亭以其存在的持续和分布的广泛彰显了民间社会的现实需求。供给主体的多样化特征表现在茶亭捐助者包容了民间社会的不同阶层，而受捐方式及其受捐物品类型的丰富性促进了茶亭由民间自发供给的主动性。换言之，低门槛的志愿特征为民间社会打开了新的自治面貌。民间普遍意识到政府在公共品供给上的职能空缺，甚至与政府形成了清晰的供给分界意识，自发承担和主导了茶亭的地方公建，故而茶亭供给具有自发性和非政府性。供给中的互动博弈能够提高民间协调资源和处理事务的能力，与此同时，公共建设的信念动机深深体现在由道德和慈善所形成的激励和约束机制上。公共品供给者通过不同形式的捐助以创建茶亭的基础资产。土地和租谷是茶亭拥有的普遍财产，茶亭以此来持续供应经费，向民间所有阶层提供施茶服务。在此之中，茶亭及以民间组织为代表的供给者是最具排他、独立和制度化的公益法人。其一，茶亭在政府处开列了独立的纳税户名，依法承担赋税义务，政府和法律对此予以了相应的保障。受自发秩序的演化，即使土地未进行推割过户，茶亭资产还能在社会上得以支持和认可；其二，理事会的管理制度规范了茶亭的日常秩序，通过对茶亭设施、聘任的守亭人及资产等进行定期监管，进而实现长期的稳定经营。概而言之，以茶亭为代表的小规模共用资源，是服务于全社会的公益产品，我们甚至可以视其是传统中国最具普遍和代表的公共品。传统中国自生自发的供给能力极大地在茶亭的民间力量中表现，无论规模大小，这种秩序受到了个体、民间组织、政府乃至全社会的共同支持和保障，推动着民间管理朝着制度化方向演进。
龙登高：《市场中国两千年》序
Published: Friday, 11 October 2024 22:11:57 +0800
一市场，既表现为交易行为，也表示交换场所；既反映人们之间交换的种种关系，更是一种经济机制，生产要素与资源的流动和资源配置机制。微观而言与人们日常生活息息相关，宏观而言事关经济运行方式和体制，是国家乃至全球的。从实践的角度是家庭、企业、国家等不同经济主体需要了解、把握和驾驭的对象与机制，从理论的角度则是基于资源配置视角理解和创新经济学的核心基石。市场无处不在，却又似乎无影无踪，变幻莫测，亚当斯密把它看作是一只看不见的手，在不可捉摸的混沌引导人们的经济行为；哈耶克进一步认为市场能够在人们的自由选择中形成自生自发的秩序（Spontaneous）。市场又如烟涛浩渺的大海，以其博大承载着诺亚方舟，惠泽人类；时而却波涛汹涌，山呼海啸，令人震骇。因此，马克思认为市场将导致经济无序，应该由政府来控制和配置资源，其理论实践使前苏联和中国的市场一度消失，凯恩斯理论则使一些国家强化了政府对市场的干预······人类认识市场经历了漫长的岁月，人类在与市场的博弈中不断进步，但至今不能得心应手地驾驭它。如何深入地认识和把握市场，我们从源头上，从其历史演进过程中，从其变化发展和不同时代的阶段性特征中，本书希望提供一个视角，或者一把钥匙，或者一些思维。改革开放的过程实质上就是市场经济建设的成长之路，四十年的成就同时就是市场经济的伟大成果。（龙登高2020）然而，有人仍然怀疑中国的市场经济道路。究其原因，一是从计划经济转型而来的中国市场经济体制仍处于转型成长过程中，存在着各种制度不配套，出现了许多问题。二是错误地认为中国不存在市场经济的历史基因与传统；或者认为中华传统文化排斥市场经济。本书将可以看到，无论是商品市场，还是土地、劳动力等要素市场,在传统中国都有独特的发展，与同时期的西欧相比具有明显的特点。传统商业与市场具有活力，民间经济时有创新，世界最早的纸币就是民间创新的商业成果，晋商、徽商的经营创新呈现现代性。二中华传统文化与制度排斥市场经济，其代表人物之一为韦伯，其儒家文化与资本主义或市场经济不相容的论调已为实践所证伪；（龙）但今天仍有不少人认为传统中国不存在市场发展的制度与秩序，或者说传统制度下商业与市场秩序得不到保障。固然，强权掠夺商人的现象是存在的，但并非制度化，并非常态化，更不是主流存在。朝廷获取土地产出和社会剩余，最稳定和可持续的途径是什么？是直接占有土地还是向农民征税？是政府直接经营商业还是向商人征税？当然都是后者。商人最重要的土地财产，与其他编户齐民一样得到社会和国家的认可，（龙登高）因为土地是要向政府交税的。但流动性商业征税不那么容易。直到宋朝，才系统性开征商税，使政府稳定获得商业剩余，成为与土地税并列的主要税收来源，王朝在逻辑上不会或不必抑商。汉武帝大规模打击和掠夺商人的政策在此后厉度与频度相对较少一些。汉武帝南征北战，打空了文景之治留下的丰盈国库，也改变了文景时期的无为而治政策。汉武帝嫉恨商人有钱，遂行“算缗”“告缗”；并选拔“兴利之臣”，如“言利事，析秋毫”的桑弘羊等，让官员列肆贩卖，希望通过国营商业来增加政府收入。此后的历史上，政府对商人的额外征敛有其时间与范围的限定性。一是捐输报效，在时间上一般是在战争或者发生灾害时才会要求商人捐钱捐物，相当于共赴国难。在对象上主要来自盐商、十三行等专卖或垄断行业。盐商、行商所获超额利润，常常通过“报效”、“捐输”的形式转入官府。但他们又通过政策得到了物资补偿，如加耗报效，盐商于例定弓1斤外，加耗盐若干斤，作为“报效”的回报。二是抄家。据云妍、陈志武（2021）统计，被抄家的商人占清朝总数的4%，几乎都是与内务府有关的商人,即通常所谓“皇商”。这些商人由内务府领出巨额“帑银”，行盐或办铜、采买木植,一旦资本不能归还,即被查抄家产。朝廷的严厉控制主要集中于政治领域与官僚体系，对于民间经济与市场则以朴素的自由主义政策为主导。主流意识形态以“藏富于民”为正统，以“与民争利”为羞耻。专卖限于少数特殊商品，历代的盐、香料，有的朝代还有酒、茶等，政府直接经营的商品或领域是非常有限的。司马迁推崇的治国之道是：“善者因之，其次利导之，其次教诲之，其次整齐之，最下者与之争。”朝廷间接管理基层社会与民间经济，实行经济自由主义。以高利贷政策为例，传统中国不会加以抨击，但不像正统的基督教、伊斯兰教那样对高利放贷加以禁止，或像犹太教那样只能在外族放贷。三与中国不存在市场经济基因的错误观点密切相关，那就是20 世纪的中国主流思潮趋向于排斥或缺乏市场思维。无论是对土地私有产权的非议，对地权交易的担忧，还是自耕农最优论、租佃制不公平与低效率论、平均地权等观点为人们所信奉， 其片面性都是缺乏市场思维所致，都是建立在土地等生产要素不流动前提下的静态思维，对市场配置资源的疑虑和否定。中国经历了朴素的市场经济演进，显然具有一定的历史传统与文化基因。即使近代经济转型艰难，但到 1937 年前的十余年，中国逐渐走上市场经济发展的探索轨迹，但这一趋势被此后长期战争逆转了。全面抗战期间的战时经济体制下，政府控制经济空前强化；抗战胜利后没收敌伪资产，国有经济力量占居主导地位。当解放战争胜利，再次没收敌产与外资后，国有经济已经居于优势地位。长期战乱后百废待兴，20 世纪中期强化政府控制的经济学主流思潮与计划经济的苏联模式，遂在中国全面展开。可以看到，计划经济并不是中国的传统，市场经济才是中国的正道，只不过在20世纪中期不幸中断和扭转了。尊重历史而不盲从先贤。20 世纪国人在救亡图存的历史背景下，很难以当今的市场经济逻辑去思考传统经济的特点，去探寻近代经济落后的原因。（龙登高，2020）相反，毋庸讳言，20 世纪中国与许多国家的主流思潮都是非市场经济的乃至反市场经济，这可以理解历史时期的选择，但不能以前人特定历史下的思潮与选择来限制今天的现实，甚至以市场经济转型过程中出现的一些混乱现象来否定市场经济。如果那样，我们既无法准确把握中国传统经济特征及其近代落后的根本的原因，可能也无法全面理解今天市场经济建设的道路。21 世纪的今天，以市场经济的历史视野去反思，可望更好地把握历史渊源流变与长期趋势。尽管时有反复甚至倒退，但我们仍然要对中国市场经济道路充满自信。
徐毅 倪玉平：近二十年西方明清经济史研究——以“大分流”讨论为中心
Published: Friday, 11 October 2024 22:09:24 +0800
摘 要：在中国经济快速增长和“大分流”学术讨论的背景下，从全球视野探寻当代中国经济奇迹的历史根源，成为西方学界的新潮流。部分学者改变明清中国经济长期停滞的观点，重新评估中国传统经济发展水平和发展趋势。但是西方学者并未完全放弃西方中心论立场。西方明清经济史研究旨趣的转变，与中国学者积极参与国际对话密不可分。我们要推出明清传统制度整体研究和传统经济发展道路的综合研究成果，为进一步深化中华优秀传统文化与当代中国经济发展内在联系的研究作出贡献。关键词：明清经济 全球史 “大分流” 现代化 中国经济奇迹比较经济史是西方社会科学研究的重要学术传统。18世纪后期，古典政治经济学创始人亚当·斯密在其名著《国民财富的性质和原因的研究》中开启比较经济史研究的先河。他的研究主题之一就是探讨为什么有些国家富裕，而另一些国家则长期贫困。随着工业革命在英国等欧美国家取得成功，19世纪以降西方.收入发达经济体。围绕这一问题，西方学界往往将西欧（尤其是英国）经验视为世界通行的发展模式，以中国为代表的发展中国家在现代化历程中表现出来的独特性，一直被贴上“贫困落后”或“长期停滞”的标签。所以，在西方学界的比较经济史研究中，中国一直被视为欧美成功经验的反面例证。1978年改革开放以来，中国经济高速发展，成为支撑全球经济发展的重要动力，西方学界称之为“中国经济奇迹”。这无疑对西方学界提出了一个挑战与魅力兼具的课题，即如何解释一个被西方学界定义为长期停滞的经济体，在短短数十年间就走完了西方国家需要一两百年才能走完的路。这一课题迫使西方学界不仅需要反思英国工业革命前后的成功经验能否解释近代早期以来欧洲经济的长期发展，更重要的是反思欧美经验究竟能否适用于研究中国经济史。因此，近20年来，以美国学者彭慕兰出版的《大分流：欧洲、中国及现代世界经济的发展》（后文简称《大分流》）为标志，西方学界兴起了重新反思中西方经济的相似与差异、优势与局限的比较经济史研究。它不断吸引着不同学科、国籍的学者参与探讨。这种新趋势摒弃了传统比较经济史研究聚焦“西方何以繁荣，中国何以衰落”的问题导向，在探讨“西方为何兴起”等老问题的同时，聚焦“历史上中国何以会持续繁荣，当代中国又何以会再次崛起”等新问题。其中，在全球比较视野下重新评价明清中国传统经济的发展，尤其受到西方学界的关注与重视，他们不仅重新探讨中国传统经济发展的水平、趋势和道路，而且进一步探讨中国传统经济发展与当代中国经济奇迹之间的关系，从而形成一批在西方学界具有影响力的新观点新思想。在此过程中，中国学者发挥了重要作用。本文尝试对近20年西方学界有关明清中国经济史研究的英文成果进行系统全面的梳理，总结中国学者的重要贡献，希望对于正在走向国际学术舞台中央的中国学界提供参考。一、“大分流”讨论受亚当·斯密及其后来者影响，西方中国经济史学界除将两宋时期中国经济视为巅峰这一“共识”之外，对于元明清时期的经济变迁问题，则长期存在发展论与停滞或衰退论两种截然不同的观点。20世纪80年代以降，随着增长经济学、计量经济学、新制度经济学和新经济地理学等学科的兴起，西方学界不断开拓认识中国经济史的新视角与新领域。比如，王业键利用清代粮价，初步得出18世纪中国市场的一体化程度可与同时期欧洲相媲美的观点。美国学者曾小萍提出清代中国已经形成服务农村市场的信贷金融网络。法国学者贝洛赫引入20世纪30年代美国经济学家克拉克·沃伯顿和西蒙·库兹涅茨等建构的国民账户核算体系，按照1960年的美元价格，分别估算1800、1860、1913、1938、1950、1960、1970、1977年的中国人均国民收入，并与其他国家进行长时段比较，认为工业革命前，中国的人均GDP比西方发达国家高很多，西方经济超过中国是工业革命之后的事情。可惜他并未详细说明资料来源与估算的具体方法。20世纪90年代以后，英国计量经济史学家麦迪森使用1990年的美元价格，建立起公元1年至1950年中23个年份的GDP和人均GDP数列。在他看来，公元1年至1000年，中国经济没有出现实质性增长，人均GDP保持不变，低于同期的欧洲，但两宋时期，经济获得实质性增长，人均GDP增加1/3，超过欧洲成为世界最发达和最大的经济体。在此后的5个半世纪里，中国经济发展水平并没有像贝洛赫估计的那样乐观，而是再次陷入相对停滞的状态，欧洲经济不断扩张，至工业革命前夕欧洲人均GDP已高出中国50%。不过，由于人口基数庞大，直到1820年，中国的经济总量仍然占世界经济总量的1/3以上。然而麦迪森的GDP数据也大多缺乏坚实的证据支撑。在汉学家和经济学家对于元明清以降中国经济长期发展研究不断拓展与深入的大背景下，一批专治比较经济史的学者，如美国学者王国斌和李中清、德国学者安德烈·贡德·弗兰克、中国学者李伯重等，先后对西方学界的观点提出质疑。西方学界将持有共同学术理念和学术观点的学者统称为“加州学派”。他们的新见解集中呈现于彭慕兰2000年出版的《大分流》一书。这本书被王国斌称为“迄今为止对中国和欧洲最细腻的比较”。在书中，彭慕兰一方面接受元明清经济发展论的观点及其论据，另一方面集加州学派学者的观点于一身，一反14世纪以来西方率先崛起并超过中国的传统观点，将明清长三角区域经济史置于中西比较经济史的框架中，从产业发展、人均财富积累、生活水平、市场发育和生态资源等多个指标和层面，探讨当时长三角的经济发展程度和生活水平，提出18世纪长三角经济发展程度和生活水平与同时期的英格兰不相上下，进入19世纪两者之间才发生“大分流”；而英国率先发动工业革命，实现现代经济增长的根本原因，并非西方制度与文化优势，而是丰富低廉的煤炭资源和从美洲源源不断获取的土地密集型产品。更为重要的是，彭慕兰强调，在比较框架下就会发现，不同地区采用不同的发展路径会达成相似的经济成就，因此也存在走向现代化的多种道路。加州学派的新理论新方法开启了全球经济史研究的新趋势。加州学派聚焦的14—19世纪中国传统经济的长期发展研究，也被推至西方学界“大分流”讨论的最前沿，成为最受关注、成果最为丰硕的研究领域之一。过去20年，西方学界围绕中西方经济“大分流”及不同发展道路一共进行了四次影响较大的讨论。2002年，美国加州大学洛杉矶分校召开了第一次有关“大分流”的专题讨论会，针对《大分流》一书的主要观点、研究方法与重要论据展开讨论，其中4篇论文发表在《亚洲研究杂志》2002年第61卷第2期。这4篇论文构成辩论双方，其中美国华裔学者黄宗智和美国学者布伦纳从农业劳动生产率、人口行为、农民家庭手工业、农民收入、消费水平、煤炭和产权制度等多角度，对《大分流》的观点、论据和论证方法进行了全面质疑与挑战；彭慕兰、李中清等主要对黄宗智的批评进行回应，指出黄氏文章所用的资料与方法的多处错误，并引用当时西方学界最新研究成果来支持自身观点。尽管如此，彭慕兰等人用来捍卫自身观点的论据仍显不足。因此，他们的辩论开启了西方学界“大分流”讨论中的两个关键问题：一是如何衡量中国传统经济的发展水平与趋势；二是如何评价中国传统经济的发展道路。在《大分流》出版后的第一个十年，西方学界主要围绕第一个问题展开讨论。十年后，美国历史学会2011年年会组织第二次“大分流”专题研讨会。2011年9月出版的《美国历史评论》发表了5篇参会论文，其中4篇是针对《大分流》以及近十年相关成果的评论文章，1篇是彭慕兰的回应文章。基于十年来有关明清中国传统经济发展水平与趋势的研究成果，4篇文章认为在工业革命之前，西欧与中国在经济发展水平上存在着被长期忽视的“惊人的相似之处”。更重要的是，他们认可彭慕兰提出的煤炭和殖民地是催生英国率先发生工业革命的重要因素。然而，他们仍从西方制度优越论的角度评价中国传统经济发展道路。对此，彭慕兰尝试从多个角度探讨中国传统经济发展道路的特征、成就以及通向现代经济的优势与局限等问题。这次讨论引导各国学者将研究旨趣从中国传统经济发展水平和趋势，逐渐转向中国传统经济发展道路。2016年5月英国伦敦政治经济学院组织彭慕兰、奥布莱恩、邓刚、马德斌、罗伊和戈德斯通等学者，再次讨论了《大分流》出版以来世界经济史的发展，并出版《全球经济史》。彭慕兰与戈德斯通对过去十多年有关工业革命之前中西方经济发展水平与趋势的量化成果进行了系统梳理和比较，确定了一个西方学界普遍接受的中西方经济“大分流”的时间——1750年左右。同时，彭慕兰、奥布莱恩、格拉夫和马德斌等学者总结和反思了西方学界对与中国传统经济发展道路相关的各种传统制度的研究。最近，西方学界又展开一次“大分流”讨论。这次讨论主要围绕近20年西方学界关于中西历史GDP的研究成果展开，其中有关明清中国GDP的成果均有中国学者参与研究。各国学者针对这些成果的基础资料、估算和研究方法以及最终结果都进行了充分讨论。这次讨论又将西方学界的关注点拉回中国传统经济发展水平与趋势的问题上，引发了西方学界对20年来各种成果的全面梳理和总结。新版《剑桥世界现代经济史》和新版《剑桥中国经济史》分别详细梳理汇总了20年来“大分流”讨论中的中国经济史研究进展。在巴黎第19届世界经济史大会上，“大分流”问题再次成为重要议题。在此次大会中，直接讨论“大分流”问题的分场讨论会共有6场，美国学者麦坎茨、彭慕兰和王国斌组织一场题为“大分流20年后的全球经济史”的主题讨论会，邀请了11位国际知名比较经济史专家对中国历史上的资源使用、人口行为、小农经济、地区关系、商品流动等问题进行重新探讨，进一步强调中国和东亚经济发展的道路问题。其他四场专题讨论会从实际工资水平、技术创新与扩散、传统经济的增长方式与动力、家庭行为和企业行为等视角，讨论“大分流”和明清中国经济发展水平及发展道路等问题。值得注意的是，自从《大分流》出版以来，14—19世纪中国传统经济发展水平及其道路的研究之所以成为西方学界的关注焦点之一，与中国学者在“大分流”讨论中发挥越来越重要的作用密切相关。20世纪60年代以前，在西方学界有影响力的中国本土经济史研究还不多，当时中文成果鲜少进入西方学界，而且由于缺乏史料，西方学者的中国经济史成果质量参差不齐。直到20世纪80年代以来，中国学者逐渐参与国际合作与交流，特别是21世纪以来，越来越多的中国学者直接参与“大分流”讨论，用英文出版了中国经济史方面的大量数据资料和优秀研究成果。新版《剑桥中国经济史》如此评价近20年来中国学者的贡献：“新一代中国学者对中国经济史的研究，诸如农业史、人口史、金融史和法律史等领域，都做出了重要的方法论和理论贡献。中国学者在全球经济史学界的影响力迅速增长……也证明了中国经济史在国际经济史领域的影响力不断上升。”二、衡量明清中国经济的发展水平与趋势如上所述，“大分流”讨论是因应探讨中国经济奇迹历史根源而兴起。因此，重新评价明清中国经济的发展水平，成为“大分流”讨论的首要问题。在20年的“大分流”讨论中，学者先后就中西方的消费水平、实际工资、劳动生产率、历史GDP、人口年寿、经济发展趋势和国家应对各种风险的能力等体现经济发展水平的多个指标、多个层面进行了深入探讨与系统比较。在第一次“大分流”专题讨论会上，彭慕兰指出，“我的比较是否正确，在很大程度上取决于未来对中国消费的研究”。之后，他进一步拓展了17—19世纪中西方消费水平的研究，从生活必需品和非生活必需品两个指标，依次探讨中国和欧洲的最低生活保障、占人口多数的穷人的消费水平和整个社会的平均消费水平等，最后初步修正他在《大分流》一书中的观点，提出18世纪中叶无论是中国与欧洲还是长三角区域与英国，人均消费水平基本相当，从18世纪晚期开始，英国在人均消费水平上才超过长三角。然而，彭慕兰的比较研究主要是“依据零散的产量、消费或人口数据间接进行的”，所以西方学者尝试构建系统的工资数据进行中西比较。英国学者布劳德伯利选取1550—1849年中国长三角地区农业工人的谷物工资和白银工资与同时期的欧洲各国相比，发现这一时期长三角农业工人的谷物工资与英国、荷兰等西北欧国家基本相当，但是前者的白银工资仅为后者的20%左右。更重要的是，这一时期英国、荷兰农业工人谷物工资和白银工资持续上涨，而长三角地区的两种工资与欧洲其他地区一样，处于长期停滞。为更系统地比较中西工资差距，英国学者艾伦及其研究团队专门考察了18世纪上半叶至20世纪上半叶北京、广州、苏州、上海等城市建筑工人的生活水平。他们依次将这些城市的建筑工人的名义工资、生活成本和实际工资等，与同时期伦敦、阿姆斯特丹、莱比锡、米兰等欧洲城市建筑工人相比较，进一步证实布劳德伯利的结论——18世纪北京等中国城市建设工人的生活水平，确实低于伦敦等欧洲发达地区城市建设工人水平，接近于欧洲落后地区如莱比锡和米兰的建筑工人水平，但是进入20世纪，欧洲所有地区的城市建筑工人的生活水平都比中国高；自18世纪开始，中国大城市的实际工资水平持续下降，至20世纪初才略有恢复。针对艾伦等人有关中西方实际工资的比较研究，彭慕兰在2011年“大分流”专题研讨会上撰文指出，不能将名义工资和实际工资作为衡量明清中国经济发展水平的唯一指标。因为在明清中国，即使是在经济发达的长三角地区，也只有大约15%的人口以工资为生，远远低于同时期的西欧。而且，由于欧洲名义工资与实际工资高，靠工资生活的家庭是一般务农家庭收入的1.8倍左右；而在中国，基本依靠工资收入度日的往往是农村里最穷的人，其收入水平仅是佃户收入的1/2或1/3。艾伦也指出，他们的前期研究“使用的大部分工资数据都是城市的，当时经济的主体是农业。任何对整体经济表现的判断都取决于农业”。因此，艾伦转而比较1620—1820年英国与长三角这两个当时欧洲与中国最先进地区的农业劳动生产率与农民家庭收入。他依托李伯重有关明清长三角农民劳动生产率和家庭收支的研究，用购买力平价法折算出长三角农业劳动生产率约为英国中部地区的90%，而两者的农民家庭收入水平几乎相当；而且在1620—1820年期间，伴随着人口增长，长三角农业劳动生产率并没有出现明显的下降趋势。李伯重与荷兰学者范赞登的比较研究也发现，1820年左右华娄地区（长三角的核心地带）与尼德兰（荷兰的核心地带）的农业劳动生产率几乎持平。因为尼德兰与英格兰的农业劳动生产率相当，所以他们的研究证实了艾伦的观点。最近，中国学者史志宏依据明后期至清代各省农业的详细统计数据，构建了1600—1911年间9个年份的农业劳动生产率数列，发现这一时期全国农业劳动生产率经历了三个阶段的变化趋势：17世纪初至18世纪中叶有所增长；从18世纪中叶至19世纪初显著下降；19世纪初至20世纪初的农业劳动生产率停在了19世纪初的水平上。遗憾的是，他并没有使用购买力平价法进行中西农业劳动生产率的比较研究。除农业劳动生产率之外，李伯重与范赞登还对华娄地区的手工业与服务业的劳动生产率进行量化研究。他们发现，华娄地区手工业和服务业的劳动生产率远低于农业，导致长三角城市化水平、城市实际工资等指标低于同时期的荷兰或英国。这也证明了艾伦等人有关城市工资的比较研究结论。为此，彭慕兰曾提出，如果从实际工资和劳动生产率的指标来比较，至19世纪初，长三角与西欧发达地区的“大分流”主要出现在城市，农村与农业部门尚未出现明显的“大分流”。与工资、劳动生产率等指标相比，国内生产总值和人均国内生产总值（GDP和人均GDP），是一组更能反映经济发展与生活水平的综合指标，但是对于它们的核算则要求较为系统而翔实的基础数据支撑，否则就会出现像贝洛赫和麦迪森等人那样“凭空造数”的情况。为此，学者往往从基础数据比较丰富的特定年份和特定区域开始核算GDP数据。李伯重在充分收集华娄地区各行业基础数据的基础上，首先使用历史国民账户体系，对1820年前后华娄地区的GDP和人均GDP进行了详细估算，发现尽管当时华娄地区农业劳动生产率与尼德兰相差无几，但是前者的人均GDP仅为后者的53.8%。考虑到华娄地区在19世纪已经进入经济衰退期，17、18世纪华娄地区的人均GDP与尼德兰的差距可能没有这么大。与此同时，中国学者史志宏、徐毅、倪玉平等人与荷兰学者范赞登、范鲁文（Bas Van Leeuwen）合作，对清代统计资料相对丰富的8个年份（1661、1685、1724、1766、1812、1850、1887、1911年）全国层面的各种基础数据进行了系统收集、整理与考订，分别对8个年份的全国人口、城市人口、农业产值、工业产值（包括手工业和晚清的机器工业）和服务业产值进行了量化研究。以这些数据为基础，他们对清代8个重要年份的GDP、人均GDP进行了估算，并与巫宝三等人的1933年GDP估值链接，首次构建了一个贯穿清代前期至近代的完整连续的中国历史GDP数列；在此基础上，与同时期的欧洲、亚洲各国进行比较，其结果显示清代中国在1661—1724年间人口与人均GDP都有小幅上升，从18世纪中叶至19世纪中叶人口增长迎来高峰，导致人均GDP出现了明显下降趋势；1850年至1933年，中国人口增长与减少交替出现，所以人均GDP的下降趋势才有所延缓。与欧洲国家相比，中国的人均GDP在17世纪已经被英国、荷兰等欧洲发达国家超越，至18世纪被西班牙等欧洲较落后的国家超越，但在整体上直到19世纪中国与欧洲各国之间经济“大分流”的差距才急剧扩大；而在亚洲，直到18世纪末，中国仍是人均GDP最高的国家，19世纪初才被日本超过。英国学者布劳德伯利联合中国学者李稻葵与管汉晖，将GDP与人均GDP的估算年份上推到北宋和明代，其结果显示：从北宋到明代，中国人均GDP一直在较高水平上波动，至清代以降才出现明显下降趋势，1840年人均GDP仅是980年的70%；北宋时期的人均GDP高于欧洲各国，直到15世纪中国被英国超过，考虑到中国各区域的发展差异，中国与欧洲最发达国家的经济差距真正出现在18世纪。也就是说，直到1700年，长三角大致与尼德兰相当，略优于英国；到18世纪，英国和尼德兰很快超过长三角，其原因并不是它们增长提速，而是中国18世纪巨大的人口增长，拉低了人均水平。可以说，近十年陆续产生了一批中西方各国历史GDP的研究成果。最近，西方学界针对这些新成果展开了新一轮讨论。首先是美国学者戈德斯通、比利时学者索拉尔从研究方法、基础数据和研究结果等方面，对荷兰、英国和中国等国家历史GDP估算成果提出评价与疑问。具体而言，早在2016年伦敦政治经济学院召集19位重量级经济史学者重新讨论“大分流”之际，戈德斯通就对范赞登、布劳德伯利等人构建的1300—1800年荷兰与英国历史GDP数列，以及15世纪下半叶两国已出现人口与人均GDP持续高增长的现代经济增长模式的观点，提出疑问。他将两国的长期历史GDP数列分成多个历史时期，发现在1750年之前，两国人口与人均GDP双增长的时期一般都不会超过50年，随后人均GDP的增长成果就被人口增长吞噬，出现经济停滞或萎缩。1750年两国人均GDP仅仅赶上了几个世纪前中国宋代水平。因此，他认为荷兰与英国在1750年之前的经济增长仍是一种前现代经济增长模式。在最近有关中西方各国历史GDP的讨论中，戈德斯通重申上述观点。索拉尔则依次对布劳德伯利等人有关中国980—1840年历史GDP估算中的财政收支、人口等数据提出疑问，继而对依靠农业和人口数据估算历史GDP、以1840年为基准年估算其他年份GDP、构建1840年用于国际比较的购买力平价法等研究方法也提出疑问，指出正是基础数据与研究方法的误差，使他们构建的中国历史GDP数据与中国经济发展的历史进程出现了较大偏差。而根据戈德斯通和索拉尔最近的修正与解读，他们形成了较为相似的观点，即当工业革命发生时，欧洲的生活水平与几个世纪之前的欧洲和中国没有多大差异。就两大区域中的经济发达区域来看，1700年前后，荷兰与英国的人均GDP并没有超过当时的长三角地区。所以，无论是欧洲与中国，还是荷兰、英国与长三角地区，它们之间明显的“大分流”要到1750年之后才出现。最近，新版《剑桥现代世界经济史》第1卷利用近20年各国历史GDP研究成果，构建出一幅1500—1870年全球历史GDP分布图。从全球视野看，16世纪至18世纪，中国人口与人均收入出现了较快的双增长；至18世纪上半叶，中国处于世界经济发展第一方阵，人均GDP与欧洲相当，略高于英属北美殖民地，大大高于拉丁美洲和非洲；当时中国是亚洲人均GDP最高的国家，远高于奥斯曼土耳其、印度、日本和东南亚国家。又经过100多年，随着人口增长，中国人均GDP则出现缓慢下降，至19世纪中叶，其人均GDP仅为美国和欧洲的一半，也略低于拉美。《大分流》出版以来，西方学界正在形成一种对中国传统经济发展水平的重新认识——工业革命之前，西欧与中国的经济发展存在被西方学界长期忽视的“惊人的相似之处”，当时中国“主要经济中心的规模、复杂程度和财富”也不能被低估。随着西方学界有关明清中国经济发展各指标的深入研究，他们对明清中国经济发展趋势的认识也逐渐趋同。比如克拉克、王国斌根据实际工资、人口等数据提出，随着中国疆域的扩大，人口与经济规模都在不断扩张，而且人均收入、实际工资和其他福利水平并没有实际性下降，明清中国经济在缓慢发展。上文所引史志宏对于明清农业劳动生产率的量化研究，也体现这一时期中国农业呈现出增长、衰退与停滞的波动趋势，并非长期的衰退趋势。布劳德伯利、索拉尔等人对明清人均GDP的研究与修正，也表明了明清中国经济既有增长也有衰退。最近，美籍华人学者陈志武和中国学者彭凯翔合作撰写了新版《剑桥中国经济史》第1卷的《生产、消费和生活水平》一章。其中，他们对近20年中西方学界有关11—19世纪中国经济发展水平的成果，作了较为系统的收集和整理，尝试建立多个反映经济发展不同侧面的指标长期数列。他们首先比对了国内外多个研究中国历史GDP和城市工人实际工资的长期数列，指出从宋代到清代，随着人口增长，人均收入并没有显著增长，但也并非急剧下降。同时，他们建立起有关棉布消费、印刷品消费和年寿的长期数列，从多方面反映宋代至清代中国人的生活水平在数量、质量和多样化上都有显著改善和提高。更为重要的是，他们认为人均收入、消费水平并不是衡量一个国家经济发展和生活水平的唯一标准，应对风险能力与人均收入同样重要。他们从新作物的引入、宗族和其他社会组织的发展、地方金融市场的改善和政府救灾政策的创新等方面，探讨宋代至清代应对风险能力的增强，对改善生活水平发挥了重要作用。基于人均收入和应对风险能力的长期变化，陈志武和彭凯翔提出，“中国从晚唐到1800年间成功地避开了马尔萨斯人口陷阱。在前工业革命的世界里，没有哪个社会能像晚明和清代的中国那样成功地应对维持数亿人口的挑战”。总之，20年来经过对中西方历史消费水平、实际工资、劳动生产率、GDP、人口年寿、经济发展趋势和国家应对风险能力等数据的系统收集与探讨，西方学界对中西方经济何时、如何出现分流，明清中国经济的总体趋势等问题，逐渐形成较为一致的观点。正如彭慕兰所言，无论是中国与欧洲，还是长三角与英国，它们之间的“大分流”出现在1750年左右是目前最为可信的观点，而且分流首先出现在城市，继而扩散至农村。同时，越来越多的西方学者认为，尽管欧洲经济在18世纪中叶逐步超过中国，但是并不能说明明清中国经济长期处于停滞状态；相反，这一时期中国经济在总体上呈现缓慢发展趋势，中国人的生活水平并没有因为人口增长而停滞不前，反而有所改善和提高，总体上避开了马尔萨斯人口陷阱。对于衡量明清中国经济长期发展的各种主要指标的研究，中国学者作出了重要贡献。除上文列举的成果外，中国学者在西方学界还发表了许多成果，篇幅所限，不能一一罗列。在此，我们对中国学者的贡献作一总结。首先，中国学者关于明清各地工资和农业劳动生产率所收集的基础数据，为21世纪以来西方学者重新评价14—19世纪中国传统经济发展水平，提供了前提条件。其次，在“大分流”讨论中，中国学者开发了大量海内外历史文献，系统挖掘、收集和整理各种基础数据，包括人口、城市化、工资、农业、财政、金融、手工业、服务业、消费水平、职业构成、年寿、受教育程度、国家治理水平等，并且利用基础数据构建了人口、农业劳动生产率、历史GDP和年寿等指标的长期数列。难能可贵的是，中国学者对于长期数列的研究与构建所使用的方法，并非完全照搬西方，而是根据中国历史数据的具体情况加以改进创新，以更能体现中国传统经济长期发展的特征与趋势。中国学者有关长期数列的成果大都已经在西方学界公开发表，引起重要学术反响。中国学者的努力彻底改变了《大分流》出版之初西方学者仅仅“依据零散的产量、消费或人口数据”而进行研究的窘境。西方学者出版的几乎每一项有关明清中国传统经济发展水平的重要成果，不是以中国学者的基础数据和长期数列为依据，就是与中国学者合作共同收集基础数据和构建长期数列。随着西方学者越来越接受中国学者的基础数据和长期数列，西方学界对于中西方经济何时以及如何出现分流、明清中国经济的总体趋势等问题的看法，才逐渐趋向一致。然而，有关14—19世纪中国经济发展的长期数列，除了人口、历史GDP、少数城市工人的实际工资、少量商品的消费量、年寿等数据之外，其他主题或指标，如大宗商品的物价和消费量、手工业和服务业等行业的劳动生产率、货币供给与流通量、利率、农村雇工的实际工资、职业结构、受教育水平、国家治理水平、能源消费和环境变迁等至今尚未构建任何长期数列。同时，除了长三角之外，有关中国内部其他区域经济发展水平及其差异的研究尚未深入展开，正如布劳德伯利等人所指出的，“最需要的是更详细地了解中国内部的地区差异”。三、探讨中国传统经济的发展道路在“大分流”讨论中，为了解释明清中国维持较高发展水平的原因，西方学界深入探讨中国传统经济的发展道路，进而重新认识中国传统经济发展道路与当代中国经济奇迹之间的关系，探索与西方不同的经济现代化道路。早在20世纪90年代，国内学界就兴起了研究明清传统市场经济发展的新趋势，受到西方学界广泛关注。正是在这一背景下，王国斌提出明清中国的经济增长与欧洲近代早期一样，其经济增长动力主要来自市场分工和专业化生产的发展——“斯密动力”。斯密增长应该受到“人口增加—资源匮乏—经济危机或经济停滞”这一规律限制，但是18世纪晚期，中国和欧洲的经济发达地区尚未遭遇人口压力导致的资源匮乏和经济停滞，即真正的马尔萨斯危机的威胁。正是从这时开始，西欧获得了美洲新大陆输入的资源品和西欧各国对煤铁等矿产品的大开发，促使英国等西欧国家率先突破资源局限，成功启动工业革命并将其扩散至欧洲大陆，从而推动西欧经济增长动力从市场分工和专业化生产转向技术与组织变革。至此，西欧的经济增长方式也从斯密增长转型成为现代经济增长——“库兹涅茨增长”。同时期的中国由于缺乏矿产品大规模开发和使用，直到20世纪上半叶，仍然停留在斯密增长模式。这就是19世纪中叶中西方经济增长方式的“大分流”。王国斌对明清中国经济增长动因的认识，主要强调中国传统经济中活跃的市场机制的巨大效用，但是他对斯密增长道路的阐释过于抽象，缺乏系统的论证和翔实的史料支撑。几乎与此同时，许涤新和吴承明等人撰写的《中国资本主义的萌芽》英文版由麦克米兰出版公司出版。该著开拓性地研究了明清中国传统市场经济发展诸多方面，如国内市场规模、商品流通量、市场体系、商帮组织以及围绕国内市场而形成的区域与行业的专业化生产等，并翔实地论证了明清国内市场的运作及其专业化分工对于当时人口增长、产量扩张和劳动生产率提高所发挥的促进作用。其后，西方学者更多是从市场整合程度和运作效率，检验明清中国是否存在斯密增长。比如美国学者薛华系统收集和构建了17—19世纪中国粮食价格数列，借助市场整合的分析框架和实证方法，发现18世纪中叶中国远距离商品市场整合程度高于同时期的欧洲，而近距离的整合程度则略低于欧洲。直到1770年之后，英国在全球贸易的推动下，其商品市场整合程度开始超过欧洲大陆各国和中国。据西方学者的研究，尽管17—18世纪中国经济发达地区的利率有明显下降趋势，但是仍远远高于同时期的西欧地区。最近，薛华等学者基于清朝粮价，对1770—1860年中国金融市场的整合进行了实证分析，发现这一时期长三角金融市场的整合程度与英国相似，但是在长三角以外地区，金融市场的整合程度仅为英国的三分之一。同时，部分西方学者综合许涤新、吴承明对于明清劳动市场的研究，提出明清中国农村人口进入劳动力市场的程度也比同时期的西欧地区低很多。清代中期以前，国际贸易在中国国民经济中的比重非常小。据美国学者勃兰特等人估计，1800年国际贸易仅占国民经济的1%，到1870年才提升到2%。换句话说，除贵金属货币之外，19世纪中叶之前的中国经济基本上没有从全球化的国际贸易中受益。上述观点逐渐勾勒出明清中国传统市场经济的发展特征：与欧洲相比，明清中国的商品市场发展较为成熟，而劳动力市场与金融市场发展相对滞后。18世纪也是中国与西欧市场整合进程“大分流”的关键时期，两者之间的“大分流”似乎先从劳动力市场和金融市场开始，再到商品市场，这与西欧从17世纪以来逐步从大西洋贸易中获得巨大利益密不可分。同时，李伯重对明清时期长三角地区的斯密增长也进行了理论探讨。正如有学者指出，无论是中国还是欧洲，市场整合只是实现经济增长的必要条件，并不是充分条件。也就是说，斯密动力与斯密增长并不能概括明清中国传统经济发展道路的全部特征。彭慕兰从投入经济增长的各种要素（劳动、资本和土地等）配置及其相互替代关系的角度提出，尽管市场分工与专业化生产在短期内能够推动中西方人口与人均收入的双重增长，但无法解决人口增长带来的环境与资源压力。在工业革命以前，中西方各自探索出行之有效的应对策略，其核心就是劳动、资本与土地的有效配置以及劳动和资本对土地的替代。具体而言，从16世纪以来，中国的核心区域——长三角地区为了应对人口增长带来的环境与资源压力，当地农民采取三种策略。一是从外部（长江中上游地区或华北地区）获取粮食、纤维和燃料等土地密集型产品，但是获取规模则因为外围地区人口增长和本地农村手工业的发展而逐步停滞与萎缩。二是在土地密集型产品无法满足需要的情况下，长三角农民只能付出更多的劳动来抵补土地不足，形成劳动密集型的农业和农村手工业发展模式，即所谓“勤勉革命”。三是由于土地密集型产品获取规模有限，长三角地区必须保持足够规模的农业和农村手工业，所以当地城市化水平与专业化生产水平始终得不到显著提升。上述三种策略也适用于当时中国其他区域。由此，彭慕兰认为明清中国传统经济走上了劳动密集型发展道路，具有农业劳动生产率较高、农村手工业和服务业发达、城市化水平低、劳动力价格低、资本和能源价格高等特征。针对彭慕兰的观点，黄宗智、德弗里斯反复强调，西欧走的是资本与资源密集型发展道路，具有城市化水平和城市实际工资较高、农业和手工业资本投入较密集、劳动力市场和金融市场较为发达等特征，其发展道路在通向经济现代化上具有明显优势。对此，彭慕兰进一步提出明清中国传统经济劳动密集型发展道路的效率，以及通向经济现代化的优势等问题。他提出明清中国劳动密集型的发展道路也能够推动人口、劳动生产率和家庭消费的缓慢增长，而且能耗较低；城市化水平低并不是经济失败的表现；农业生产率高、发达的农村手工业和服务业也是经济繁荣的重要表现；明清中国农民在农业、手工业和服务业上的家庭内部分工与转化，促进了收入来源的多样化，在向现代经济增长转型过程中具有一定优势等。当然，彭慕兰等人也都注意到明清中国劳动密集型发展道路向现代经济增长转型的局限性，主要体现在技术创新和劳动生产率提升都比较缓慢，无法在根本上突破生态资源短缺的瓶颈，走上现代经济增长之路。因此，明清中国的传统经济也就无法避免增长、停滞与衰退的交替出现，特别是进入18世纪下半叶，中国传统经济逐渐陷入停滞与衰退。有关明清中国劳动密集型经济发展道路的研究，西方世界也注重探讨劳动力如何发挥关键作用的问题。在“大分流”讨论的第一个十年，学者们大多关注明清中国农民如何增加劳动投入和延长劳动时间来提高家庭收入。从西方学者的传统观点来看，随着14—19世纪欧洲人力资本的长期积累，欧洲人提供的劳动质量比劳动数量发挥了更为重要的作用；而明清中国人力资本积累一直比较滞后，导致劳动密集型发展主要来自劳动数量的投入。最近十年，学者们越来越关注明清中国人力资本积累及其作用的问题。巴顿、马德斌等人认为，由于资料所限，要直接获得明清中国反映人力资本积累的识字率和计算能力的数据不太容易，他们引入年龄堆积方法，通过惠普尔指数来推测17世纪末至20世纪中叶中国不同地区成年人的计算能力。他们发现，除19世纪中叶有所下降之外，19世纪早期中国成年人的计算能力与同时期的西欧旗鼓相当，而人均收入与中国相当的印度和土耳其等，其成人计算能力比中国差很多。之所以明清中国的成年人具有这么高的计算能力，主要是因为随着明清经济日益市场化，小农家庭必须具备处理地方工商事务、交税和参加科举考试等方面的识字和计算能力。据此，巴顿等人将明清中国的斯密经济定义为“生活水平较低而人力资本较高”的经济。为进一步探讨明清时期中国在市场经济中投资和积累人力资本的方式和过程，一方面，中国学者袁为鹏等依托河北省的统泰升账册，研究鸦片战争之前中国人的会计技术。另一方面，薛华等人，将参与科举考试作为清代中国人积累人力资本的主要方式，通过对安徽省43000个考生的分析，发现在17世纪至18世纪当地家族的出生率与参加科举考试的频率成反比，科举考试越成功的家族，越倾向于保持低出生率，这与同时期西欧家庭注重人口质量而非数量的行为模式相类似。直至19世纪中叶以后，这种反比关系才被打破。英国学者奥布莱恩指出，市场运行与要素禀赋的开发利用，只是一个国家和地区经济发展道路的表现特征，而决定不同发展道路的根本因素则是制度。早在第一次“大分流”讨论中，布伦纳等人就关注到资源禀赋不是决定中国与英国走上不同发展道路的关键因素，他们从中英双方的农民家庭制度、产权制度等角度出发，解释发展道路的多样性。然而他们完全以英国的农民家庭制度和土地产权制度为标杆，过分强调明清中国长三角农民家庭制度、传统土地所有制和租佃制度对中国传统经济转型的阻碍作用。此后20年里，中西方学者先后在西方学界对明清中国的宗族制度、财政制度、货币金融制度、国家治理能力、知识创新制度和意识形态等展开研究。最近，范赞登、勃兰特等人将上述制度统合起来，分别使用“横向”制度和传统中央集权治理模式展开综合研究。无论是单一研究，还是整体研究，西方学者对于明清中国传统制度的认识发生了显著变化——从缺乏效率、严重阻碍经济发展的“东方专制主义”，到富有效率、推动经济发展的“传统中央集权治理模式”。更重要的是，部分西方学者认为明清经济发展道路是通向现代经济的另一条道路。尽管如此，大部分西方学者仍旧坚持西方资本主义国家和制度的标准，认为明清中国经济之所以未能率先实现现代化，就是缺乏一系列重要制度和环境，诸如缺乏对私有产权的有效保护，缺乏统一的货币体系，缺乏高效的金融和劳动力市场、缺乏技术创新的动力和环境、缺乏对国内与国际市场的统筹协调、公共物品供给不足，并将这些缺失归咎为明清孱弱的国家能力和保守的意识形态。事实上，西方引以为傲的产权制度、金融货币制度、军事—财政国家等，是以激烈的政治竞争和旷日持久的战争为代价的，“歪打正着地将欧洲引向城市化、资本密集化的发展道路”。此外，全球贸易、殖民地、科学和能源等因素也起到重要作用。事实上，无论西方学界还是国内学界，对于国家制度（如财政制度、金融货币制度等）已经有较为深入的研究，但对于家庭和宗族制度以及手工工场、商号、行会等组织的研究相对薄弱，在一定程度上制约了对明清制度的整体研究和评价。正如范赞登指出，“在得出确切结论之前，需要对这些发展做更多的比较研究……中国最发达的地区是否已发展出了新的人口行为模式……这些研究将会给我们提供新的数据和关于这些经济体长期发展的新见解”。值得注意的是，最近彭慕兰尝试将市场运行、要素配置和制度综合起来，探讨中国传统经济发展道路的各种因素如何对中国经济的长期发展产生影响。布劳德伯利提出了一种解释中西方走上不同发展道路的综合分析框架。他将影响发展道路的因素分为两组，一组是直接因素，如劳动力、资本（包括物质和人力资本）、土地、技术；另一组是根本因素，即制度和地理等。然而，这一综合框架侧重于解释西方国家的经济现代化道路，对明清中国发展道路的研究充满矛盾。西方学界对于明清中国传统经济发展道路的探讨，根本目的是从明清中国经济发展的历史视角来理解当代中国经济奇迹。王国斌、彭慕兰、勃兰特、李伯重，以及新版《剑桥中国经济史》的作者都对中国传统经济发展道路与当代中国经济奇迹之间的关系作过深入探讨。在他们看来, 当代中国经济奇迹是历史上中国经济长期发展与繁荣的延续和复兴，这种复兴是在中国共产党领导下实现的。一方面，中国共产党领导的革命和建设，成功扫除了在国家独立、意识形态、国家能力和治理水平、基础设施和发展战略等方面阻碍经济现代化发展的各种因素，如实现国家独立和主权完整，彻底打破保守落后的意识形态禁锢，建构强大的国家能力和高效的政府管理体制，持续投资基础设施和公共产品，制定科学的经济赶超策略等。另一方面，当代中国继承了传统中国的有益遗产，如中央集权与地方分权的统一协调、重视教育与人力资本投资的文化传统、保持农村经济的活跃与繁荣、恢复和发挥企业家精神和非正式的合同执行机制、推进低能耗和劳动密集型的增长方式等，最终创造了经济高速增长的“中国模式”。更为重要的是，一些经济史学家和经济学家，如杉原薰、意大利学者阿里吉还尝试提炼这种结合传统优势的中国模式对于世界经济发展的贡献和价值——与西方经济发展道路相比，中国模式在财富分配上更加公平，在环境上更加可持续，让更多人享受到经济繁荣的成果。最近，新版《剑桥中国经济史》将中国模式的世界意义评价为“一种挑战资本主义和经济增长传统理论的经济发展模式”。然而，西方学者的观点又往往将新中国借助传统优势的经济发展模式，视为与日本类似的“东亚模式”。我们知道，无论是历史中国还是当代中国，在经济发展道路上与日本或其他亚洲国家都有本质差别。而要理解中西、中日经济发展道路的差别，则需要西方学者彻底放弃西方模式或日本模式优越论视角，真正对中国传统经济发展的自身脉络和中国特色社会主义道路展开深入研究。四、如何超越“大分流”西方学界对于明清中国经济发展道路的认识转向，与中国学者的努力密不可分。我们要进一步推进明清时期宏观层面上各项国家制度的系统研究，也要加强中观和微观层面的制度研究，更重要的是推出对明清传统制度整体研究和传统经济发展道路的综合研究成果。与“大分流”讨论不同，我们的研究重点在于将明清中国置于全球史的比较视野之中，综合探讨中国传统经济发展道路的表现形式、内涵特征、核心基础以及与当代中国经济奇迹之间的关系等重要问题。这些问题只有在展开系统的定量、定性的实证研究和理论探讨之后才能得到回答。首先，应全面系统地探讨明清中国经济发展水平和生活水平的特征、内涵、趋势，以及在全球经济中的地位和作用。过去20年，由西方学者与中国学者联合展开的一系列量化研究，已经为我们拼出了一幅鸦片战争之前中国经济的总图——“一个普通民众达到基本温饱，社会相对安定，有相当的人力资本基础，但资本却相对匮乏的社会”。这一经济图景要么源于对明清中国宏观经济的研究，要么来自于对东部地区（长三角、华北等区域）的经验总结。具体而言，过去的研究主要集中于明清中国宏观经济层面上的人口、产业、经济总量、人均收入、少量商品的全国流通与消费量、年寿等主题，仍然缺乏微观层面上的家庭经济、中观层面上的（长三角、华北等区域以外）区域经济，以及世界层面上中国在全球经济中的地位与作用等领域的系统研究。换言之，目前西方学界的研究，无法揭示明清中国经济发展水平和生活水平的总体面貌。对此，需要在不同层面上探讨明清中国的经济发展：在家庭和宗族层面，通过研究婚姻、生育、生产、运销、收入、分家、消费、积累和教育投资等问题，聚焦分析明清人口行为模式的演变与人力资本积累的水平。在行业和区域层面，通过研究物价、劳动生产率、工资、市场整合、利率、技术扩散与创新、知识传播和积累、产业布局、能源开采与消费等问题，重点探讨明清中国知识与技术的创新与扩散模式，传统市场体系的演化，不同区域和不同行业的发展模式及其发展差异。在国家层面上，通过人口数量和质量、经济总量和结构、人均收入和消费、收入分配、货币规模与构成、国家能力和社会福利等，揭示明清中国经济长期发展的水平、周期和趋势，以及传统政府的治理模式。在世界层面上，通过研究中国与其他国家和地区之间商品、资本、技术、知识和人员等双向流动以及对双边的经济影响，阐释明清中国在全球经济中的地位与作用。由此，不仅可以构建一套综合反映明清中国经济发展和生活水平的指标体系以及相应的综合数据库，而且可以提炼出明清中国传统经济发展道路在不同层面上运行的内涵特征。其次，深入研究明清制度对于中国经济长期发展的影响，揭示中国传统经济发展道路与当代中国经济奇迹之间的内在联系。西方学界对于明清中国传统制度的研究主要有两条路径。一是聚焦明清某些特定制度，如国家财政制度、金融货币制度等。我们认为，除国家经济制度之外，还应深入研究各区域的宗族制度、土地制度、市场交易制度、行会制度、学徒制度，以及手工工场、商号、会馆等经济组织，分析这些因素是如何通过配置各种经济要素（人口、资本、土地、市场和技术等）来影响各区域的经济长期发展。二是探讨明清各种传统制度作为一个完整的系统整体对经济长期发展的影响。这种研究在西方学界兴起不久，尚在探索之中。在大量的实证研究中，学者发现要确定某一项制度对于经济长期发展的影响并不容易，因为所有制度根植于特定的社会环境、政治环境和文化背景，它们之间相互依赖并相互联系。而且，在具体的制度与它所要解决的经济发展问题之间也存在着复杂关联：特定制度通常与不止一个问题相联系，用于解决特定问题的某一具体制度，往往也会对其他问题的应对方式产生影响。然而，因为制度系统太过抽象，很难用定性的方法分析制度系统与经济长期发展之间的关系，西方学者往往建立一套度量制度系统效率的指标，用以评估制度系统的影响。目前，西方学者根据西方经验构建了三组指标——制度对产权的保护以及对商业信用发展的促进、市场一体化程度、要素市场发展水平。显然，这三组指标无法全面衡量明清中国传统制度系统的效率。因此，可以将构建一套综合反映明清中国经济发展和生活水平的指标体系，与深入研究各种具体制度联系起来，从中提炼出一套反映明清中国传统制度系统效率的指标体系。以此为基础，可以相对准确地揭示世界现代化史视野下明清制度系统的效率与局限，进一步深化中华优秀传统文化与当代中国经济发展内在联系的研究。（作者徐毅，系广西师范大学历史文化与旅游学院教授；倪玉平，系清华大学人文学院教授）
龙登高 刘紫卓：数据要素的产权形态及其确权进路
Published: Friday, 11 October 2024 22:04:44 +0800
数据作为一种新型生产要素，逐步融入实体经济，催生出数字经济，其重要性与日俱增。数字经济并非横空出世的全新物种，而是传统产业与商业模式蜕变出的新型业态。借助数字技术，传统产业在运营和管理过程中产生大量数据，这是数字经济崛起的微观基础。工信部发布的《中国数字经济发展指数报告（2022）》显示，2013-2021年中国数字经济发展指数呈快速增长态势，2021年中国数字经济发展指数相较于2013年基期水平增长了4.61倍，远超同期GDP指数64.27%的涨幅和人均GDP指数的涨幅。数据要素在经济增长中的引擎作用日渐凸显，2021年数据要素对GDP增长的贡献率为14.7%，其中信息传输、软件和信息技术服务业产出对数据要素最为敏感。明晰合理的产权界定是数据要素市场化配置的保障。作为新型生产要素，数据与土地、资本、劳动等传统生产要素存在差异，现有产权理论和产权制度在解释数据产权问题上需要一定调适。数据产权问题本质上是数据安全与数据流通的权衡，一些研究基于对两者重要性的差异性倾向，聚焦数据开发商应获得数据“所有权”还是“使用权”各执一词。专属性所有权提供较强的权利保护，但所有权赋予数据开发商可能造成原始数据所有者的隐私泄露担忧；使用权赋予数据开发商采集、存储、分析数据对权利，但激励不足。使用权主体不能拥有财产权利，一定程度上制约了开发商充分经营数据的积极性。一些学者建议先在实践中探索试错，然后再完善政策与理论的观点。然而数据产权虚置可能造成数据开发不足与数据流通混乱的问题，无论对于数据开发者还是所有者，产权都是最基本的制度供给激励。一、产权是数据要素市场化发展的基础性激励明晰合理的产权界定是数据要素市场构建的前提，而数据作为新型生产要素的独有特性引致了数据要素权属的不确定，既有产权理论与制度设计在解释数据产权问题上面临困难。首先，数据要素的非竞争性使得数据开发商与原始数据所有者之间的关系并非一一对应，数据产权配置上存在不等价性，科斯定理难以直接应用于数据要素市场的解释，数据的产权配置至关重要。因而大量研究基于泛化的数据产权讨论其归属于不同主体带来的福利影响，但尚未形成一致结论。其次，数据要素的衍生性引致了数据主体的多元性，以所有权为核心构建的传统生产要素确权体系不适用。原始数据的价值往往很低，需要通过数据采集、加工和分析，将对客观事物的数字化记录转化为产生价值增值的生产要素。与之对应，部分学者提出将产权细分，引入“权利束”概念进行解释。最后，数据要素的虚拟性使得既有法学概念在数据产权问题的解释上存在争议。一方面，就数据产权的属性而言，主要存在人格权说和财产权说。人格权能较好地避免隐私泄露与数据滥用问题，但严重限制了数据的开发、流通与利用，不利于数据产业的发展。构建数据财产权有利于增强市场主体开发与交易数据的积极性，但绝对财产权可能阻碍数据自由流通。另一方面，数据要素是否符合作为财产权客体的条件尚存在争议，为了使既有法理概念能用于数据确权的解释，部分研究主张就对“数据”概念做性质限制使之满足成为民事权利客体的条件，而一些研究则主张创设新型财产权以适应数据要素的特殊性。数据产权问题本质上是数据安全与数据流通的权衡，造成数据权属不清的主要原因是原始数据所有者与数据开发者之间的利益冲突。数据要素价值的实现与增值的关键在于海量数据的汇集，以平台、数字企业为代表的数据开发者在经济活动中的重要性显著提高。而原始数据所有者的让渡意愿与权益保护是数据要素市场可持续发展的基础。数据产权不明晰将造成数据开发不足与数据流通混乱的问题，无论对于数据开发者还是所有者，产权都是最基本的制度性供给激励。笔者从传统中国地权交易实践中提炼出“占有权”概念，并系统阐述了独立于所有权与使用权的占有权理论（详见作者《在所有权与使用权之间：土地占有权及其实现》，《经济学(季刊)》2022年第6期；《近代上海道契土地产权属性研究》，《历史研究》2021年第5期）。土地是农业社会最重要的生产要素，数据是数字时代最关键的生产要素，其产权问题的理论思考一脉相承。本文基于占有权理论对数据要素的产权问题展开分析，以期为数据要素确权与市场化发展提供理论支撑。引自：龙登高，陈月圆，李一苇：《在所有权与使用权之间:土地占有权及其实现》，《经济学（季刊）》2022年第6期二、数据要素分类确权与多层次产权形态数据要素的主体多元、权利多样、场景多变，基于数据来源和生成方式可分为“自然数据”、“商业数据”和“公共数据”三类，数据开发商在其中获得的产权属性各不相同。“自然数据”指易识别或可识别的微观主体（包括自然人和法人）的数据，特别强调所有者的权利与隐私权保护，但数据开发商仅拥有使用权并不足够，可通过开发增值扩权赋能获得使用权之外的相应权利。“公共数据”指在公共管理与公共服务过程中产生的数据，通常由国家或政府机构持有，强调公共安全和国有数据产权。在公共数据中，数据开发商获得使用权是相对安全的。“商业数据”是数据开发商在采集、存储大量零散数据的基础上，经过匿名化处理与分析产生的可商业利用的新数据。数据开发商在处理原始数据的过程中投入时间成本与资金成本，创造了数据要素的价值增量，生产出的商业数据理应归属于开发商所有。数据产权不仅划定权利主体运用要素的边界，也表征其参与要素收益分配的合理性。某一要素权利具有财产权属性后，意味着可以稳定获取要素的多期收益，并且可以跨期调剂、灵活配置。然而，数据开发商并非自然数据的所有者，能否获得财产权利？传统社会地权交易中的“田面权”和“典权”都是非土地所有者获得的财产权利，田面权主和承典人都可以在使用权外，拥有对土地要素抵押、担保及典当等权利，可以将未来收益变现。土地要素的产权形态中存在非所有者拥有的财产权利，而数据的竞争性与排他性较土地更弱，将土地要素非所有者的财产权利概念迁移到数据要素的产权问题上也是符合逻辑的。中共中央、国务院发布的《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）中虽未明确非数据所有者的财产权利，但“建立健全基于法律规定或合同约定流转数据相关财产性权益的机制”保留了财产性权利主体从所有者向非所有者拓展的可能。数据交易实践中事实上存在比使用权内涵外延更广，但又未达所有权，或不唯一的产权形态，笔者将其定义为“数据占有权”。占有权的典型特征有三：其一，占有权是非所有者的财产权利；其二，占有权在所有权与使用权之间，它们彼此分离、相互独立；其三，占有权是经济产权的概念，可以脱离实物载体对特定要素财产权利进行占有。不同于法学物权意义上的占有，数据占有权指的是经济学意义上的占有：占有既是一种权能，也是一种产权层次与形态，侧重于使用、消费以及从要素中获得收益与转让的权利。数据占有权强调自然数据开发商在使用权之外应进一步明确拥有财产性权利，这种财产性权利使权利主体可以更加灵活地经营和运用数据要素，充分挖掘数据价值，不必受限于原始数据所有者。三、数据产权分层与交易形式的多样化原始自然数据的价值低，需要仰赖数据开发商采集、加工和分析，将对客观事物的数字化记录转化为生产要素、形成有价值的数据产品。而自然数据的开发利用中面临原始数据所有者的个人隐私担忧与数据安全保护问题。隐私本质上是一种社会负外部性，扭曲市场机制。通过数据产权来协调自然数据所有者隐私保护与开发商产权激励之间的关系，有利于解决隐私负外部性引致的市场失灵问题，是促进数据要素市场化发展的关键。零散的原始数据如未开发的荒地，经济价值小，初始所有权的收益低。佃农垦殖无主或无用的荒地，投资水利设施，增强土壤肥力，使土地的价值增加，佃农的权利由耕种土地的使用权拓展到占有权。与佃农投资开垦荒地，由土地要素增值扩权赋能的逻辑一致，经过开发商的采集、汇总和分析工作，数据要素的经济价值增加，权利相应扩大，可以由更多要素主体与所有者分享权利和收益。随着使用权的进一步扩大，要素权利得到增强具有了财产权属性。此时，收益与权利可由参与要素增值活动的多方主体分享，实现从要素投入到数据收益再到权利分配的转变。此外，数据要素的价值与使用者的异质性密切相关，单一的自然数据对不同主体的价值不同、难以定价，因而此类数据的要素化与价值化过程更依赖数据开发商的采集、整理和分析。赋予自然数据开发商占有权是对其获取数据增值部分收益合理性的确认，也是重要的产权激励，有利于推动数据要素可持续开发与应用。数据产权被细分建构为多层次的产权体系，不同层次的产权对应差异化的权利和丰富多样的交易形式。数据要素权利分层后的产权形态可以分为三个层次：所有权、使用权和占有权。如果数据开发商仅获得使用权，那么数据交易的形式不外乎租赁；引入数据占有权概念将拓展数据交易的形式，不仅包括租赁，还有抵押、担保、典当等交易方式。自然数据开发商可以凭借数据占有权向金融机构融资，在缓解企业信贷困难问题的同时，增强企业的抗风险能力。此外，在多层次的数据产权交易中，基于差异性要素的投入与组合，占有权可以被拆分与重组，形成多个占有权，具有较强的拓展性。“数据二十条”提出“构建多层次市场交易体系”、“支持探索多样化、符合数据要素特征的定价模式和价格形成机制”。占有权对应的多样化交易方式为数据要素权利分层次进入市场，依据权利的经济内容与供需状况在市场中形成价格奠定基础。数据要素可分为三重产权形态，依据权能越大价值越高的定价原则，数据要素完整所有权交割的价格最高，而使用权交易的价格较低。传统地权交易实践表明，占有权主获得了所有权之外的财产性权利，产权激励更强，有强烈的动机投资要素增值，使其经济价值大幅增加。原始数据所有权的价值较低，而开发增值部分更高，随着开发时间的延长，开发增值部分的经济价值占比逐渐增加，数据开发商投资获得的收益远超数据的初始价格。产权分解后，“所有权”仅表征原始数据要素的归属而非完整的权利, 数据开发增值扩权赋能的部分则属于开发者。四、以占有权为抓手，考察数据产权制度构建总体而言，中国的数据产量多，但数据有效供给不足、质量不高，数据要素市场化程度有待提高，其中基础环节在于数据要素的产权归属。以所有权与使用权之间的占有权为抓手思考数据产权制度构建的问题，有望为推进数据确权和数据要素市场化进程贡献理论基础。《国家数据资源调查报告（2021）》显示，2021年中国数据产量达6.6ZB，同比增加29.4%，占全球数据总产量（67ZB）的9.9%，仅次于美国的16ZB，位列全球第二。然而，一个不容忽视的事实是，中国数据要素市场化发展仍处于较低水平，2021-2022年中国数据要素市场化指数的平均得分为58.73，且区域间数据要素市场化水平存在较大差距。大规模数据要素相关企业主要分布在经济较发达地区。此外，中国数据交易规模较小，仅占全球市场的13%左右。且以场外交易为主，场内交易不足5%。尽管数据交易平台不断涌现，但交易功能有限，数据交易规模有待扩大。与既往围绕所有权探讨数据归属的思路不同，笔者以数据要素占有权为中心，聚焦数据开发商在自然数据中获取的权利问题，展开对数据要素产权形态的分析，与数据要素的社会经济特性适配度更高，有利于促进数据要素市场化发展。将占有权概念引入数据产权一定程度上改善了因数据要素固有的非竞争性、衍生性和虚拟性特征造成的数据要素产权问题。首先，占有权作为一项经济产权（property rights），与所有权（ownership）的专属性与强排他性不同，可以细分也可以由多个主体共享。占有权的可分性与数据要素的非竞争性特征相契合。其次，占有权与所有权、使用权彼此分离、相互独立，是“权利束”的一部分，与数据要素衍生性特征引致的多元化主体相对应。数据的衍生性特征表明数据增值过程仰赖于多个主体的投入和多种生产要素的结合，因而这些要素所有者与数据增值过程的参与者也应该获得一定权利，这既是参与要素报酬分配的合理化依据，也是进一步促进要素增值的激励。使用权当然也可以由多个主体共享，但使用权对数据开发商的激励不足。数据具有财产属性，赋予数据开发商财产性权利可以提高数据流通利用带来的经济效益。最后，占有权可以脱离实物载体而存在的经济产权性质缓解了因数据要素虚拟性而难以被现有法学概念解释的问题。鉴于数据要素的特殊性，数据要素市场化过程中普遍面临“隐私的负外部性”、“数据开发者的投入激励”和“非竞争性对数据充分利用提出的要求”三者之间的权衡，数据占有权一定程度上理顺了这三者关系。一方面，占有权作为所有权与使用权之间独立的财产权利，承认原始数据所有者的所有权归属，所有者可以在出让权利获取经济收益与保护隐私之间灵活权衡，有利于缓解隐私负外部性。另一方面，数据占有权扩展了数据开发商的权利，有利于增强数据处理主体的投入激励，促进数据开发与应用。此外，占有权的衍生拓展性也与充分利用具有非竞争性的数据要素的要求相契合。本文以所有权与使用权之间的占有权为抓手思考数据产权制度构建的问题，有利于破解当前数据确权困境以及数据要素市场化的理论障碍。
龙登高：“计量史学译丛”书序
Published: Friday, 11 October 2024 21:58:07 +0800
许多学术文章都对计量史学进行过界定和总结。这些文章的作者基本上都是从一个显而易见的事实讲起，即计量史学是运用经济理论和量化手段来研究历史。他们接着会谈到这个名字的起源，即它是由“克利俄”（Clio，司掌历史的女神）与“度量”（metrics，“计量”或“量化的技术”）结合而成，并由经济学家斯坦利·雷特与经济史学家兰斯·戴维斯和乔纳森·休斯合作创造。实际上，可以将计量史学的源头追溯至经济史学的发端。19世纪晚期，经济史学在德国和英国发展成为独立的学科。此时，德国的施穆勒和英国的约翰·克拉彭爵士等学术权威试图脱离标准的经济理论来发展经济史学。在叛离古典经济学演绎理论的过程中，经济史成了一门独特的学科。经济史最早的形式是叙述，偶尔会用一点定量的数据来对叙述予以强化。历史学派的初衷是通过研究历史所归纳出的理论，来取代他们所认为的演绎经济学不切实际的理论。他们的观点是，最好从实证和历史分析的角度出发，而不是用抽象的理论和演绎来研究经济学。历史学派与抽象理论相背离，它对抽象理论的方法、基本假设和结果都批评甚多。19世纪80年代，经济历史学派开始分裂。比较保守的一派，即继承历史学派衣钵的历史经济学家们完全不再使用理论，这一派以阿道夫·瓦格纳（Adolph Wagner）为代表。另一派以施穆勒为代表，第一代美国经济史学家即源于此处。在英国，阿尔弗雷德·马歇尔（Alfred Marshall）和弗朗西斯·埃奇沃斯（Francis Edgeworth）代表着“老一派”的对立面，在将正式的数学模型纳入经济学的运动中，他们站在最前沿。在20世纪初，经济学这门学科在方法上变得演绎性更强。随着自然科学声望日隆，让经济学成为一门科学的运动兴起，此时转而形成一种新认知，即经济学想要在社会科学的顶峰占据一席之地，就需要将其形式化，并且要更多地依赖数学模型。之后一段时期，史学运动衰落，历史经济学陷入历史的低谷。第一次世界大战以后，经济学家们研究的理论化程度降低了，他们更多采用统计的方法。第二次世界大战以后，美国经济蓬勃发展，经济学家随之声名鹊起。经济学有着严格缜密的模型，使用先进的数学公式对大量的数值数据进行检验，被视为社会科学的典范。威廉·帕克（William Parker）打趣道，如果经济学是社会科学的女王，那么经济理论就是经济学的女王，计量经济学则是它的侍女。与此同时，随着人们越来越注重技术，经济学家对经济增长的决定因素越来越感兴趣，对所谓世界发达地区与欠发达地区之间差距拉大这个问题也兴趣日增。他们认为，研究经济史是深入了解经济增长和经济发展问题的一个渠道，他们将新的量化分析方法视为理想的分析工具。“新”经济史，即计量史学的正式形成可以追溯到1957年经济史协会（1940年由盖伊和科尔等“老”经济史学家创立）和“收入与财富研究会”（归美国国家经济研究局管辖）举办的联席会议。计量史学革命让年轻的少壮派、外来者，被老前辈称为“理论家”的人与“旧”经济史学家们形成对立，而后者更像是历史学家，他们不太可能会依赖定量的方法。他们指责这些新手未能正确理解史实，就将经济理论带入历史。守旧派声称，实际模型一定是高度概括的，或者是特别复杂的，以致不能假设存在数学关系。然而，“新”经济史学家主要感兴趣的是将可操作的模型应用于经济数据。到20世纪60年代，“新”“旧”历史学家之间的争斗结束了，结果显而易见：经济学成了一门“科学”，它构建、检验和使用技术复杂的模型。当时计量经济学正在兴起，经济史学家分成了两派，一派憎恶计量经济学，另一派则拥护计量经济学。憎恶派的影响力逐渐减弱，其“信徒”退守至历史系。“新”“旧”经济史学家在方法上存在差异，这是不容忽视的。新经济史学家所偏爱的模型是量化的和数学的，而传统的经济史学家往往使用叙事的模式。双方不仅在方法上存在分歧，普遍接受的观点也存在分裂。计量史学家使用自己新式的工具推翻了一些人们长期秉持的看法。有一些人们公认的观点被计量史学家推翻了。一些人对“新”经济史反应冷淡，因为他们认为“新”经济史对传统史学的方法构成了威胁。但是，另外一些人因为“新”经济史展示出的可能性而对它表示热烈欢迎。计量史学的兴起导致研究计量史学的经济学家与研究经济史的历史学家之间出现裂痕，后者不使用形式化模型，他们认为使用正规的模型忽略了问题的环境背景，过于迷恋统计的显著性，罔顾情境的相关性。计量史学家将注意力从文献转移到了统计的第一手资料上，他们强调使用统计技术，用它来检验变量之间的假定关系是否存在。另一方面，对于经济学家来说计量史学也没有那么重要了，他们只把它看作经济理论的另外一种应用。虽然应用经济学并不是什么坏事，但计量史学并没有什么特别之处——只不过是将理论和最新的量化技术应用在旧数据上，而不是将其用在当下的数据上。也就是说，计量史学强调理论和形式化模型，这一点将它与“旧”经济史区分开来，现在，这却使经济史和经济理论之间的界线模糊不清，以至于有人质疑经济史学家是否有存在的必要，而且实际上许多经济学系已经认为不再需要经济史学家了。中国传统史学对数字和统计数据并不排斥。清末民初，史学研究和统计学方法已经有了结合。梁启超在其所著的《中国历史研究法》中，就强调了统计方法在历史研究中的作用。巫宝三所著的《中国国民所得（一九三三年）》可谓中国史领域中采用量化历史方法的一大研究成果。此外，梁方仲、吴承明、李埏等经济史学者也重视统计和计量分析工具，提出了“经济现象多半可以计量，并表现为连续的量。在经济史研究中，凡是能够计量的，尽可能做些定量分析”的观点。在西方大学的课程和经济学研究中，计量经济学与经济史紧密结合，甚至被视为一体。然而，中国的情况不同，这主要是因为缺乏基础性历史数据。欧美经济学家在长期的数据开发和积累下，克服了壁垒，建立了一大批完整成熟的历史数据库，并取得了一系列杰出的成果，如弗里德曼的货币史与货币理论，以及克劳迪娅·戈尔丁对美国女性劳动历史的研究等，为计量经济学的科学研究奠定了基础。然而，整理这样完整成熟的基础数据库需要巨大的人力和资金，是一个漫长而艰巨的过程。不过，令人鼓舞的是，国内一些学者已经开始这项工作。在量化历史讲习班上，我曾提到，量化方法与工具从多个方面推动了历史研究的发现和创新。量化历史的突出特征就是将经济理论、计量技术和其他规范或数理研究方法应用于社会经济史研究。只有真正达到经济理论和定量分析方法的互动融合，才可以促进经济理论和经济史学的互动发展。然而，传统史学也有不容忽视的方面，例如人的活动、故事的细节描写以及人类学的感悟与体验，它们都赋予历史以生动性与丰富性。如果没有栩栩如生的人物与细节，历史就变成了手术台上被研究的标本。历史应该是有血有肉的，而不仅仅是枯燥的数字，因为历史是人类经验和智慧的记录，也是我们沟通过去与现在的桥梁。通过研究历史，我们能够深刻地了解过去的文化、社会、政治和经济背景，以及人们的生活方式和思维方式。中国经济史学者在国际量化历史研究领域具有显著的特点。近年来，中国学者在国际量化历史研究中崭露头角，通过量化历史讲习班与国际学界密切交流。此外，大量中国学者通过采用中国历史数据而作出的优秀研究成果不断涌现。这套八卷本“计量史学译丛”的出版完美展现了当代经济史、量化历史领域的前沿研究成果和通用方法，必将促进国内学者了解国际学术前沿，同时我们希望读者能够结合中国历史和数据批判借鉴，推动对中国文明的长时段研究。
仲伟民：从历史和现实的双向角度看茶史与茶业研究
Published: Friday, 11 October 2024 21:55:54 +0800
摘要：中国是产茶大国，更是具有悠久茶文化传统的国家。新航路开辟后，中国的茶叶开始向全世界传播，茶叶贸易不仅成为助推全球化的重要因素，而且使当时的头号强国英国成为全民饮茶国家，并形成了独特的英国茶文化。然而，繁荣的茶叶贸易并没有使中国走向强国之路，相反，中国却成为了列强的半殖民地。中国茶业从清末走向低迷，直至20世纪后期才开始恢复，但离茶业强国还差很远。通过对茶史进行深入研究，能找到中国茶业低迷不振的根源；对茶业现状的反思同样也能促使茶史研究的深入。因此，我们需要重视茶史、茶文化的研究，需要从历史与现实的双向角度来思考茶业振兴的问题。 考证历史事实，努力复原历史真相，是历史学者的基本职责；同时，历史学者从遥远的过去回归现实，回归日常生活，以自己的历史知识努力回应当代社会，同样是历史学者的职责，而且这本来也应该是历史学研究的题中应有之义。科林武德“一切历史都是思想史”以及克罗齐“一切真历史都是当代史”的论断，可以视为历史学的铁律，对历史学者永远都有启示作用。本文以茶史研究为例，简单谈谈历史与现实结合的必要性与重要性。一、从历史与现实视角看茶业尽管日月有轮回，朝代有更替，但历史的涓涓细流却在变幻纷呈的表象下连绵不断。历史与现实本为一体两面的关系，难分彼此。然而，我们时常感到历史研究大多只是沉浸在过去，而今天的现实又缺乏历史的积淀，历史与现实似乎发生了断裂，或者根本就是“两张皮”。这到底是如何造成的？为什么会是这样？真实情形是，历史从未中断，是我们的思考在不应该停止的地方中断了，从而导致历史研究与现实社会的断裂。这种断裂不仅影响了我们思考历史的深度和广度，而且也极易遭致现实的批判和抛弃。经济史研究在连接历史与现实方面具有突出的优势，因为与强调变化尤其是重大变化的政治史、文化史、军事史等专门史不同，经济史研究更加强调和重视历史发展的连续性和稳定性。比如秦至清两千年中国历史风云变幻，朝代屡次更替，但传统中国的基本经济结构和社会结构却没有发生根本性的变化。再比如，汉代所铸铜币五铢钱不仅在当时受欢迎，而且被历朝沿用；铜与银复本位制，自宋至清一以贯之；户籍制度从先秦到现在，更是延续三千余年；等等。《二十四史》中有关经济的专门篇章，除司马迁《史记》首创《平准书》和《货殖列传》外，自班固《汉书》开始命名为《食货志》，此后直到《清史稿》，正史中的“食货志”一名再无改变。正是主要依靠这些资料，我们得以了解历代的经济制度及其变迁过程。一些更为重大的经济史议题，如为何在改革开放初期长江三角洲和珠江三角洲成为经济发展的先锋，并且一直是中国经济最具活力的地区，同样可以在历史中找到根据。上述两个地区在最近几百年的时间段内，就一直是中国经济最为发达的地区。也就是说，今天这两个地区的经济发展是因为有历史的基础。以上种种实例，不仅可以发现古代经济发展的稳定性和延续性，而且证明将历史与现实割裂，既无法复原真正的历史，也无法理解今天的现实。就此而言，很多历史议题尤其是经济史的议题都应该引入到当代史的研究中。这不仅是学术研究的需要，更是现实的需要。然而，实际情况是，历史研究包括经济史研究往往与现实脱节。茶史研究就是一个典型的例子。因为茶史研究往往只关注过去，对今天的茶业状况不甚了解，所以茶史研究对当代茶业的影响力极小，研究成果只能在小众群体中传播；而当代茶业则只关注经营和效益，对茶史漠不关心，所以当代茶业不能充分吸收茶史研究的精华，从而显得浅薄、无根。中国人对茶最为熟悉、最为亲近，茶水自然融入我们的身体，故有所谓开门七件事“柴米油盐酱醋茶”一说；茶文化自然融入了中华文明，故又有所谓七大雅事“琴棋书画诗酒茶”一说。就中国茶史而言，中唐是一个非常关键的时期，著名茶史专家朱自振先生说：唐朝，具体说是唐代中期以后，在我国茶业和茶叶文化发展史上，是一个有划时代意义的重要时代，史称“茶兴于唐”“盛于唐”。在唐一代，“荼”去一划，始有“茶”字；陆羽作经，才出现茶学。茶始收税，才建立茶政；茶始销边，才开始有边茶的生产和贸易。一句话，直到这时，茶在我国社会经济、文化中，才真正成为一种显著的生产事业和文化。也就是说，大约从唐中后期开始，无论生活日常，还是文人雅集，中国人都已逐渐离不开茶，正应了民间习语“宁可一日无食，不可一日无茶”。在唐诗宋词以及其他文学作品中，颂扬茶的作品不计其数。宋徽宗不仅喜欢茶，而且成为了一位茶学研究专家，写出了茶史上的重要著作《大观茶论》。乾隆皇帝嗜茶如命，其君臣间“朝不可一日无君，君不可一日无茶”的传说可能并非无稽之谈。也正是从唐宋时期开始，茶产业成为传统中国的支柱产业之一，茶叶生产、加工和销售不仅关系茶农茶商的生存，茶税收入也开始成为国家财政收入的重要来源。根据史料记载，茶税征收始于唐朝，唐德宗建中三年(782)，户部侍郎赵赞建议在诸道水陆要冲之地征收商税，以充实国库:“赵赞乃于诸道津要置吏,税商货,每贯税二十文。竹木茶漆皆什一税一,以充常平之本。”唐文宗大和年间 (827—835)，江西饶州浮梁是全国最大的茶叶市场，《元和郡县志》卷二八《饶州浮梁县》记载：此地“每岁出茶七百万驮，税十五余万贯”。唐代大诗人白居易的名篇《琵琶行》中“商人重利轻离别，前月浮梁买茶去”的著名诗句，反映了当时茶叶贸易利润丰厚。据《新唐书·食货志》记载，唐文宗开成年间(836—840)，朝廷每年的矿冶税收入不到7万贯，还抵不上一个产茶县的茶税。到唐宣宗时期 (846—859)，每年的茶税收入已高达80万贯。这一时期最大的商税收入盐税，每年高达600万贯，茶税也成为唐朝后期财政收入的一项重要来源。明清时期的茶税更为重要，这里就不赘述了。当然，茶史引起世人广泛关注并成为经典议题，主要是因为世界性的消费革命使茶叶越出了东亚地区而走向全世界。起因当然是欧洲人的全球殖民和探险活动，尤其是英国在快速扩张的过程中兴起了饮茶之风。英国在极短时间内形成的饮茶风气甚至成为英国人的民族身份象征和民族习俗，这在世界历史上的确是让人啧啧称奇的事情。正如有学者所说：“饮茶在英国传播的同时经文化重塑而日渐本土化，英国人不仅完成了饮茶以绿茶为主向以红茶为主的文化选择，而且把中国红茶、西印度群岛蔗糖与传统饮食中的牛奶（乳类）真正结合起来，发展出了英国特色的饮茶方式。”所以，英国的茶文化并没有照搬中国，而是“逐渐形成了英国独有的红茶文化体系”，“甚至我们今天使用得极为频繁的茶几（tea table）、茶歇（tea break）等词语也是从英国的红茶文化体系中借来的词汇”。在清政府依然实行闭关锁国政策的情况下，英国人为满足国内茶叶消费越来越高的需求而不得不想方设法大量购买中国茶叶，这间接引发了中国茶叶生产和贸易的繁荣。完全可以这样说，英国人主导的茶叶贸易不仅促进了本国经济的发展，而且还大大助推了经济全球化的进程。当然，英国为了满足国内巨量的茶叶需求，而不得不通过各种合法与非法的方式将大量鸦片从印度销往中国，以获得从中国购买茶叶所需要的大量资金，这种不对等不公平的贸易引发了中英冲突以及列强对中国的干涉。两次鸦片战争既打破了传统中国的平衡机制，也打开了封闭已久的国门，进而引发并迫使中国传统社会开始发生前所未有的转型。如同棉纺织品、白银、鸦片以及砂糖、咖啡、可可等商品，茶叶也是一种全球性的重要商品。就此而言，茶史研究不仅是中国史研究中非常重要的内容，同时也是世界史或全球史研究中的重要内容。伴随传统文化研究热，近年茶史论著出版很多，表面上看茶史研究一派繁荣景象。但实际上，目前茶史研究存在问题也较多，突出表现在：其一，大量著作都是在炒冷饭，真正有见解的茶史著作较少；其二，坐井观天，片面夸大中国茶文化的影响；其三，闭门谈茶，基本不了解甚至曲解茶对近现代世界的影响。因此，茶史研究任重而道远，我们既需要在坚实的史料基础之上，将茶史研究引入当代史及全球史研究之中，还要从当下出发，从国情出发，从全球关联出发。只有如此，茶史研究才有可能取得突破。与茶史、茶道、茶学、茶文化等概念相比较，我更愿意使用“茶业”（茶产业）这个从经济学来定义的概念。“茶业”这一概念何时提出，由谁提出，大约已不可考。“当代茶圣”吴觉农先生对这一概念有过解释，他说：“茶业这一名辞的造成，是茶在海外输出占有崇高的地位以后的事。国人的意识中，茶业往往被看作限于商行为的营业，这正如视食粮为米业而蔑视了稻的栽培的重要生产部门一样了！茶业由栽培而收获，由制造的出品，再进行到贩运，实包括农、工、商的三项企业。”吴先生对茶业的解释非常好，值得我们深入思考。从茶业这一概念考察茶史，可以让我们清醒认识到，中国人虽然很早就开始饮茶，但魏晋以前茶的消费群体尚有限，茶对国家经济的影响也比较有限，那个时期可以说还没有形成茶产业。茶叶消费普及到民间，消费群体扩大，并对国家经济产生影响，应该是在唐宋时期。从唐宋时期开始，茶叶消费迅速普遍，茶税成为政府最主要的来源之一，这个时期已经形成了茶产业，更形成了独特的饮茶文化。随着饮茶方式的不断改进，元明清时期中国茶业规模越来越大，茶业在国家经济中的重要性逐渐增强。总之，从历史与现实的双向角度看茶业，将能大大促进茶史研究的深入。二、茶史研究是理解中国社会变迁的一把钥匙茶史研究是中国经济史研究的一个重要组成部分，也是中国文化研究不可或缺的一个重要部分，所以我们应该重视茶史的研究，尤其是近现代茶史的研究。近代茶业发展史还是中国近代转型艰难的典型写照，中国现代化进程的坎坷，中国走向世界的曲折，都可以从中国近代茶业的发展进程中得到最有益的启示。我们今天研究中国特色的现代化议题，从茶史这个角度思考，能给我们很多启发。不仅如此，由茶史来考察世界近现代史尤其是先发现代化国家的发展进程，以及大航海以来的全球化进程，同样是一个非常重要的视角。世界三大饮料茶、咖啡、可可在近代全球传播的过程中有一个共同的特征，即原来都局限于某个区域，后来因为某种特殊原因才传播到全世界。这个特殊原因就是欧洲从16世纪开始在全世界的扩张以及经济的起飞。正如布罗代尔所说：“欧洲是世界上各种新鲜事物的中心。与烧酒同时或略有先后，它发现三种新的有提神强身作用的饮料：咖啡、茶、巧克力。这三种饮料都从海外传入：咖啡来自阿拉伯（先在埃塞俄比亚种植），茶来自中国，巧克力来自墨西哥。”饮茶习俗原来一直局限于以中国为中心的东亚区域，后来茶叶走出东亚区域，逐渐影响至南亚、东南亚及周边地区，对全世界产生影响则是在大航海之后。新航路开辟后，欧洲人纷纷来到东方，他们要么抱着寻找宝藏的目的，要么希望找到新的商机。此间，白银、鸦片、瓷器、丝绸、棉纺织品、香料以及各种土特产等，都曾经扮演过重要的角色，但最后真正能够打动欧洲人并成为中西沟通重要媒介的却是东方那一片片“神奇的树叶”。在欧洲人大航海、殖民地开拓以及随之而来的近代化浪潮中，茶叶最初也是一种奢侈品，后来与咖啡、可可一起成为一种广为受人欢迎的“王牌商品”（语出布罗代尔）。与其他成瘾性消费品相比，我认为茶叶的作用要远远超过咖啡、可可、鸦片等，这是我们需要特别重视研究茶史，并希望将茶史研究引入当代，成为当代议题的重要原因。简单说，在西方尤其是英国的近代化进程中，茶叶发挥了极大的作用，英国著名学者麦克法兰甚至认为，茶叶在英国的作用，一点也不亚于蒸汽机的发明，“如果没有茶，英国就不可能有大英帝国和英国的工业化。没有源源不断的茶叶供应，英国企业的发展就难以维持”。尽管我们不一定赞成麦克法兰的观点，但是我们无法否认茶叶对英国工业革命不可或缺的作用，对欧洲大陆的影响同样不可小视。茶在中国很早就融入了人们的日常生活中，尽管两千多年间茶的加工和饮用方式发生了诸多变化，但茶并没有从根本上改变过中国人的生活方式和生产方式。而欧洲人尽管接触、接受茶很晚，形成饮茶习惯更晚，然而茶却大大影响甚至改变了英国人的生活方式乃至生产方式。茶在传入欧洲的初期阶段受到过各种各样的质疑，不过这个时期非常短，随后茶叶即被广泛接受，尤其是在英国。18世纪后，几乎每一个与茶叶接触的国家都将茶描述为一种文明开化的象征，并将茶和咖啡等健康饮品转化为欧洲文化的核心组成部分。《茶叶与帝国：口味如何塑造现代世界》一书的书名，就充分体现了茶叶对现代世界形成的重要性，作者认为：有一种早期现代社会思想认为，消费和对外贸易是创造文明和社会和谐的积极力量，茶叶的拥护者将其吸收进来，辩称茶叶平衡了经济，并培养出健康和有适度自制力的消费者。将茶叶视为文明力量，这种观念对茶叶消费的成败至关重要。大众营销者推动着我们多买、多吃、疯狂购物，我们经常认为节制是对这种营销的反抗。然而，这完全是一种对节制与消费之关系的非常当代的理解。节制并不排斥物质世界，它发展出一种消费的道德观，一边妖魔化某些商品和消费行为，一边又提倡另一些商品和消费行为。因此，正如我们在本书中所看到的，19世纪的跨国禁酒运动改变了食品和饮料产业，促进了现代饮食的产生，并将消费主义合法化为一种积极的社会力量。当然，饮茶习惯养成更直接和主要的作用，是使人的身体更为健康。英国人自从养成饮茶习惯后，不仅各种传染病及肠道疾病大为减少，终于从中世纪黑死病的阴影中走了出来；更为重要的是，加糖的热茶饮取代原来的酒精饮料，使人的精力也更为充沛，饮茶后人们的身体状况更适应于机械化的流水线作业。所以，将饮茶作为现代化的重要助推因素，并没有任何夸张。在18—19世纪的两百年间，世界饮茶浪潮不仅席卷了英伦三岛，而且广泛影响到欧洲大陆、美洲及澳洲等地区。直到19世纪中期之前，中国是世界上唯一的茶叶生产和供应国，茶叶也几乎成为中国的代名词，因此世界茶叶市场对中国高度依赖。但第二次鸦片战争之后，世界茶叶生产和贸易格局开始发生前所未有的变化，即印度开始成为中国茶叶市场最主要的竞争对手，继而锡兰（斯里兰卡）、北非等国家和地区也成为茶叶主要生产地，这种变化不仅仅影响了中国和英国，甚至影响了全球贸易格局。正是在此意义上，我们可以说鸦片战争本质上是茶叶战争，主要是茶叶而不是鸦片影响了中国近代史的走向，鸦片只是表象和手段。因为正是英国国内巨大的茶叶需求，导致英国的对华政策发生根本性变化。面对清朝长期实行闭关自守政策、只允许英国商人在广州通过十三行进行茶叶贸易而无法满足英国国内茶叶需求的局面，英国断然使用武力，迫使清政府屈服并开放更多的口岸。与此同时，英国尝试在最可靠的殖民地印度种植茶叶，以图摆脱对中国的茶叶依赖。有学者将这种由英国人主导的茶叶生产与贸易格局的改变称之为“茶叶战争”或“茶业战争”，是比较贴切的。总而言之，是欧洲商人将茶叶贸易变成了全球贸易，是欧洲商人使茶叶成为全球第一饮品，也是欧洲商人将茶业带入了现代化。茶叶生产和贸易对全球化以及近代化的推动，功不可没。从茶叶经济史角度考察中国近现代史以及中国与世界的关系，可以给我们很多启发。一方面，中国在全球化中的作用不可小视，茶叶在全世界的广泛传播引发了全球性的饮料革命和消费革命，这是近现代经济史研究中非常重要的一环。茶叶对英国的作用尤其重要，如果没有中国的茶叶，如果没有日益重要的茶叶贸易和国内日益旺盛的茶叶需求，英国很可能不会在19世纪这么深地卷入东亚事务。以东印度公司为例，因为公司从进口中国的茶叶中获得巨额利润，以至于当时坚决主张自由贸易、反对东印度公司垄断东方贸易的人也哑口无言。在从18世纪后期到19世纪30年代东印度公司垄断贸易结束的半个多世纪的漫长时期，东印度公司在单项茶叶贸易中可获至少30%的纯利润。尤为重要的是，这个时期东印度公司90%以上的利润都是来自茶叶贸易，有的年份甚至达到了100%！茶叶贸易不仅关系东印度公司的生存，对英国政府的财政支持同样非常重要，并成为英国政府财政收入不可或缺的一个重要部分。除英国国内茶叶需求旺盛外，中国的茶叶在当时还是“唯一能够成为普遍消费品而又不与本国制造品竞争的一种合用的物质……茶已经成为了非常流行的全国性的饮料，以致国会的法令要限定公司必须经常保持一年供应量的存货。在垄断的最后几年，茶叶带给英国国库的税收平均每年三百三十万镑”。茶叶贸易为英国政府带来的330万镑收入，相当惊人，因为这相当于当时英国国库总收入的十分之一。事实证明，英国与中国的茶叶贸易不仅促进了英国的经济发展，而且大大助推了英国的近代化进程。另一方面，中国茶叶贸易为何直线衰落，印度茶业为何异军突起？通过对这段历史的研究，我们不仅可以体察中国茶业盛衰的奥秘，更可以反观中国现代化道路的艰难曲折。正如有学者指出：殖民时期印度茶产业腾飞的基础，是种植园主利用刑事劳动法（penal labor laws）将契约劳工（indentured workers）——众所周知的“苦力”——从印度中部迁移至阿萨姆地区，在绵延不绝的、被委婉表达为“茶园”的种植园中辛苦劳作。印度茶业在19世纪90年代超过它的对手——中国。中国茶业衰落的历史，是中国历史的一个重要侧面，尤其是中国历史为何不能从传统走向近代化的一个典型，其中的经验教训特别值得我们今天总结。比较之下，印度茶业后来居上，从19世纪末到20世纪末近百年的时间中，印度茶叶出口量始终超过中国，所以民国时期吴觉农等先生谋求茶业振兴时，印度反而成为了我们学习的榜样，特别让人感慨。当然，尽管印度在19世纪末取代中国成为世界第一茶叶生产和出口大国，但印度同样也没有取得现代化的成功，这个问题非常复杂，容专文探讨。三、茶业研究需面向全球当今世界茶业已经发生了巨大变化，可我们要么沉浸于旧日的辉煌之中，自娱自乐自爱，要么对外界的变化置若罔闻，或漠不关心，结果造成我们的研究要么自说自话，自我欣赏，要么不着边际，甚至有将茶学引向玄学的危险。曾经作为中国近代经济史主要线索之一的茶叶生产和贸易史，在现代史中极少提及，当代史更少有人注意。为何会是这样？我想一个非常重要的原因就是，20世纪的茶叶生产和贸易格局发生了巨大变化，中国从茶叶生产和贸易冠军的宝座上跌落下来了。我们为历史悠久且内涵深刻的茶文化而骄傲，但近代中国茶贸易的衰落和耻辱，又使我们不愿提及这段往事。这种做法既影响了我们的自我认知，也影响了我们对外界的认识。作为饮茶文明发源地的中国，在宋元明时期逐渐影响到周边国家及东南亚地区，从17世纪开始影响到欧洲乃至全世界。在19世纪中期前，中国几乎是世界上唯一的茶叶生产和供应国，因此我们有足够的自信傲视群雄。清朝当年之所以敢于用最强有力的手段实行严禁鸦片政策，就是因为清廷上下都有十足的“自信”，琦善在给道光帝的《尊旨覆奏禁烟折》中说：内地实有可制外夷之权，乃反受其欺而不善用其权，为大可惜者，则大黄、茶叶是也。凡西口外极大者为俄罗斯，以及诸番，皆需此物。盖地土坚刚，风日燥烈，又日以羊牛肉磨粉为粮，食之不易消化，大便不通立死。每日食后，此为通肠之圣药。大西洋距中国十万里，亦惟茶叶是急，英吉利较近，皆不能离此。林则徐与琦善持同样的看法，他在《谕各国商人呈缴烟土稿》中也说：“况茶叶、大黄，外夷若不得此，即无以为命，乃听尔年年贩运出洋，绝不靳惜，恩莫大焉!”他在代光绪帝起草的致英国女王的檄书中也说道：“况如茶叶、大黄，外国所不可一日无也。中国若靳其利而不恤其害，则夷人何以为生?又外国之呢羽哔叽，非得中国丝斤不能成织，若中国亦靳其利，夷人何利可图?”在他看来，中英贸易中，英国对中国来说可有可无；而中国对于英国来说却至关重要，因为如果没有中国的茶叶和大黄，如果没有中国的市场，英国人就很难生存下去。这些在今天看来非常荒唐的看法，在当时人看来却是“正确的知识”，甚至连最早“开眼看世界”的林则徐也不例外。这是历史的局限，我们没有必要苛责他们。可是，在过了一个多世纪之后，我们如果仍不真正“开眼看世界”，那么我们的见识也高明不到哪里去。中国茶叶出口贸易，在18世纪就逐渐呈上升势头。尽管清政府长期实行广州一口通商政策，但英国为满足其国内茶叶消费日益增长的需要，想方设法扩大与中国的茶叶贸易。1840年的中英冲突，表面上看是因为英国向中国大量输入鸦片，其背后真实的原因是为了向中国购买更多的茶叶。1842年五口通商之后，中英茶叶贸易额迅速上升，这种上升趋势一致延续到19世纪80年代。在19世纪很长的一段时间内，茶叶出口一直占中国出口商品的首位，且茶丝两种商品几乎占据了中国出口商品的全部。如1870年，茶丝两种商品的出口值占中国出口总值的88%，其中茶叶占49%，蚕丝占39%；1875年，这两种商品占出口总值的89%，其中茶叶占比高达53%，蚕丝36%。中国茶叶出口值在19世纪70年代中期达到最高，出口额在19世纪80年代中期达到最高，此后便量价俱减。尤其是印度、锡兰茶叶种植园开辟且产能扩大后，中国对欧洲的出口急剧减少。只是因为在这个时期，中国对俄罗斯的茶叶出口迅速增加，才暂时弥补了对欧洲贸易的缺口，但总的下降趋势已经不可遏止。在19世纪的最后20年，中国茶叶贸易的衰落除表现在出口总数量减少外，更突出表现在价格下降方面，即出口值下降的幅度远大于出口量下降的幅度。到20世纪初，茶叶出口值居然降到了中国出口总值的10%以下，令人特别感慨！尤其值得我们注意的是，这个时期国际上对茶叶的总需求不降反升，而中国茶叶出口所占份额越来越少，这充分说明了中国在世界茶叶市场上竞争力的衰退。茶叶在18—19世纪曾经是中国最有竞争力的商品，最后却节节败退，这充分显示了中国国家竞争力的衰退。晚清衰弱的国势、国际国内的复杂形势，导致清政府不可能在茶业发展方面有所作为。进入民国后，一批有位之士图谋复兴中国茶业，尤其在20世纪30年代，茶业复兴被列入国家发展规划中，也取得了一些成绩。但后来因为日本全面侵华，茶业复兴计划无果而终。进入20世纪后半期，世界茶业格局发生了更多的变化。首先，茶叶产区有了巨大变化。除了中国和印度两大产区外，茶叶的种植迅速遍及全世界五大洲，东非已经成为世界第三大茶叶茶区，甚至在美国和英国本土也开始种植茶叶。目前茶叶产量居世界前六位的国家依次是：中国、印度、肯尼亚、斯里兰卡、土耳其、印尼。在20世纪，中国茶叶出口量始终排在印度之后，只是到了21世纪初，我们才又超过了印度。确切说，2005年，中国茶叶产量才重回世界第一的位置。苏联茶产业曾经规模很大（主要在格鲁吉亚），20世纪七八十年代，苏联甚至向华约国家大规模出口茶叶，但苏联解体后茶叶产量迅速下降。其次，茶叶的加工方式发生了巨大变化。茶叶加工可以说经历了三大变化过程，最初是中国的纯手工茶，后来是机器粗加工的茶，再后来则是机器精细加工的茶。其中茶叶加工的第三次变化发生在冷战时期，为了确保核战争发生后也能够保证基本的以及安全的茶叶供应，英国在印度西北部的托克拉伊试验茶场完成了一项革命性的创新成果，这项成果名为CTC（压碎-撕切-揉卷）的茶叶生产工艺，充分体现了现代社会的高效特征。再次，茶叶消费方式发生了诸多变化，总趋势是朝快捷、简单方向发展，突出表现为茶包及袋装茶的快速推广。茶包先是在美国流行，随后传到其他国家，甚至已经有茶文化传统的英国也无法摆脱其影响。1968年，茶包茶在英国市场的份额还不到3%，40年后茶包茶占据了英国茶叶市场90%！另外，茶叶消费的地区格局在20世纪后半期也发生了很大变化，即原来没有饮茶习惯的地方后来居上，而原来的消费大国却退居其后。根据2008—2010年的平均数据，世界上人均茶叶消费量最多的国家是科威特，人均2.86公斤，接下来依次是爱尔兰2.31公斤，卡塔尔2.04公斤，土耳其2.02公斤，阿富汗2.01公斤，英国1.97公斤，中国人均消费仅有350克。西亚诸国及土耳其的茶叶消费，在20世纪突飞猛进。比如土耳其曾经是一个咖啡大国，1923年奥斯曼帝国解体后，因为失去了穆哈港（Mocha,亦译摩卡港），导致咖啡价格暴涨，加上这个时期土耳其成功推广了茶叶种植，结果从20世纪30年代开始茶叶就逐渐取代了咖啡，成为土耳其国民的第一饮品，并曾长期占据人均消费世界第一的位置。曾经的茶叶消费大国英国，到本世纪尽管仍保持较高的消费总量，但趋势是茶叶消费递减，而咖啡消费递增，且咖啡的消费增加更快。对上述当代世界茶业格局的诸多变化，我们了解得实在太少。这既影响了我们的眼界，也导致我们研究的诸多不足。四、茶业研究需克服民族主义倾向克服及防止茶史研究中的民族主义倾向，既是茶史研究的需要，也是中国茶业走向世界的需要。原殖民地国家或后发现代化国家的民族主义或民粹主义是一个普遍存在的问题。这个问题如果处理不当，将严重阻碍社会经济的发展，甚至现代化的进程会严重受挫。中国曾经是一个半殖民地落后国家，也是一个后发现代化国家，因此民族主义倾向不独存在于茶史研究和茶业研究中，在各行各业都有表现。在我们中国人同样引以为豪的独特发明瓷器与丝绸等问题的研究方面，同样有这种现象。源远流长的中国丝绸文化、瓷器文化等，都的确给中国历史增光添彩，值得我们自豪。但是，如果我们总是孤芳自赏，尤其是在已经落后于别人的情况下仍然自以为是，不肯虚心向别人学习，那永远只能处在落后的位置上而根本不能奢望恢复原来的辉煌。这一点，在茶史研究及茶业发展中更为突出。民国时期一批学者在茶业复兴方面做了很多工作，但也有不少学者出于民族主义的考量，而提出一些极端或不科学的看法，比如有学者就认为，曾经在对外贸易中发挥重大作用、为外国商人服务的茶叶买办是旧社会的寄生虫。与中国的情况相似，印度自由派学者也严厉批判英国人的刑事劳动合同，认为在阿萨姆茶园从事茶叶生产的苦力不符合平等自由的原则。“无论是寄生虫式的中国‘买办’，还是被束缚的印度‘苦力’，都受到亚洲民族主义思想者的强烈抨击，这呈现了由全球竞争所催生并加剧的地方社会张力”。可见，民族主义问题是被殖民或落后国家所共同面临的问题。新航路开辟后，日渐扩大的中欧茶叶贸易逐渐取代了此前的瓷器、丝绸等商品贸易，极大地促进了经济全球化的进程，尤其是对近代消费革命和英国的近代化功不可没。其中关于茶叶对英国近代化的促进作用，欧美学者不吝赞誉，比如前述麦克法兰《绿色黄金：茶叶帝国》中就充分肯定了茶叶对于英国近代化不可或缺的作用。尽管有人批评他有夸大的成分，但多数学者认为是非常有道理的。就茶叶对英国近代化的助益而言，麦克法兰的评价基本是符合历史事实的。当然，有人硬把美国独立战争与中国茶叶扯在一起，且无限拔高，就非常不恰当了。不过，更为重要的是，我们不能沉迷于历史，不能将历史上的茶文化无限夸大，要有勇气承认自己的诸多不足。兹举以下几点：其一，曾经作为中国出口商品第一位的茶叶，却没有改变中国在国际商品贸易市场上的劣势，茶叶经济对带动中国经济发展的作用非常有限，更没有促成中国的近代化。我想，这大约是茶叶生产与贸易为何在当代不受重视的重要原因之一。从中国近代经济发展史看，从19世纪末到20世纪，茶产业在中国经济发展中的重要性逐渐减退。从晚清到民国，在半个多世纪的时间中，除1923—1937年间茶业曾短暂复苏外，整体趋势是走下坡路，比如，1946年全国茶叶产量还不到战前的三分之一，茶叶外销不足战前的六分之一，到1949年已几近崩溃。其二，传统手工制茶的确是中国茶文化的一大特色，应该很好地传承这种传统手艺、传统文化，但是面对激烈竞争的国际茶叶市场，我们也必须冷静思考：中国茶业的竞争力到底在哪里？在保护传统茶叶制作技艺的同时，我们是不是应该积极参与国际市场竞争，从方方面面改进我们的茶叶加工技术？所以，如何在保护和传承传统茶文化与发展茶产业之间保持一种平衡，以达到发展的目的，是值得我们深入思考的一个重要问题。其三，目前世界十大茶叶品牌全在欧美国家，而茶叶产量已经重新雄踞世界第一的中国居然没有一个,这让我们这个传统茶叶大国很没有自尊！茶叶品牌是商品茶竞争力的突出表征，中国茶叶品牌在国际市场的缺位，说明中国的茶叶虽然影响了世界，但中国的茶叶在世界市场上却缺乏竞争力，中国的茶企还没有争得一席之地，我们的产业离做强做大还差很远。而民族主义不仅无法解决上述问题，反而会使上述问题更加严重。以上诸种现象，启发我们思考传统茶文化与茶产业的一些问题。比如，传统茶叶生产与现代市场就存在一些矛盾：中国人最讲究茶叶的个性，包括味道、形状等，所以每种品名的茶叶在色、香、味、形等方面都不相同，的确特色鲜明，但现代市场则要求统一和标准化，市场上的中国茶叶却无法做到这一点，这应该是中国茶叶品牌不能做大做强的根本原因之一。再比如，茶叶当然有一定的保健作用，适当饮茶对身体有益无害，这不仅为科学研究所证明，而且作为常识也已经被人们广泛接受，但是如果我们对茶叶的作用无限夸大，那就掉入了自欺欺人的陷阱。另外，国内的茶叶包装不计成本竞相夸张，而茶叶的品质又无法保障、无法衡量。这既造成了极大的资源浪费和环境污染，也抬高了茶叶的价格，扰乱了茶叶市场。无视国际茶叶市场的真实状况，而一味迎合国内茶叶市场的乱象，茶业振兴绝无希望。总之，重视茶史、茶文化的研究，以及重视对国际茶叶市场的观察、借鉴，对今天的茶业振兴非常重要。要将茶史、茶文化的研究引入当代茶业的研究议题之中，需要我们做很多的工作，既需要对茶业历史进行认真的研究、反思和总结，也需要对当代茶业、茶文化有深入的了解。这个工作很有意义，需要我们潜心去做。作者：仲伟民，男，博士，清华大学历史系教授，博士生导师。来源：仲伟民. 从历史和现实的双向角度看茶史与茶业研究[J].吉首大学学报（社会科学版）， 2024（2）：26-34.
黄一彪 龙登高：元明时期浙江家族的宗族整合及其路径依赖——以金庭王氏为中心的考察
Published: Friday, 11 October 2024 21:51:04 +0800
内容提要：元明时期浙江宗族的发展轨迹显著地带有国家和区域历史的烙印。宋元易代之际，金庭王氏通过依附元军、结交赵孟頫进而跻身军功家族。至明前中期，核心成员受政策影响，相继谪发卫所，旁支则通过粮长职扩充土地，并发展为士绅家族。明中叶以降，功名人数占据优势的士绅家族主导了宗族话语。在上述过程之中，明前中期与中后期的族谱编纂及祖先祭祀等方面的特征变化体现了家族权势转移与地方发展的路径关联。宗族整合的历程虽然体现出家族精英掌握着对祖先历史解释与塑造的权力，但也呈现了其深受现实背景乃至历史传统的约束。金庭王氏的案例说明，深受国家走向影响的多场家族活动持续推动着渐趋体系与规模的祖先认同与宗族祭祀的变迁，而这既促进了宗族建构的过程，同时又对宗族整合产生了难以直接逾越的路径依赖影响。关键词：元明；金庭王氏；族谱；祠庙；整合有关南方地区的宗族探讨，明清时段的专题研究浩如烟海，相比之下，自宋元以降跨越多个世纪的案例并不多见。在宋元明族谱多数亡佚的史料现状下，利用晚出族谱中的早期记载来重构家族和宗族史，在书写上多呈现出由后世向前代追溯与建构的特征。不过，也有学者强调宗族的发展与特定时空环境的历史过程、地方社会的实践过程密不可分。因此，微观地域的、长时段历程的个案以及背后的社会变迁成为研究的切口之一。但囿于早期史料的稀缺及其附带的虚构性，学界往往通过几个时段的多个地方人群活动串联起相关过程。这样，带有地方传统、家族习惯的持续性活动特征难免被忽略，即现有研究中过于注重变化，而对传承与稳定的情况鲜有关注，这或是宗族研究中的一种遗憾。本文以《金庭王氏族谱》和嵊县县志作为主要史料来源，着重探究元明时期浙东地区的宗族。其根据在于，按四库系列统计明人谱牒序跋的地域分布，金华、绍兴与台州三府均位居序跋数量前十；而比较作为研究地方社会的关键史料之一的方志，绍兴府属嵊县现存有宋嘉定、明成化、弘治及万历版县志；若落实到更为细致的族谱层面，嵊县金庭王氏在明清两代共计6次修谱，现有康熙、光绪两版完好存世。虽是如此，利用晚出的族谱来研究前代历史往往附带史料的存疑问题，为此笔者在校勘族谱的基础之上，搭建了多达近3000人规模的人口世系数据库，并搜罗相关旁证族谱以及诗文集等，以求还原持续了五六个世纪的金庭王氏家族的活动情境，进而以金庭王氏为例讨论元明时期浙江地区的宗族整合过程。一、投诚：元代军功家族的兴起金庭王氏以王羲之为始祖，羲之六子王操之为二世祖，聚居在嵊县十四都的华堂、岩头及观下等地。光绪年间（1875—1908），十四都共有登记在册的牌头45名、甲长5名、保正1名。其中，牌头多王姓，而甲长与保正主要来自世居在华堂的金庭王氏，可见“华堂王氏”在该区域的影响力，明代历次主导宗族实践的族人也均出自华堂。而追溯宋元历史，他们的先祖却居住在离华堂约数里之外的岩头，这显示了核心居住区域的变动，这些人群发生过转移。宋末元初，对家族发展影响最大的先祖首推王斗祥。王斗祥，字善甫，又字时观，号鹤山，生平事迹见康熙谱《显考鹤山府君圹记》（以下简称《圹记》）。此《圹记》由其子王迪撰，并由赵孟頫填讳并书。核心内容如下：宋末军兴，先君慷慨上书言事，特授迪功郎、督府议事官，以功转修职郎。时浙既被兵，所至鼎沸。先君纠乡人，以卫里闾。丙子岁，征南元帅张公引兵渡越，先君势不敌，执至军前。张公与语，大悦，留置麾下，俾招抚明、越、台、温、福、广、漳、泉沿海军民。至元二十六年，宣尉费公与先君有旧故，深知其才，荐之于朝，授忠翊校尉、台州管领海船千户。至元十三年（1276），元军攻下临安，南宋朝廷开城投降，但不久，台州发生抗元叛乱，张弘范受命征讨。王斗祥亦参与抗元、保卫乡里，但因不敌而被俘，最终选择向元军投诚。至元十五年，南宋流亡政权成立，张世杰立赵昺于海上，闽、广响应。于是，元廷派遣张弘范征战。王斗祥随同张弘范在沿海地区招降军民。《圹记》中的“宣尉费公”即是费㮤，此人在元军南下时就已投诚，曾授明威将军，管领海船万户，后迁怀远大将军，遥授浙东道宣慰使。正是在费㮤的推荐下，王斗祥在至元二十六年任职台州管领海船千户。此后，王氏与费氏的联系变得更为紧密。王斗祥有弟王斗禨，字吉甫，号鹤峰。费㮤之子费拱辰在至正年间（1341—1367）任平江等处海道运粮万户，曾与张文虎、陶大明等人分道运粮17万石。而按谱记载，王斗禨也曾授职南海北道琼州路儒学教授，转都漕运万户府官。费拱辰既为运粮万户，王斗禨为漕运万户府官，多有可能是费氏门下的幕僚官。王斗禨为乃父母所撰的《先君事略先妣圹志》也由费拱辰填讳。非但如此，费㮤家族在宋末元初占籍松江，王氏兄弟因与费氏的关系，多次前往松江活动。在此背景下，王斗祥的儿子王选续娶上海沈氏，王逸则直接入赘松江项氏。在王氏兄弟与费氏关系之中还有一位重要人物，那就是宋末元初的书法家，宋帝室赵氏后裔赵孟頫。费拱辰不仅与赵孟頫有着姻亲关系，还对其多有金钱上的资助。赵孟頫也曾致函费拱辰，希望通过费家的海运贸易，变纻丝为钞。书云：万户相公尊亲家：孟頫顿首再拜万户相公尊亲家坐前：……今有余钞廿锭，附李千户便纳上，内见钞六锭九两，内纻丝二十斤，计价钞一十三锭四十一两，望亲家特为变钞。通前所寄共五十锭，附带发船为幸,但是所得皆惠及也。孟頫明后日便还德清，适王吉甫自越上来相会，因户门事到海上，望亲家以门墙旧客，凡百照管，为大幸也。……依书信所言，王斗禨从绍兴出发，与赵孟頫相会，因户门之事将至海上活动，赵孟頫托费拱辰照管相待。“门墙旧客”一词则显示，王斗禨与赵孟頫关系非同一般。值得一提的是，族谱也记载，王斗禨“与吴兴赵文敏公（引者按：赵孟頫）交甚密，常有鞍马之赠，而翰墨之芳至今见诩于人，且与同庚，故词翰所及，多称同寅兄王鹤峰云。”所谓“同庚”，王斗禨生于宝祐元年（1253），卒于泰定二年（1325），年岁与赵孟頫（1254—1322）相近。“同寅”则指两人曾共事。又有一封赵氏的书信，表明了两人深厚的交情：都运相公琴轩吾兄阁下：因松涧便，尝具记承动履，未审得达左右否？新岁计惟台后胜常，孟頫恃过爱有白：剡中王吉甫与不肖三十年之旧，今将走京师，而乏裹粮之资，求为言晋见。兼闻旧常趋下风，倘辱进而惠顾之。幸甚！幸甚！……这封书信除了赵孟頫、王斗禨外，还有一位关键人物“都运相公琴轩”，即瞿霆发（1251—1312）。此人同样是选择依附元军的江南士绅，元仁宗时期（1312—1320），升中顺大夫，遥授两浙都转运盐使。据此，这封书信的时间可以精确至皇庆元年（1312），若以“三十年之旧”推算，王斗禨、赵孟頫两人相识的时间大致在王氏向元军投诚后的第六年，即至元十九年。而信中所言的“今将走京师而乏裹粮之资，求为言晋见”或指王斗禨请求赵孟頫帮忙向瞿霆发引荐。王斗禨是否赴京尚不得而知，但据《圹记》所载，其兄王斗祥或曾到过京师朝见元帝，“因得见上，预沾晏赉。廪膳袍袄，皆从官给。”王斗祥之子王选亦为元廷优礼相待，敕授大宁路总管，秩正三品，达到家族仕宦的顶峰。王斗祥与赵孟頫的交情也非同一般。《圹记》落款“集贤侍讲学士、中奉大夫友人赵孟頫”点明两人确有私交。不惟如此，赵孟頫曾作诗《次韵王时观》相赠：“相思吴越动经年，一见情深重惘然。……欲说旧游浑似梦，何时重上剡溪船?”不论是久别重逢后的“一见情深”，还是借用“剡溪船”的典故表达再次造访故友之意，均表明两人交情匪浅。或因结交赵孟頫等人，王斗祥日后才得以进入更高层次的交游圈。至元二十七年，杭州玛瑙寺僧温日观作《葡萄图》二幅，分别赠予赵孟頫、曾遇两人。明人李日华《六研斋三笔》又记“会稽王斗祥敬观（此画）于武川吴氏明远楼”。以上种种显示，相较于其在宋季时的境遇，元初王斗祥的社会地位可谓今非昔比。王氏家族通过赵、费二人的引荐，与元朝统治者积极合作，顺利跻身为军功家族。王斗祥之子王迪、其孙王宷孙也是通过赵孟頫的推荐，而得到元廷的授职。统计族谱中的人物经历，家族仕元者达13人之多。虽然谱中个别人物的经历或有虚构的可能，但从整体来看，这一趋势是毋庸怀疑的。根据王氏兄弟两人的活动经历，他们应与费氏一样，也加入了海运贸易的行列之中，并以此获得不少财富。在上述背景下，家族子嗣繁衍迅速并衍化出三支。男性人口自王斗祥所在的三十二世的36人，快速增长至三十四世的67人，在谱登记的平均世代增长率达到了36.4%。随着人口的繁衍，王斗祥、斗禨两兄弟的子嗣也开始逐渐疏离，形成了后世所称的岩头和小坑王氏。与此同时，王斗祥子王迈过继至叔父王斗义名下，迁出岩头至别处，自成“路前”一系，这就是明清时期的华堂王氏先祖。但从“路前”词意来看，此时的王氏仍以岩头为核心。不过，王氏间的格局随着元朝的覆灭、明朝的建立发生了权势转移，由此回到了前文所说的华堂王氏。二、军户、粮长与士绅：明代金庭王氏的分化与走向王氏的家族光辉伴随着元朝的覆灭而消失。朱元璋政权立足之始，他们与一般江南地主的态度相似，对朱明政权颇为冷淡，显现为一种消极抵抗的态度。曾与元廷甚为密切的王斗祥、斗禨的后人，即岩头、小坑两支多被谪戍，路前一系则充任起粮长。谪戍的地点多为金陵、海宁和会稽等地，最远有宁夏一地。军户勾军的基本原则为父死子继，三十五至三十六世王氏族人多以长子“勾补充军”；至三十六至三十七世，则主要表现为“子从父戍”，兵役责任集中在正军身上，个人子孙继续承役，世袭的义务则逐渐与原籍脱离关系。族谱记载，王嗣伦出戍宁夏，娶土著人氏，生有二子。长子王秦生弱冠归省后，选择故里居住，次子王宁生曾在宣德年间（1426—1435）省兄，逾年归去。王宁生不远万里回至旧籍探亲，定有经济上的考量。实际上，这种现象的出现多有可能缘自军户家族应役的“补偿”策略，具体指的是家族通过内部协商，向正军提供报酬与津贴。在这种安排之下，正军子嗣回乡探亲，多是向原籍家族讨取报酬，而原籍家族为了避免被勾军，维持税务方面的特权，双方往往达成合作。虽然岩头、小坑两支王氏可通过策略化解出戍危机，但田产仍难逃籍没为重赋的官田的命运。此时的他们既无俸禄，又无海洋贸易的支持，家族的衰败在所难免。洪武四年（1371），朱元璋在江浙地区建立粮长制度，路前派的田产则仍颇具实力，族人多担任粮长。洪武八年，王嗣仁因为没有完成运粮任务，以“万石长事被逮”，长子王琼替父谪戍金陵。山阴儒士刘绩为其作传，称王琼旧习儒业，“恂恂儒雅”，不务农事，这一点显示出当时王嗣仁非普通务农家族。然而，王琼因“戍役麦多屯田重务”，“竟以不胜劳瘁，卒于旅次”，谪戍前留有幼子王文高，由其母新昌县沃洲石氏抚育成人。王嗣仁次子王珍被迫勾选出戍，三年后也在卫所去世。自此，王嗣元、嗣儒、嗣僧家族多位子嗣相继轮流出戍，三十六世计7人因出戍而卒。有意思的是，王嗣僧长子王珵定居金陵龙江卫，所生的两位女儿嫁给了龙江卫的戍士。不同于岩头、小坑王氏，路前王氏逐渐熬过粮长繁重的压力并从中得益。永充制在家族身上表现明显。永乐年间（1403—1424），远运的负担也不断加重。永乐八年，王嗣僧次子王珊因“掌钱谷科，以公务纠迫，自沉于南渡”。至永乐末年，粮食运输改用支运法，浙江民运粮指定运至淮安即可，之后由卫所军官分段北运。而宣德五年，兑运法的推行再次缩短了民运路程。期间，粮长职务再次轮至王嗣仁家族，而随着粮长解运负担的减免，成年的王文高则凭借职务便利转型为参与地方事务处理的精英，所做之事包括捐助白金平息虎患、修筑数十里坦道、追捕山谷盗贼、统一乡里权量衡器等。王文高生有四子，安排年长的两子继承粮长职务，年幼的两子专攻科举。“家政一切委之”长子王愚与次子王鲁，王愚“夙兴夜寐，命肩舆出入，课率僮仆耕种，钱谷孳畜，区画有方……由是，家用益裕，至中年资产之雄，堂构之丽，甲于一乡”。王愚长子王春继承父业，“即综家务，克慎克勤，耕耘种植，督课无已时。不数年，田联阡陌，雄资冠邑”。值得一提的是，官田租税在明中前期较为繁重，当地常出现“户口凋耗，征赋难支，民多逃窜”的现象。在此之下，纳粮农户多选择托庇在大户门下，粮长则将逃户变为役属仆隶，并通过役使僮奴耕种来积累财富。家族田产在王文高祖孙三代的经营下快速扩张，“华堂王氏”继续维持了元代以降的地主家族的格局，只不过元、明时期的发展路径不尽相同。富庶的田产支撑起两位幼子的儒业。三子王钝“承父命”，接受儒学教育，初入邑庠时，王愚资助白银80两，用以购买书籍。王钝多次参与科考，但“历八科，皆不利”，正统九年（1444）始得岁贡头衔，辗转仕途，致仕返乡后“学术为士人所宗”；四子王讷，谱载其人“津津嗜学，淹贯经史”。王钝子王暄则在成化八年（1472）进士及第，官至江西南康府知府。此外，王钝还接续了王文高的安排，极力支持王讷子王昆的学业，“期以伯仲联飞。”而王昆虽多次乡试不第，但也在成化二年由贡选补国子生。王文高对子嗣从业的安排，使家族成功跻身士绅行列。虽是如此，自明中期以降，由于科举竞争的加强，部分族人科考屡试未果而改事商贸，在华堂建立起集市，“捐资置办权量，举直主廛，每月二、五、八日聚远近百货，听商民交易，藉以殷腆”。王谅在这些族人中最为典型，“旧习举子业，数奇不售，遂弃学，鞅掌持筹……不数年富甲一乡，籯金囷粟不可以权量计。……是时邑城御史杜公、主政喻公、南明司马何公、御史俞公俱忝至戚”。从谱中传记来看，“华堂王氏”受商业影响深刻，家族间的财富分化快速加剧，同房兄弟的分爨活动也日渐频繁。后世分别以愚、鲁、钝、讷为祭祀先祖，形成了元、亨、利、贞四房。但正因商贸活动，家族才有充裕的财富来支持科考，四房在有明一代共计庠生27人、廪生1人、贡生7人、举人1、进士2人。作为参照的是，族谱中，华堂王氏以外王氏族人的行传却寥寥无几，这导致我们难以复原他们的历史面貌。但人口的世代增长率提供了分析的证据。纵观有明一代，按照族谱登录的男性人口，路前派，即华堂王氏的发展规模远超于其他支系。他们的平均世代增长率高达62.1%，而其他王氏仅为7.8%。对比明清江南男性人口平均32.15%的世代增长率，华堂王氏的子嗣繁衍呈现了突出发展的态势（见图1）。图1 明代金庭王氏在谱男性人口统计数据来源：《金庭王氏人口数据库》，依据族谱世系统计。说明：半坑派的历史脉络相较模糊，谱中世系的形成或与天启年间（1621—1627）的修谱活动有关。四房之中的亨房又十分凸显，他们多与士绅家族交游、联姻，功名考取与入仕也颇为成功。四十二世王尚仁长女嫁与举人喻思化，子喻安性官至兵部尚书兼右副都御史。王尚德子王应昌万历元年（1573）举人，与县中名声显赫、地位崇高的喻安性、周汝登等人来往密切。王应昌与阳明后学、历官至南京尚宝司卿的周汝登同科乡举，两人“弱冠论交，称莫逆”；王应昌子王心纯亦师从周汝登，于崇祯元年（1628）进士及第，所生子女与喻氏、周氏均有婚配。按功名人数计，华堂王氏的权势已由亨房主导，在此之下，他们积极主持了整个华堂聚处的扩建，周汝登为此撰有《华堂塍土纪言》。三、祖先祭祀的正当化过程与华堂王氏家族崛起相伴随的是祖先祭祀主导权的转移。王文高家族逐渐介入岩头附近的道观、祠庙与墓冢等场所的祭祀活动，并在华堂周边新建祭祀空间。明中叶以降，亨房的精英家族一方面持续完善旧有的祭祀活动，另一方面又将各地的祭祀整合为一体。（一）金庭观与始迁祖嵊县东部本地的王氏子弟至晚在宋元时期就有了王羲之后嗣的共识。祭祀场所位于岩头附近的金庭观及所属右军祠。右军祠位于金庭观左庑，因观内右军像改建而来。观创建于南朝，后由唐高宗赐名“金庭”，开元年间（713—741），王羲之十四世孙道崇曾在观内修道。元和二年（807），道观渐废，本地王氏理荒补阙。宣和七年（1125），改名崇妙观。至南宋期间，时人仍称金庭观，观内存有王羲之遗像。元末，休宁县孙爽山曾至嵊县躲避动乱，期间撰有《金庭观王右军祠》一诗，可见此时的道观内已附有右军祠。历史时期的金庭观地理位置或有变动，其名称则延续至今。宋元时代，家族邀请僧道看守祠庙，祭祖依附寺观的现象比较普遍。但经过元末战乱、明初国家对地方的控制，不少家族对这些佛道化的祠庙疏于管理。随着财力的增长，王文高家族逐渐操持金庭观及其观田，并主导了始迁祖王羲之的祭祀活动。彼时王文高通过“募学道者，共图恢复”、“助宇以奉浮屠之香火”，但其子王愚又言“吾非以媚佛老”，亟于将修缮道观的行为与佛道之间的关联撇清，这一说辞或是受到了理学家批评这种祭祀行为的影响。族谱对此时的祭祀活动描写得较为粗浅，大体上是“金庭观以崇奉三清，而右军遗像附焉。岁五月十日，会子姓祭享之。”王文高在已有道观田产基础上，增置1/4，田产累计460亩，其中1/5位于邻邑新昌县。事实上，这多是粮长逃避赋税的方式，县志记载“寺观田例有香火田三十六亩，因其时佥民户充粮长，解纳北折，赔累侵家，惟寺观田不与，故民田多诡寄寺观，日继置田以图幸免”。虽然谱中的传记提及金庭观香火田为祖宗祭祀田，但“祭祀田”实质上可能还属于王文高家族私产，是他们作为粮长在道观诡寄田产的结果。至嘉靖年间（1522—1566），族内财富分化加剧，宗族内部矛盾加深，由经商致富的族中巨豪霸占了观田370亩。族中子弟遂将此上告至时任浙江总督，总制南直隶浙江福建等处军务的胡宗宪。胡宗宪“以征倭缺饷”批发，绍兴府推官张士佩勘讯批断，召佃充饷，要求王氏罚银修祠，永供祭奠，除自存“先祖香灯田”36亩以及所属地与山外，“其余尽数分派着落，<十>递年出名承佃，纳价充饷，改为民田”。虽然观田在诉讼中被改派为民田，但渐被宗族化的右军祠却得到了官方认可。与此同时，又因这些纠纷，道士弃走，“致观之产业、公务，悉听吾族宗子代摄之”。随着倭乱结束，承佃者逐渐又在佃种中逃避佃租。 万历八年，《清丈条例》正式颁布，土地清丈在嵊县渐次展开。同年，知县姜克昌在清查寺庙观所属田地之时，要求金庭观重新召佃，诡寄的民田则“追价入官”。王应昌听从乃父王尚德之策，利用士人身份特权，向官府极力要求“获免追价，给帖付照”，并将观内的飧堂充作永祀祠，“世奉香灯”。王应昌购入观田充作族产之后，佃农在名义上也就毋须直接向官方纳租，而是“佃而归之金庭”。全族围绕着金庭观、右军祠的祭祀活动逐步展开，“岁时忌节，则为具牲醴，以待子孙祭拜。祭毕而燕，族聚千指，小大醉饱，共乐祖馀。”有意思的是，康熙《嵊县志》对右军祠的记载特注了“后裔祀焉”四字。显然，此时的祭祀动机和规模与王文高时期相比已有较大的不同。 （二）远代先祖与肇基祖祭祀明中前期，王文高家族还改造了乡里原有的地方信仰传统。附近的石鼓山立有石鼓庙，嘉泰《会稽志》记载，“大抵剡多石鼓庙，村聚往往有之，岁常以春秋祭，皆能福其民，盖一方所奉神也”。但至成化年间，《嵊志》记载该庙又称周灵王祠。周灵王之子太子晋，作为王氏的先代远祖，在唐时已得到公认并在社会流行。弘治《嵊县志》则新记华堂附近建有白云祠，祠中立有遗像，奉祀“王子晋”。以此来看，改变石鼓庙祭祀对象的行为可能由王文高家族主导。然而，山阴刘师邵、萧山魏骥在为王文高家族撰写谱序时，均言及王氏对石鼓庙“不以之尊祖庙，而以之奠乡主。”一方面，多数王氏子弟应仍将其视作地方神灵看待，以周灵王、太子晋为全族祖先的共同意识尚未全面形成；另一方面，宋代理学家设计的祭礼虽放松了民间祭祖代数的限制，始祖与先祖仍被排除在祠堂的祭祀之外。石鼓庙与白云祠的祭祀对象虽已呈现出宗族化的特征，但还未逾越神灵崇祀的传统。比对两所祠庙兴修，家族祭祀远代先祖的场所重心逐渐从石鼓庙转移至白云祠。明中期以降，王文高曾孙王菟，即亨房核心人物王尚德的祖父，多次特意修建通往白云祠的桥梁。王尚德又大规模修葺，扩大了太子晋在族内的影响力。王尚德为祖父王菟撰写传记时，则将白云祠的兴建归功于王羲之，并塑造了宗族祭祀的久远历史，“（白云祠）为始祖太子晋栖神之所，立祠崇祀始于右军，子嗣散处祠下，朔望焚香”。天启年间，王应昌主持了阖族修谱活动，又将石鼓庙与白云祠一同整合进了由家族构建的祭祀历史中，将其亦“溯源”至东晋时期。也因此，周汝登在撰写的谱序中提到王操之与乃父王羲之的迁建活动，“（王操之）独从父迁建周灵王庙于石鼓里，建白云<士>祠于红硃山。”除了借托道教神灵与地方信仰外，王氏还为先祖辟立墓碑，以墓祭为主要祭祀活动。王菟为“吾宗始迁岩头之祖（引者按：王弘基）”在岩头山竖立墓碑。弘治《嵊县志》记载华堂王氏立有宋代先祖的墓冢，“华堂王氏宋朝散大夫瑀墓在孝嘉乡岩头山阳”。但结合历史，不难发现宋代先祖本为岩头、小坑及华堂等地的王氏共有，却已被后人称作华堂王氏，且受到了官方书写的认可。嘉靖年间有关祖先祭祀制度的改革，使得庶民兴建宗祠合乎礼法。王尚德受此影响，不满于旧有的墓祭，“祭奠瞻拜苦无定所”，选择在卧猊山山麓建造会祭亭，以祭祀王弘基。新建祭祀场所因建制达到数楹而受到质疑，王尚德引“天子”之例反驳，“或拘程子不祭始祖说为泥，封君（引者按：王尚德）曰吾祖闻人也，今祠在。且天子祭始祖所自出，岂庶人可忘始祖耶？王氏庙通食千祀矣。”至此，石鼓庙、白云祠、右军祠及会祭亭，正式成为百世不迁的四大宗祠，分别祭祀周灵王、太子晋、王羲之和王弘基四人。纵观四所祠庙的兴建，它们被整合进宗族的历史进程却不完全同步。王氏在祭祀空间与重心上的调整更是一场历时弥久的建设活动。明中前期的祠庙建设活动更为强调华堂王氏的叙述。而受明中叶以降的赋役制度改革、祭祀制度调整的影响，由亨房主导的活动不再局限于华堂王氏内部，被整合的祠庙祭祀大大推动了金庭王氏的祖先认同，乃至宗族意识的全面形成。四、族谱编纂与世系变动除上述事迹外，华堂王氏还引领了两次修谱活动。宣德至正统年间的修谱活动由王文高家族负责，天启间的阖族纂谱活动则由亨房的王应昌家族主持。通过比对康熙、光绪两版族谱中的传记，其先祖世系发生过微妙的顺序变动。（一）正统谱与始迁祖王文高仿照欧式谱例编谱，辑成之后，又著有《凡例》十余条。首条规定“吾先系出琅琊而称金庭者，盖缘内史来家剡之金庭山，从其近者言也。”此次编谱仅由王文高祖孙三代三人完成。谱成后，他们相继邀请刘师邵、魏骥作序。两份谱序也强调了金庭王氏与王羲之之间的家世渊源。相隔近30年，至王暄任职南京礼部仪制司郎中时，遵父王钝之命邀请南京户部尚书潘荣作序。序言提及该版族谱的先祖世系，“自逸少上溯太子才二十六世，而自逸少下殆今已四十余世矣。”而结合魏骥为王愚撰写的墓志铭，可简要复原出正统谱订立的家族世系。墓志铭记载：“三十八世祖会稽内史右将军逸少公尝筑馆以居，后舍其馆为道士宫，子孙处于金庭之傍。至三十六世祖有讳弘基者，仕宋为秘书省正字，自金庭迁于岩头。至五世祖兰室公（引者按：王迈）又筑室于猊山之阳，以其先尝构画堂，又称画堂王氏。”以王愚追溯，六十四世祖太子晋、三十八世祖王羲之、三十六世祖王弘基与五世祖王迈是家族的核心先祖。逐一分析世系内容。首先，太子晋和琅琊王氏的关联在唐代也已形成。其次，王羲之在剡县隐居，王姓子孙傍居其旧宅的历史认知也已在唐人著述中出现。而岩头作为地名，已载嘉定《剡录》之中，唯独王弘基不载元以前的相关史籍。再次，“画堂王氏”称谓应是族人在明中前期塑造的，至成化年间，村名“画堂”改称为“华堂”。所谓的“画”应该包括了书法在内的作品，如王愚屋室的摆饰便为“左图右书”。对他们来说，其中最有价值的应该是赵孟頫的作品。王斗禨曾藏有赵孟頫“翰墨”，王宷孙也得其“六偈”相赠。但追溯家族历史，王斗祥、斗禨子嗣众多，王愚的五世祖王迈，作为唯一的出嗣者，是不太容易直接继承这些书画的。如此来看，王文高墓志铭中的“凡先代真像，若名人词翰，有散失而残缺者，皆购演而珍藏之”当别有深意。前文也已提及，岩头、小坑两派王氏在明初急剧式微，王文高或借机从中购买。这些藏品为家族强调自己和王羲之的血缘及文脉传承提供了较为有利的证据。王文高的几个儿子将这些笔墨频繁示人，如“金庭王希渊（引者按：王愚）宝藏二公真迹，间出以相示，俾予（引者按：刘师邵）评之。”大约同一时期，王讷、刘师邵曾与魏骥在绍兴府城相见，三人临别前，王讷向魏骥索要赠诗，于是魏骥作诗“怀瑜握瑾蔼清芬，斡勒金庭好子孙……校书文派何曾泯？内史家声又喜存……”实际上，绍兴府内的山阴王氏早已被视为王羲之后嗣的正统。魏骥为族谱撰写的序言显示，王文高家族有意强调了他们与山阴王氏的区分，“山阴、剡溪之再判，往往辞尊居卑，辞华居质，而无所讳，则其劲乎不屑以假乱真之意可镜矣！”在家族实力扩张、科举成功的背景下，绍兴府地区的文人群体对王文高家族与王羲之间的血缘关系也多认同。时人留有称赞： “吁嗟墨妙有如此，初学讵可窥门墙。金庭山下右军宅，墨池尚有玄云香。闻孙千载踵家学，收得此卷如珍藏。为言迺祖在元时，结交赵魏同肝肠。相遗不赠合欢绮，特写昔贤金玉章。妙好文词二公笔，天葩云锦何焜煌。家传旧物赖有此，临摹欲继兰亭芳。”由是观之，王文高家族在明中前期的修谱行为是基于个体家族对历史与文化资源的运用，强调家族归属与认同感的确认，多带有士绅豪族竞争门第的意味。此时的修谱活动伴随着家族重心的转移，而跨入士绅阶层的子嗣又将这场确认祖先的活动影响力扩散至其他文人群体，从而华堂王氏不仅成功表明自己是王斗祥后裔的核心支系，还强化了与王羲之之间的血缘关联。（二）天启谱与肇基祖天启元年，致仕归乡的王应昌受族中长辈邀请，参与主持修谱活动。王应昌父子均师从阳明后学周汝登，尤“以昌明理学为己任”。此外，其他族人也与心学成员有不少联系，例如王畿的先世家族也由嵊县迁居山阴，因此本人时常往来嵊县，并称呼王讷孙王菓为宗叔。而从黄绾给王阳明所作行状来看，王阳明先祖也曾迁居华堂。王应昌家族颇引以为傲，在天启谱《凡例》中特意引述王阳明先祖在华堂的析系。天启谱强调敬宗收族，散居不同村落的王氏被正式统宗为金庭王氏。此次修谱主要有31位族人参与，王应昌为谱撰跋，“凡收掌族谱之家，必赍谱来祭，与众一念，一则陈其宗器之意，一则永杜毁废盗卖之端。……应昌之转惧为快，当在此。是役也，阖族子孙均有劳焉”。谱中世系首先分列初系、中系、闰系及析系，其次细化至近十支房派。将修谱之人的分工和所属房派及身份等信息相关联（见表1），可以看出，具有功名身份的亨房族人占据主要职位，并主掌了核心的文字撰述。而七成以上的参与者则不具功名，他们主要负责“经理财用”与“纠合人心”。其中，参与“经理财用”的家族成员最多，不同世代、不同房派的成员向自己所属的房派族众收取修谱资金。对应男性世系人数，族人越多的房派被摊派至此项工作上的成员人数也越多。表1 明末金庭王氏的修谱分工分工第41世第42世第43世第44世汇集定谱 [亨房1]（举人） 协同总裁[里宅1]（庠生） 参定条款 [元房1]撰著事文 [亨房2]（廪生、举人）编列图传 [亨房1]（庠生）参校文义 [亨房1][亨房1]（庠生）[利房1]（庠生）经理财用[元房1][岩头2][中宅1][里宅1] [小坑1][利房1][元房1][亨房1] [利房1][贞房1][岩头1][岩头1][利房1]饬材搜料 [亨房1][亨房1]纠合人心[元房1][小坑1] [亨房1][利房1][贞房1][元房1]人数总计31人——[元房5][亨房10][利房5][贞房2][岩头4][小坑2][里宅2][中宅1]资料来源：康熙《金庭王氏族谱》旧跋；光绪《金庭王氏族谱》卷3、4、9。 注：[元房1]指1位元房族人参与该项工作，[亨房1]（举人）指此人具有举人功名，其他以此类推。相比正统谱强调始迁祖王羲之，天启谱更为侧重肇基祖的再塑造。王弘基在正统谱中是王文高的三十五世祖，而在天启谱中，王文高上溯王弘基仅十一世。王应昌通过更改世系、重写传记，正式更改了王弘基所处朝代，并增添了王弘基后嗣的仕官历程。最具代表的是塑造了两位南宋期间的进士，可以说，天启谱反而淡化了先祖王斗祥家族由低阶小官依附元军的发家历史。但宗族塑造的南宋先祖并不是一蹴而就产生的。这些南宋先祖由“撰写”而逐步进入明代方志，最后反过来成为族谱编纂的参考和旁证。南宋时期，嘉泰《会稽志》、宝庆《会稽续志》及嘉定《剡录》不载王氏的历史人物。但至明中期，华堂王氏已有南宋王瑀为本族先祖的意识。族谱记载，王瑀为王弘基孙，南宋乾道年间（1165—1173）进士，官至衢州知府，曾与朱熹讲学论道。淳熙九年（1181），时任浙东提举茶盐公事的朱熹两次巡经嵊县，王氏化用了这段历史，塑造了王瑀与朱熹间的交谊。万历《绍兴府志》对华堂王氏仅记录王弘基一人，北宋大观年间（1107—1110）举明经科，官至秘书正字。王应昌所撰的王弘基传，首句引用万历《绍兴府志》对制科的评价，随之增添了未载于志书的王弘基仕官经历。最为重要的是，此次修谱正式将王弘基的肇基时间确立在赵宋王朝，而非正统谱记载的刘宋时期。王弘基身上也附加了编纂谱牒、邀请吏部尚书汪应辰作序的功绩。但此序全文几乎照抄《凤阁王侍郎传论赞并序》，仅增补了“王羲之自会稽入金庭”“王弘基自金庭迁居岩头”以及“仕官经历”等内容。由此，金庭王氏将早期的修谱活动追溯至南宋时期，清人也将其与嘉定《剡录》记载的《王氏世家》《王氏家牒》《王氏家谱》相比附。此次修谱不再是由一个家族独自完成，由王应昌家族支持的世系调整受到了宗族的集体认同。后世子孙对先祖名称、居住旧址已形成了长久稳固的记忆，而在朝代文字上的更改则是容易操作的。简而言之，两次族谱编纂的差异表现在，前者注重华堂王氏的文化家族塑造、远祖与始祖的确认，后者强调金庭王氏世系的厘清、支派的凝聚以及肇基祖的再塑造。结 论回顾岩头王氏转向华堂王氏，再至金庭王氏的元明历程：南宋末年，寓居在绍兴府嵊县的岩头王氏多为不载史籍的无名人物。至宋元之际，家族选择归附元军，并通过赵孟頫等人的帮助，转身为具有地方影响力的军功家族，子嗣也随之不断繁衍并逐渐分化为不同的支系。不过，明初的军户与粮长制使得家族重心转移，居住在华堂的王氏掌握历史话语并纂修族谱，确立了王羲之后嗣的文化世家形象，并确认了带有文化色彩与血缘正统意味的称谓。随着房派的再分化、祭祀活动的推进及朝廷政策的变化，以周灵王、太子晋信仰为核心的祠庙以及以王羲之崇祀为体系的道观逐渐私化为宗族产业，肇基祖所处的历史时期也由刘宋转化为赵宋，祭祀形式则从墓冢和寺观改为专祠。明末的士绅家族联合了不同的支系房派，将由岩头王氏繁衍而来的子孙统宗为具有科举传统的金庭王氏。不同时期的精英家族活动既有相似之处，又有着显著区别。由科举推动的士绅家族始终引领宗族建设，但相比来说，明中前期更聚焦于家族身份和个体行为，强调表达血缘传承与文化身份的塑造，当时的华堂王氏颇以东晋与元朝两个时期的祖先历史为傲。而随着历次的家族活动，族众对远代始祖以及肇基祖的认识日渐变化。这一历程却是缓慢的，直至祭祀行为开始具备正当性，其受众影响逐渐更广、更深，在此过程之中，政府力量和意识形态亦在推动宗族建设的合礼合法。受到集体认同、却又是虚构的南宋时期的修谱活动成为新的共识，处在分化中的支系房派则被统一整合进受到阖族认可的金庭王氏的历史叙事之中。由长时段观察，族谱作为其中一种叙事方式，将祖先形象通过文本加以明晰、扩散与传承，而不是一蹴而就的形象创建。金庭王氏的个案显示，长达数个世纪的家族活动折射出宋末以来浙东社会文化的内在延续以及社会经济结构的持续转变。聚焦于特定家族长时段的内部活动，不难发现明中叶以降多方面的综合要素共同刺激了宗祠兴修、族产租佃以及阖宗统谱等诸多行为的发展。这些活动逐渐合乎礼法秩序，最终深深地被统摄在宗族共同祖先的名义之下。不过，当中仍需注意的是，祖先活动对后世进行宗族建设构成了双重影响，在某种程度上，这些活动既促进了宗族的整合过程，但又对整合产生了难以直接逾越的路径依赖约束。
周海源：行政行为理论顺应新形势的改造路径
Published: Friday, 11 October 2024 21:43:57 +0800
内容提要：行政行为理论是法教义学应用于行政法领域的产物，其为“依法律行政”提供学术支持，具有维系法安定性的教义学功能。作为法教义学理论的行政行为理论，具有封闭性、形式性、片面性的局限，不能很好地解释晚近产生的政府规制、合作治理等新公共行政现象。行政过程理论、政府规制理论等未建立起精密的理论体系，不能解决合法/非法的规范性命题，难以充当行政法总论的理论支点，更不可能取代行政行为理论。为回应中国行政法实践，应将行政行为从概念改造为类型，以拓展行政行为覆盖的行政活动范围，将行政过程进行外部化改造以延伸行政行为的时间跨度，优化合法性评价要点和方法以强化对行政活动的规范密度。关 键 词：行政行为理论 概念 类型行政行为理论是行政法总论的理论支点，该理论将行政机关开展的活动抽象化为“行政行为”概念，将之类型化，进入“行政行为”范围内的行政活动需要接受行政法所设定的各种要件和程序的控制，服从制定法的约束，从而实现无法律即无行政和依法律行政的目的。当然，在新公共行政背景下产生的政府规制、公私合作等现象中，行政主体实施的诸多行为不具备传统行政行为的全部构成要件，行政行为理论也无法回应复杂社会环境下行政活动过程的合法性控制问题，这使其行政法总论理论支点地位备受质疑。为应对行政法治建设需要，有效规范各种类型的行政活动，行政法学有必要扩大行政行为所能够覆盖的行政活动范围，延伸行政行为的时间跨度，强化其合法性评价方法的评价密度，形成一套既契合中国行政法实践又具有高度逻辑严密性的理论体系。一、行政行为理论的地位行政行为理论源于奥托·迈耶的行政行为形式论，其将复杂多样的行政活动进行归纳并类型化而形成行政处罚、行政许可等诸多行为形式，建构“行政行为”这一概念，用以指代行政机关依其权力实施的社会管理活动。①至此，“行政行为”这一概念成为行政法总论理论大厦的支点。(一)行政法体系化的“中轴”地位就行政法的整体构造而言，行政行为理论以行政行为法为中心展开其理论体系的建构：从“行政行为”概念向前延伸，提炼“行政主体”概念，进而将行政主体理论纳入其研究范围，研究行政机关之构造、职权、相互间关系、组成人员等问题。“行为”与“程序”具有逻辑联系，公权力行为需要依法律规定的程序开展。据此，行政行为理论将行政程序纳入其理论体系，研究行政权展开的步骤和流程，更把公民参与作为开放政府和透明行政的核心要素。“行为”的逻辑后果是“责任”，“行为”作用于社会关系所产生的逻辑结果当然由行为人负担。据此，行政法总论体系把行政责任法纳入其研究范围；基于责任实现的需要，追究责任的程序即行政复议程序和行政诉讼程序自然也须进入行政法总论之研究范围。概言之，行政法总论在提炼行政行为概念的基础上，通过行政行为概念与行政主体、行政程序、行政责任等概念之逻辑关系而将行政主体、行政程序和行政责任等纳入其研究范围，形成以行政行为理论为核心，由行政主体理论、行政程序理论、行政责任理论构成的行政法总论体系，并形成由行政主体法、行政行为法、行政救济法构成的法规范体系，最终完成行政法之体系化的任务。“中国行政法学上的任何一个概念都可以从行政行为上找到起点和归宿。”②(二)行政法治的“支点”地位依法行政原则作为一项法律原则，其只有转化为具体的制度安排，才有可能真正发挥行政权控制的作用，行政行为理论在其中充当行政权控制的“总闸”。其一，行政行为形式理论要求行政权以行政行为形式为表现形态，行政机关欲使其权力影响相对人，权力的行使必借助“行政行为”这一活动形式。③行政行为是行政机关与相对人之间的隔离装置，行政机关在相对人面前不再具有高高在上的地位，不能将带有强制性的行政权力直接加诸相对人身上，而只能通过“行政行为”这一渠道作用于相对人，减少了行政权力运用的恣意性，将行政权力对公民权利的负面影响降到法律准许的范围内。其二，行政行为类型理论将实践中大量、反复出现且具有相同形式特征的行政行为归纳为行政行为类型，不同行为类型共同构成了行政行为的类型体系，④进而要求行政机关必须选择一种已经被法律所固化的行政行为类型开展行政管理活动。行政行为的具体类型有行政处罚、行政许可、行政征收等，行政机关在面对特定行政任务时，需要考察行政目的和可能受到影响的公民权利，进而选择对相对人影响最小的行为形式实现其目的。其三，行政行为合法性要件理论归纳了合法行政行为所要具备的要件，一般包括权限、内容、程序和形式等，⑤这些一般性的合法性要件与立足许可、强制、处罚等具体行为之特殊性而提炼的特殊合法性要件结合，体现于法律规范当中，成为行政机关实施行政行为须满足的基本要求。总之，行政行为理论设计了行政权控制的三个环节：行政行为形式、类型和合法性要件，行政法通过此三方面内容的建构实现了对行政权的控制。“法律对行政的控制”演化为“通过行政行为的行政权控制”。(三)司法审查的“标的”地位借助行政行为理论，行政法总论通过“行政行为合法性审查”的制度设定确保法官接受制定法拘束。1.行政行为概念是法官依托制定法展开合法性审查的通道。《行政诉讼法》第6条在设定司法审查之合法性限度的同时也表明行政诉讼审查对象为行政行为。此条规定实际上内含行政行为理论对法官接受制定法拘束之要求。“行政行为”是连接行政实体法、行政程序法与行政诉讼法的桥梁，行政行为的本质在于对相对人权利义务造成实质影响，只有成熟的行政行为方可受到司法质疑。⑥《行政诉讼法》将行政诉讼的审查对象限定为行政行为，而行政实体法与行政程序法主要通过对行政行为的控制而实现对行政权的控制。此时，法官以行政行为为审查对象，当然需要依托实体法与程序法的规定对行政行为之合法性展开评判，行政行为据此成为连接法官与制定法的桥梁。2.行政行为的合法性要件技术确保法官在制定法的范围内进行裁判。行政行为合法性要件理论明确了行政行为具备合法性的基本要求，《行政诉讼法》第6条规定法院对行政行为的“合法性”进行审查，法官就需要以主体要件、职权要件、程序要件等合法性要件为切口展开对行政行为合法性的审查。《行政诉讼法》第70条进一步规定，适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权的行政行为须判决撤销或部分撤销。这个条款实际上也是引导法官从行政行为的内容、程序、职权等形式要件对行政行为进行审查。法官主要从行政行为之形式要件的角度判断被诉行政行为的合法性，合法性要件之外的其他事实被剔除于法官的考量范围外，避免了法官依道德、情理或习惯评判行政活动，确保法官对制定法的忠诚。二、行政行为理论不能完全适应我国行政法治发展的实际行政行为理论被当作传统行政法总论的支点，但其在向我国移植的过程中，部分理论内涵和功能流失，固有的教义学品格也使之在解释与应对复杂多样的中国行政法现象时捉襟见肘，行政行为理论的先天不足与后天畸形使其继续充当行政法总论理论支点面临一系列挑战。(一)简单化：只见树木，不见森林行政行为从来不仅仅是一个行政法上的概念，其以行政行为概念为核心，通过对行政行为及其相关联概念的联系而建构整个学科体系。行政行为理论的体系化功能体现在两个方面，其一是对接基本权利保障和法治国价值，⑦促成行政法规范之整体体系的形成；其二是促成行政行为法、行政主体法等内部体系及其相互关系的优化。近年来，在概念移植的基础上，我国依托行政行为理论展开了行政法制度的建构。1989年制定的《行政诉讼法》正式使用了“具体行政行为”概念，将之作为界定受案范围的依据，由此确立了行政行为概念在我国行政法治建设中的基础性地位。此后，“行政行为”发生了从“概念”到“制度”的变迁，我国立法机关有意无意地借用了行政行为类型化技术，依行政许可、行政处罚、行政强制等行为类型，逐步形成由《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》构成的富有中国特色的行政行为法体系。⑧当然，行政行为理论的体系化功能尚未得到充分发挥。1.行政行为法体系不够完备。当前我国形成了由《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》构成的行政行为法体系，这三部行政行为法在规范复杂多样的行政活动形式方面是远远不够的。具体而言，在行政权力清单制度改革过程中，各地借助行政行为理论，归纳了行政处罚、行政强制、行政确认、行政检查、行政备案、行政征用、行政奖励、行政合同等行为类型，⑨上述大部分的行为类型尚无专门的行为法予以规范，包括行政检查、行政征收、行政征用、行政备案等对相对人权利影响较大且在行政实践中应用频繁的行政活动形式也是如此。这种情况下，行政检查、行政征收等只能通过《产品质量法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等部门法规范加以调整，缺乏专门的行为法对其设定、管辖、启动条件、程序、效果等进行全面规范。上述情况的发生，既在于行政行为理论的体系化功能未发挥应有作用，也在于传统意义上的行政行为未能覆盖行政合同、行政指导、行政备案等新活动形式而使行政行为理论的体系功能被进一步削弱。2.行政行为法与部门行政法的关系割裂。行政行为法作为行政法总则的组成部分，其对市场监管、科技、环境、卫生、公安等部门行政法的制定和实施起到提纲挈领的作用。然而，由于行政行为理论的体系化功能被忽略，行政法总则尤其是其中的行政行为法与部门行政法未被当作一个整体，各部门法领域中的行政行为逃脱行政行为法约束的情况时有发生，其中尤以行政处罚法为甚，表现为实践中部分行政处罚的设定和实施罔顾《行政处罚法》的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、处罚种类、危害性评价、量罚等原则和制度的情况时有发生。⑩3.《行政法总则》体系的确立进度缓慢。《行政法总则》的制定是行政法体系得到系统优化的重要标志。法典化工作的推进既受制于社会发展的实际情况，也受学术研究的发达程度的影响。尤其是就《行政法总则》制定而言，只有明确《行政法总则》的支点，进而围绕这一支点划定《行政法总则》的基本概念和范畴，法典的体系才可能是完备的，能够全面覆盖重要的行政法现象。行政行为理论能够为《行政法总则》的体系建构提供充分的理论指引，当前我国也已基本形成以行政行为制度为中心的行政法制度体系。然而，由于行政行为理论的体系化功能被忽略，以行政行为理论为支点的《行政法总则》体系构造远未形成共识，(11)学者设计的不同法典模式下行政行为的地位并不一致，这不利于《行政法总则》立法工作的迅速推进。(二)封闭性：逻辑较严密，却不能包容新现实传统行政法学在将法教义学这一司法哲学理论及其技术引进行政法领域时，根本没有考虑到司法与行政的显著区别。当然，在行政行为理论产生的秩序行政时代，司法与行政的区别可能并不是那么大，以致影响到法教义学及其方法在行政法中的应用。而晚近以来，公共行政领域产生了政府规制、合作治理、私主体行政、事中事后监管等新行政法现象，行政活动具有动态性特征，政府为实现特定行政目的而采取的一系列决策与活动的集合难以进入“行政行为”的规范范围，行政行为理论面临不能全面覆盖新公共行政背景下行政机关开展的各类行政活动的困境。(12)1.概念界定方式具有封闭性。从理论的角度而言，行政行为不能全面覆盖新兴行政活动形式的缘由在于概念界定方式的封闭性。概念的界定在行政行为理论之体系建构的过程中起到基础性作用，行政行为理论的第一要务是促使行政行为概念的明确化。而概念的明确化以内涵清晰、外延确定为前提，只有尽可能清晰地界定行政行为的内涵和外延，“行政行为”才得以与其他事物区别开来。行政行为理论的封闭性正是源于行政行为概念的明确化要求，亦即概念的明确化要求该概念具备固定构成要件，所划定的空间是封闭的，如此才能避免概念所指代之事物与其他事物相混淆。就行政行为概念而言，一般认为，行政行为是指行政主体依行政职权开展的具有法律效果并表现于外部的法律行为，其构成要件包括主体要件、职权要件、效果要件和表意要件。行政行为理论借助行政行为之构成要件建构了封闭的“行政行为”范围——四要件建构了一个与外部环境隔离的封闭空间，只有满足上述全部要件的行政活动才能够进入该空间而成为行政行为。由于行政行为理论建立在行政行为概念的基础之上，概念界定明确化的要求使行政行为理论无法将有别于“行政行为”的行政活动纳入其范围。2.僵化的概念不能覆盖大量新型行政活动方式。(1)20世纪以来，随着秩序行政向福利行政乃至新公共行政的变迁，行政机关需采取大量不同于传统行政行为但又行之有效的行政管理方式。譬如行政规划和行政指导在城乡建设、经济社会发展等领域被广泛应用，这两种行为并不直接构成对相对人权利义务的变更，难以被纳入传统行政行为的范畴。更重要的是，在治理现代化背景下，行政活动呈现多样化的发展态势。例如，就市场监管中的信用评级、任职限制、限制参与政府采购或招投标等方式，以及房地产限购、私家车摇号上牌等行为而言，这些活动与传统行政行为相去甚远，欠缺行政行为的构成要件，也存在传统行政行为不具备的新特征。另外，在协商行政背景下，协商型行政方式也未获得行政行为法的有效回应。(13)(2)部分行政活动的内容和实施方式发生较大变化。例如，传统意义上的行政备案不具备法效果，被当作行政事实行为，而在行政审批制度改革背景下，借助大数据技术，行政备案被发展为信息规制和行为规制工具，具有影响相对人声誉并迫使其合法经营的效果。(14)这表明，传统行政行为概念及其体系无法涵盖行政管理实践在行政活动方式上的诸多新变化。(三)片面性：重结果，轻过程具体而言，行政行为理论的片面性表现为其仅对行政活动的结果进行形式化的分析。行政活动的开展是一个复杂的过程，执法人员的选择、案件事实的调查和认定、相对人的权利请求、行政机关与相对人之间的沟通与妥协等，都是行政过程中最为鲜活的行政事实。更为重要的是，受协商行政、参与式行政和行政自制等理念的影响，行政活动的过程愈加丰富和立体，如2021年《行政处罚法》的修改既强化了当事人对行政处罚的参与，又完善了法制审核、集体决定等内部控权机制。另外，随着行政活动的日趋复杂，多部门共同参与实施的多阶段行政活动在诸多行政管理领域成为常态。如在最高人民法院指导案例69号当中，当事人王明德就其子王雷兵之死亡申请工伤认定，其中即涉及交通管理部门的交通事故责任认定和人力资源和社会保障部门的工伤认定。在传统行政行为理论框架下，只有直接对外发生法律效果的行为才是可诉的行政行为。在此背景下，《道路交通事故处理程序规定》将交通事故认定作为证据调取过程而非独立的行政活动，人力资源和社会保障部门基于交通管理部门的事故认定书作出的工伤认定程序中止决定又没有直接变更当事人的权利义务，这就造成了该案在传统行政行为理论下的可诉性难题。简言之，囿于传统行政行为理论框架的限制，就算将多阶段行政行为作为技术性概念来解决被告资格、可诉性和受案范围等问题，(15)其效果依然有限。然而，行政行为理论选择对行政开展的具体过程视而不见，仅将行政过程之最终结果分解成主体、职权、内容、程序、形式等要件进行教义学意义上的分析。据此，行政行为理论的此种考察方式被描述为“瞬间抓拍”，瞬间抓拍的结果是行政开展过程中的具体要素被剥离。(16)(四)表面性：重形式，轻实质行政行为理论除具有片面性的特征，不能覆盖行政活动开展的具体过程，还具有表面性的特征，表现为其注重对行政活动的形式合法性进行分析，而忽略行政活动开展的实质合法性。行政行为理论表面性的根源在于法教义学理念的表面性。法教义学的价值追求在于确保司法官受制定法拘束。受制定法拘束的理念在一定程度上要求法官不能对法本身的公正性质疑，而需要严格依据制定法展开裁判。而借助司法判决之生成路径形成的行政行为理论同样排除了借助伦理、道德和社会情势对行政活动之合法性所进行的考察。“行政行为”这一概念借鉴司法判决的内容和形式创设，“行政行为”对接司法判决，行政行为的生成，既要求行政官选择已为法律所固化的形式，其内容也需直接源于法律的规定，受制定法的拘束。在此基础上，对行政行为之合法性的评判，同样也是从行政行为之形式合法性要件的角度出发，法律规定了合法行政行为应具备的主体、职权、内容、程序等要件，这构成行政行为合法性评价的依据，从而造成了行政行为理论重形式合法性而轻实质合法性。尤其是在新公共行政背景下，新公共行政的开展往往不是从法律中寻找答案的过程，而需要综合考虑市场环境、相对人情况等要素，也可能需要借助复杂的数据统计和评估，(17)最终在各种因素作用下实施该当环境中可能为“最优的”行政措施。行政行为理论恰恰忽略了以上因素，无法展现新公共行政活动的实质合法性。例如，就行政备案这一行为而言，如果将之套入行政事实行为的框架进行评价，其信息规制和行为规制功能的合法性将受到质疑；实际上，行政备案上述功能的合法性需要放置于事中事后监管改革的大背景下运用比例原则框架进行综合评判。更重要的是，《行政诉讼法》加入“行政行为明显不当”这一评价标准标志着我国行政法治建设从形式法治迈向了实质法治的新阶段，而传统行政行为理论所提供的形式合法性评判标准不能满足实质法治建设的需要。三、两种替代理论的检讨由于行政行为理论自身存在一系列问题，行政过程理论等逐步发展起来。这些理论在对新兴行政法现象进行个案研究时具有显著优势，但同样存在缺陷，难以撼动行政行为理论在传统行政法总论中的支点地位。(一)两种替代理论概述立足于行政行为理论的不足，行政法学发展了行政过程理论和政府规制理论，这两套理论在解释新兴行政法现象方面比行政行为理论更具优势。1.行政过程理论。日本学者在对传统行政法总论进行反思的基础上，借鉴美国的公共行政理论、德国的二阶段理论及动态考察方法提出了行政过程理论。(18)作为行政行为理论的替代性理论，行政过程理论认为在当前复杂社会背景下，行政活动并非仅有行政处罚、行政许可等有限的表现形式，其更多地体现为复杂、连续的行政权力运作过程。对行政法现象的考察和分析，有必要在切入点上从行政行为转向行政开展的具体过程。行政过程理论提倡运用全面、动态的研究视角，认为行政法学的研究应穿透行政行为的形式合法性，考察其实际运作过程，探讨各环节之行政活动的关联及作为各环节之集合的整体过程的合法性。(19)相较于行政行为理论，行政过程理论具有一定的法社会学色彩，其以实证分析为基础，对行政权的动态运作过程进行整体描述。(1)行政过程理论的理论品格在于其实证性。行政过程理论将“行政”理解为一个过程，其对这个过程并不是进行模型化的分析，也不是运用法的价值进行评判，而是对行政权运行的基本形态进行描述，行政活动开展过程中涉及的各种因素在行政过程理论范式下得以真实再现。(2)行政过程理论之研究范式具有动态性。行政过程理论将行政活动的开展视为一个整体的过程，(20)这个过程由不同的环节组成，每一个环节亦有其学术意义，并可以作为控权机制的载体。基于行政过程理论之动态性，行政法总论能够忠实再现行政过程中的各种因素及其变动情况，这表明行政过程理论本质上是一种以实证为基础的法社会学分析范式。(21)作为一种法社会学意义上的研究方法，行政过程理论似乎能够挣脱行政行为的概念和类型对行政法学研究的束缚，形成对行政活动之全面、动态与立体考察。2.政府规制理论及其概念和方法。政府规制首先是一种政府管理实践，它是政府为了处理日益复杂的社会情势而不得不采取的新治理方式。由于政府规制过程中行政权运行的基本形态与传统行政活动存在较大差别，传统行政执法方法和行政法学研究方法无法为政府规制的开展提供充足的技术支持和理论支持。政府规制理论在此背景下产生。作为法律方法的“政府规制”指向于政府在实施规制过程中的方法创新。政府规制目标或者是维护公共利益，或者是激励社会发展，而不在于实现法律已明确设置的目的和价值。政府规制更多的是决策与执行的集合，其需要在综合考虑各种因素的基础上，选择最优的行政目的实现方式。(22)“最优化”或者“社会效益的最大化”始为政府规制的目标。因此，在此过程中，行政机关开展规制活动不是“从法律中寻求答案”，而需从规制发生的社会情势出发，综合考虑各种影响因素，(23)并协调各种价值间的冲突。此时，作为行政行为理论最得意成果的行政行为合法性评判标准无力承担对政府规制活动进行评判的任务。综合吸取经济学、管理学、心理学、社会学、工程学等其他学科知识的多元化评价标准代替合法性评价标准成为行政法的发展趋势。需要说明的是，政府规制理论相对应的是以合法性控制为核心的传统行政法教义学理论，其与行政行为理论不在一个层级，二者不能发生“等量”替换。当然，政府规制理论所提供的概念与方法客观上起到替代行政行为概念及其方法的效果，一方面是“政府规制”概念对“行政行为”概念的替代，用以描述“行政活动原本密闭的过程”的“行政行为”概念被“政府规制”概念所替代；另一方面是行政法现象观察视角的转变，“政府规制”作为一种新观察视角，被广泛应用于环境风险规制、市场规制、信用监管、约谈等新行政活动方式的分析中，甚至进入作为行政行为理论“自留地”的行政许可、行政处罚等领域，依托自身理论范式对许可、处罚等行为的性质、定位、功能等进行重构。(二)两种替代理论评析不管是行政过程理论抑或政府规制理论，其在解释新公共行政背景下的新型行政活动方面皆有一定的说服力，甚至表现出比行政行为理论更为优越的实践契合度。然而，其秉持的实证分析视角及其对行政实践的屈从态度，以及缺乏学说理论上的抽象性和作为法学学科的规范性，决定了这两者也不能将行政行为理论取而代之。1.缺乏对事实材料的抽象化处理。实证分析是行政过程理论和政府规制理论秉持的基本分析方法。就行政过程理论而言，其将行政开展的具体过程当作对行政法现象进行观察的切入点。为最大限度地保持“行政过程”的容纳力，“行政过程”这一概念是对行政活动开展之具体过程所进行的事实描述，其并未如“行政行为”一般经历过抽象化的处理过程。政府规制理论同样以事实描述为其理论研究的基本内容。这两种理论实际上都存在经验法社会学的倾向，其基本做法是“将法学置于大社会科学的视野之下，以社会科学知识来取代规范中心主义，或以法社会学为法学研究正朔的态度。但在方法论的层面上，它运用的多为实证主义方法(社会调查、观察、数据统计、分析等定量和微观的研究)”。(24)由于这两种理论未对其选择的观察行政法现象的切入点进行抽象化处理，而仅以实证描述和相应的对策分析为研究旨趣，因此只是在对个别新兴行政法现象进行分析时方有强大的理论涵摄力，而未形成覆盖整个行政法领域、能够取代行政行为理论的理论体系。2.缺乏规范性视角。法律的自治表现为符码的自治，亦即法律提出了“合法/非法”这一组二元符码，从而使法律得以与分别以“有权/无权”“良善/邪恶”为二元符码的政治、伦理区分开来，这也是法律维系其体系独立性和自治性的根基。(25)于此意义上，法律科学之所以能够成为独立的社会科学，在于其坚持了“合法/非法”这一组二元符码，这是法律科学之规范性的基础。行政行为理论坚持了这样一种规范性思维，其为行政法提供了“行政行为”这一控权机制，行政法对行政权之控制可以通过对行政行为之合法性要件的建构而实现；行政行为理论以行政行为为分析行政法现象的切入点，分析的框架是行政法规定的合法性要件，能够确保其理论体系的规范性。行政过程理论和政府规制理论对行政法现象的分析并非以“合法性评判”为框架，规范性思维的缺失使之屈从于行政实践。以政府规制理论为例，如上所述，最优化是政府规制的目标，而最优行政决定及其实施方式的选择以协调各种价值间的冲突为前提，这需要纳入经济学、管理学、心理学、社会学等方面的知识以对规制活动进行评判。(26)此种评判方法既非在现行法律框架内进行论证，也无视形式逻辑规则的约束作用，虽看似对新兴行政活动具有更强的解释力，但也可能动摇依法律行政的行政法治根基。3.难以作为指导法官审理行政案件的司法理论。合法性审查原则是司法审查的基本原则，法院主要对行政行为是否合法进行审查，这也是权力分工原则所决定的。以行政行为理论为基础的行政法教义学不仅是一种行政法哲学，而且是一种司法哲学，其通过行政行为合法性要件的建构，为司法机关对行政行为进行合法性审查提供了基础。行政过程理论和政府规制理论不具有这一司法功能，二者采用实证分析方法，将许多不具有典型行政行为形态之行政活动纳入其研究范围，但对于新纳入的各类活动又没有形成体系化的合法性评判方法。并且，这些理论范式着力于引进经济学、管理学、心理学等非规范性的评判依据，试图建构“实质合法性”的评判标准。在形式逻辑规则和形式合法性评判没有得到坚持的情况下，这些评判标准的引入有可能造成司法过程的混乱，最终无助于确保法官在现有的规范体系内进行裁判。(27)四、行政行为理论的改造方案如果说法学与其他社会科学有什么根本性区别的话，这种区别就在于法学的规范性立场——着眼于解决“合法/非法”的命题。行政行为理论作为行政法总论的内核，其秉持的这一规范性立场，在当下中国语境下显得尤为可贵。因此，行政行为这一行政权力和公民权利之间的“隔离墙”仍然不能弃守，而应借助行政过程理论、政府规制理论等优势，对行政行为进行类型化改造，并优化合法性评价要点和方法。类型化改造的目的在于扩大行政行为所能够覆盖的行政活动范围，使不具备典型行政行为之构成要件的行政活动能够进入行政行为的范围；行政活动过程外部化的目的在于延伸行政行为的时间跨度，使行政权启动至行政决定作出这一整体过程中的大部分环节皆能够进入行政行为理论的规范范围。优化合法性评价的要点和方法能够使证成行政活动之实质合法性的各要素皆可以进入行政行为理论的关照范围。简言之，行政行为的类型化建构、行政活动过程的外部化和合法性评价要点与方法的优化分别作用于行政行为的广度、时间跨度和评价密度，进而打造更具灵活性和立体效果的行政行为理论。(一)行政行为的类型化建构行政行为作为一个概念，从其产生之初起借助构成要件而被界定——传统行政法正是从秩序行政下的各种行政活动中抽离其共同的特征，借助这些特征建构行政行为概念。(28)在此基础上，通过概念涵摄方法，符合行政行为构成要件的行政活动被纳入以行政行为为中心的行政权控制机制当中。但由于行政行为概念以构成要件为基础，这决定了通过为数不多的几个要件——四要件或五要件——所涵摄的行政活动并不是行政活动的全部。(29)新公共行政背景下行政活动具有多样化、连续性特征，可能不具备典型行政行为必备的构成要件，难以被行政行为所涵摄。这就要求行政行为理论打破由行政行为概念所建构的封闭空间，允许不具有典型行政行为之全部外部表现特征的新型行政活动进入行政行为的范围接受行政法的控制。拉伦茨对“概念”与“类型”的区分有经典论述，他提出，如果立法者想要形成一个“概念”，那么当而且仅当该概念的全部要件在具体事件或案件事实中全部重现时，概念始可适用于彼；而类型只能描述而不能定义，为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现，它们也可以多少不同的程度出现。为此，具体案件或行为是否属于此类型，并非视其是否包含该类型通常具备之全部因素，而取决于这些典型的因素在数量和强度上的组合是否能够使该案件或行为整体上看来符合该类型的形象表现。(30)据此，如将行政行为界定为借助主体、职权、效果、表意等要件建构的封闭概念空间，诸多未全部具备上述四要件的新型行政活动当然不能被认定为“行政行为”。而将行政行为改造为类型，(31)则不要求行政行为全部具备以上四个要件，只要求具备部分典型行政行为的构成要素，这些要素经组合之后“整体看来”符合行政行为的表现形式，且具有影响相对人权利义务的本质属性，就可以将该行政活动认定为“行政行为”。具体而言，作为类型的行政行为可作如下描述：1.具备“影响相对人权利义务”的本质属性。考夫曼认为，“事物本质是类推(类似推论)的关键点。”(32)拉伦茨对“事物本质”进行了规范化的改造并转化为“法效果”这一概念，“我们所说的‘规范性的真实类型’，其虽然意指社会现实中经常会遇到的案件事实，然而，唯因其被‘赋予’特定法效果，方取得法律上的意义”。(33)拉伦茨将法效果视为事物的本质，具有同样法效果的事物即可归属于同一类型。据此，行政法总论应以探寻和确定行政行为的法效果这一“事物本质”为界定行政行为的根本途径。从行政行为的生成过程来看，这一概念创设的目的无外乎通过明确行政活动之于相对人权利义务的影响而控制行政权，因此“行政权对相对人权利义务的影响”可构成行政行为的本质，行政法总论首先需要在学理上确立这一本质。2.在外观上看起来具有与典型行政行为基本相同的外部形态。由于类型只能描述，构成该类型的典型因素应尽可能详细地进行描述。在此基础上，特定行政活动只有或多或少具备上述典型因素，才能展现出与典型行政行为基本相同的外部形态而被当作行政行为。主体、职权、效果、表意、法律依据、客体、程序等，都是行政行为开展过程中可能存在的要素，行政法总论应当详尽地列举和描述类似的要素，并充分阐述各种要素及其在行政行为认定中的作用。当然，并非只要存在上述要素的组合就可认定为行政行为。使各种要素经组合成为行政行为的基础在于此种组合有可能具备影响相对人权利义务的效果。从这个角度而言，要素的组合为化学组合，其需要产生“取得法律效果”这一化学反应；而非物理意义上简单的排列组合。上述几种要素经组合后取得行政法上的效果，具有“行政权影响相对人权利义务”这一“事物本质”，该组合方有可能被认定为行政行为。将行政行为改造为类型具有以下优势：第一，相较于传统行政行为理论，作为类型的“行政行为”提升了“行政行为”的容纳力。例如，针对上文所述的行政规划、行政指导、信用评级、任职限制、限制参与政府采购或招投标、限购、限行、备案监管等行政活动方式，对其是否属于行政行为以及属于何种行政行为的判断，就可以抛开主体、职权、效果、意思表示等固化的构成要件，分析上述行为是否具有典型行政行为应具备的本质属性即对相对人权利义务的影响，以及在外观上是否或多或少地具备典型行政行为的外部表现形态而“看起来”符合典型行政行为的形象表现。另外，在最高人民法院指导案例69号中，被诉程序行为不具备意思表示、法律效果等构成要件，传统行政行为理论难以将其划入行政行为的范畴。但上述行为确实在客观上侵犯原告人身权、财产权等合法权益，对原告权利义务产生明显的实际影响，与典型行政行为具有基本相同的本质属性和外观形态，因此可认定为行政行为。这一推理过程也与指导案例69号的精神一致。在此意义上而言，将行政行为从概念改造为类型，将具有行政行为之法律效果，而不具备行政行为之全部构成要件的行政活动纳入行政诉讼受案范围，提升行政行为对形式各异的行政活动之容纳力。第二，行政行为理论的体系化功能将得以强化。一方面，针对行政合同、行政指导、行政备案等未能进入传统行政行为范围的新活动形式，可依“具备影响相对人权利义务的本质属性”“在外观上看起来具有与典型行政行为基本相同的外部形态”这两个要点对上述活动进行筛选，符合上述要求的行政活动即可以进入行政行为的范围，据此实现行政行为法体系的扩展。另一方面，部门行政法实践当中可能应用的各类手段，如交通限行、取缔、责令改正等，可依上述判断标准将具有影响相对人权利义务的行为纳入行政行为法的规范范围，同时可依对相对人权利义务影响的具体情况将之纳入以行政行为为规制中心的控权体系，从而真正实现行政法总则对各部门行政法领域之执法活动的控制。另外，在《行政法总则》制定过程中，行政行为理论之容纳力得到提升，能够全面覆盖新公共行政背景下的各种行政活动，这自然可使之成为《行政法总则》体系的支点。第三，相较于行政过程理论和政府规制理论，行政行为的类型化改造以保留“行政行为”这一术语和制度为前提，这使得新公共行政中形式各异的行政活动依然需纳入传统行政法所建构的以行政行为为中心的控权体系进行评判，实现了“行政法学理意义上行政行为概念的统一”，(34)行政行为理论具备的维护行政法秩序的安定性功能得到保留。(二)行政活动过程的外部化传统行政行为理论因只关注行政活动的最终结果、对行政开展的具体过程缺乏必要关注而备受批评，甚至被认为是扁平化、片段化的理论分析框架。(35)实际情况并非如此，传统行政行为理论中也存在能够容纳行政活动开展过程的因素。在传统行政行为理论中，程序是行政行为的重要组成部分，也是判断行政行为之合法性的重要依托。而行政程序不仅能够在最终结果上成为行政行为合法性判断的因素之一，其也可以成为观察行政开展之具体过程的“横截面”。借助程序要素的建构，行政开展的具体过程可被纳入行政法的规控范围，进而解决行政行为理论扁平化、模式化的困境。实际上，2021年《行政处罚法》的修改既强化了当事人对行政处罚的参与，又完善了法制审核、集体决定等内部控权机制，这可视为内部行政过程法治化的重大进展。借鉴德国程序基本权观念和多阶段行政行为构造，行政行为理论需要将程序与权利相结合，通过程序性权利的建构提升行政行为理论对行政活动开展之具体过程的解释力。这就要求行政行为理论区分外部行政程序和内部行政程序，并设置相对应的程序性权利。外部程序是行政机关与相对人进行接触的程序，主要的程序机制有通知、指示、咨询、允诺、听取意见、说明理由等。当前行政行为理论对这些程序环节已有较为充分的研究，(36)而实践中也多已在这些环节设置了相应的程序性权利，使之成为行政权控制的节点。如《行政许可法》《行政处罚法》皆设置公民陈述、申辩的权利。内部行政程序是行政机关开展内部行政管理活动时所遵循的、不向相对人开放的程序机制。因该程序不向相对人开放而通常不被行政行为理论所重视，此过程中的公民权利当然也被忽略。实际上，内部行政程序对行政权之规制有重要意义，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要建立执法全过程记录制度，明确具体操作流程，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。有必要在内部行政程序中设置相对应的相对人权利，此种权利为知情权，亦即行政主体应当将其在内部程序中所形成的对各种因素的考量展现于相对人面前，形成“有意义的回应”的行政程序模式。(37)例如，就裁量权行使而言，行政主体应展示其作出此种裁量所考虑的事实因素和科学知识，从而使其在内部程序中考量的过程也进入行政法的规范范围，形成规范全部行政过程的“立体式”控权理论体系。行政活动过程的外部化改造将可能解决行政行为理论之重结果、轻过程的问题。以上文所述的最高人民法院指导案例69号为例，在该案中，在传统行政行为理论框架下，只有直接对外发生法律效果的行为才是可诉的行政行为。在此背景下，《道路交通事故处理程序规定》将交通事故认定作为证据调取过程而非独立的行政活动，人力资源和社会保障部门基于交通管理部门的事故认定书作出的工伤认定程序中止决定也没有直接变更当事人的权利义务，这就造成了该案在传统行政行为理论下的可诉性难题。将行政活动过程外部化，行政法所要关注的就不仅是行政机关对相对人所做出的以处罚、许可、确认等固化的行政行为形式为载体的行政活动，其所关注的是行政活动开展的整体过程当中，是否存在影响相对人的情况。如行政权的运行构成对当事人权利义务的影响，就不用顾及此种影响是否以最终确定的行政行为形式来实现，此时都可将行政权的运行认定为行政行为，进而再分析此种影响是阶段性的还是终局性的，行政权力运作构成对当事人权利义务的终局影响即可认定为行政诉讼法上的可诉行政行为。(三)合法性评价要点和方法的优化新公共行政中行政活动的特殊性不仅体现于其形式上不具备典型行政行为之构成要件，还在于这些活动的作出并非如传统行政行为一般是“从法律中寻找答案”的过程，其需要综合考虑市场环境、相对人情况、行政效率等要素，如各级政府在各阶段实施的房地产调控政策即是如此。(38)而传统行政行为理论主要借助形式合法性要件审查方法，依形式逻辑规则对行政活动的合法性进行判断，评判者依法律规定的主体、职权、程序等合法性要件，对现实存在的行政活动中的各个构造进行涵摄，与法律规定一致的即可认定其具有合法性。此种方法无法体现复杂环境下新公共行政活动借助科学知识而证成的合法性。据此，行政法的合法性评价要点和方法应予以优化。合法性评价要点和方法的优化一方面要求行政行为理论借鉴政府规制理论的多元评价方法，弱化形式合法性要件，打破由形式合法性要件所构成的封闭空间，形成对行政活动的多节点控制。行政行为概念的类型化改造要求行政行为理论描述行政行为的组合因素，这些因素包括主体资格、效果、表意、法律依据、客体、程序等。实际上，这些要素也可以作为判断行政活动之合法性的节点。行政法可通过对上述要素的规定而形成多节点的行政权力合法性判断方法，使新公共行政中的各种因素都能进入法律评价范围，成为判断行政活动合法性的事由。另一方面，行政行为理论需要引入法律论证方法，使形式逻辑推理过程演变为法律论证过程。形式逻辑推理过程是运用三段论规则借助法律涵摄事实的过程，在此过程中，不具有规范意义的事实被裁剪，从而确保裁剪后的事实能够融入法律规范设置的行为模式中。(39)此种过程有可能将新公共行政必须考虑的科学知识和经济社会环境作为“案外事实”予以排除。而法律论证可解决这一问题。“在论证过程中，参与者把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对它们加以兑现或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由。”(40)法律论证的过程是对一系列规则和形式进行阐述的过程，当论证符合这些规则和形式时，论证的结果才可以被称为“正确的”，法律论证的规则和形式构成司法判决正确性的一项标准。(41)依法律论证理论，对案件事实之合法性的认定在逻辑上并非从法律条文出发，依三段论思维对该案件进行涵摄和推断；而是通过论辩的方式生成被认为是“正确”的结论，论辩的过程是各种观点和事实依一系列规则和形式进行碰撞的过程。(42)行政行为理论在建构行政行为合法性评判标准时，将其依形式逻辑规则所进行的合法性推断思维转变为合法性论证思维，这可使新公共行政中的经济社会环境和科学知识也得以与主体资格、效果、表意、法律依据、客体等要素一并进入法律评价的范围，诸多因素在行政决策过程中由不同主体主张并进行论辩，最终有利于生成“最优化”的行政决定。当然，法律论证理论并非法教义学的反面，法律论证的目的在于解决现行有效的法律秩序框架下何为正确的问题，论证的依据最终需要回到对规范体系的解读上。将行政行为理论引入作为行政行为合法性生成过程的法律论证过程，不会招致其支点地位的动摇。合法性评价要点和方法的优化可解决传统行政行为理论重形式、轻实质的问题。具体而言：(1)合法性评价要点的增加可以用来充实政府规制活动的合法性。譬如，在回应性规制理论下，约谈、失信联合惩戒等规制手段共同形成了层级分明的“执法金字塔”，能够为行政目的的实现提供适当的规制工具。(43)另外，行政目的的实现过程所要考虑的不限于法效果，同时需要考虑法律外的成本、环境、科学等要素。这些要素不能为行政行为形式合法性要件所涵摄，因此需要依托合法性评价要点的增加而进入法律评价的范围，成为充实规制合法性的事实因素。(2)合法性论证方法的引入可以优化对传统行政活动的评价体系。以行政处罚为例，针对上海巴黎贝甜面包店因在疫情期间利用培训中心生产、销售面包而被处罚58.5万元一案，运用传统的行政行为形式合法性评价方法对该行为的主体、职权、程序等进行评价，市场监管局的处罚决定并无合法性瑕疵；而运用合法性论证方法，则需要在规范层面考虑违法行为对食品安全秩序的破坏程度，更需要结合该行为的时空环境展开评价，尤其需要考虑疫情防控状态下食品安全秩序向疫情防控秩序的妥协，由此形成的评价结果应更加科学合理。(3)合法性论证方法能够应用于明显不当判决的生成过程，为对行政行为的合法性审查从形式合法性迈向实质合法性提供方法论支持。在明显不当被确立为撤销判决的事由的背景下，合法性论证方法能够打破封闭的行政行为形式合法性要件评价的约束，使新公共行政中的经济社会环境和科学知识也得以与主体资格、效果、表意、法律依据、客体等要素一并进入法律评价的范围，进而夯实法院对行政行为的实质合法性审查，既规范明显不当判决的适用，又强化其正当性。五、结语为使行政行为理论更具包容性和更贴切中国实践，行政行为理论需对行政行为进行类型化改造，促使行政过程的外部化，优化合法性评价要点和方法。当然，需要说明的是，上述改造方案并非否认传统行政行为理论的功能和地位。实际上，针对已然固化的行政处罚、行政许可、行政强制等行政活动，传统行政行为理论依然具有高度的理论涵摄力，能够充分有力规范上述活动的开展。因此，改造方案并不是取代传统行政行为理论，而是在传统行政行为理论力所不能及的新领域发挥作用。在此基础上，改造后的行政行为理论将能够为行政法总论融合现有法律资源、有效应对新公共行政提供有力的理论指引。依托行政行为理论，行政法一方面应围绕行政行为的界定、效力、程序、效果等形成对行政行为的整体规控，另一方面应依托行政许可、行政处罚等传统行为类型以及新归纳界定的行为类型，分别针对各类行政行为设置相应的控制机制，并以行政行为为核心牵连行政主体法和行政责任法，据此形成具备逻辑严密性和实践涵摄力的行政权力控制制度体系。注释：①参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。②胡建淼、胡茂杰：《行政行为两分法的困境和出路——“一般行政处分”概念的引入和重构》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2020年第6期，第94页。③参见李洪雷：《行政法释义学需要关注的基本问题》，载《中国社会科学报》2019年5月8日，第5版。④参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2019年版，第79-81页。⑤同上注，第108-109页。⑥See Maria Orlov & Stefan Belecciu,The Control of the Legality of Administrative Acts,Regulated under Law of the Republic of Moldova,19 Annales Universitatis Apulensis Series Jurisprudentia 9(2016),p.9-18.⑦参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第56-58页。⑧参见应松年：《中国行政法发展的创新之路》，载《行政法学研究》2017年第3期，第56-58页。⑨参见周海源：《行政权力清单制度深化改革的方法论指引》，载《政治与法律》2019年第6期，第28页。⑩参见章志远：《作为行政处罚总则的〈行政处罚法〉》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第21-22页。(11)在2018年11月8日中国法学会行政法学研究会主办、中国政法大学法治政府研究院承办的“行政法总则立法研讨会”上，应松年认为行政法总则应当采取围绕保护公民权益和规范公权力两条主线并行的“双线模式”；杨伟东提出行政法总则可以围绕基本原则、行政主体、行政程序、监督与责任、行政救济进行安排设计；胡卫列认为从行政法律关系理论角度来构建行政法总则更加全面；程琥认为行政法总则的主线应是控权；邹荣坚持行政行为理论作为行政法总则的支点。(12)参见马怀德：《中国行政法典的时代需求与制度供给》，载《中外法学》2022年第4期，第847页。(13)参见陈可翔：《互联网公共治理方式转型的行政行为法回应》，载《法学》2022年第7期，第62页。(14)参见王青斌、王由海：《作为规制工具的行政备案：规制机理与效果优化》，载《浙江学刊》2022年第5期，第51页。(15)参见马立群、马晶：《多阶段行政行为的法律构造与分阶救济》，载《江苏行政学院学报》2021年第5期，第131页。(16)参见赵宏：《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》，载《北大法律评论》第15卷第2辑，北京大学出版社2014年版，第514页。(17)参见高秦伟：《美国规制影响分析与行政法的发展》，载《环球法律评论》2012年第6期，第99-101页。(18)参见江利红：《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》，载《政治与法律》2014年第2期，第50页。(19)参见江利红：《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》，载《政治与法律》2013年第1期，第143页。(20)参见江利红：《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》，载《政治与法律》2014年第2期，第53页。(21)参见周海源：《行政权力清单制度深化改革的方法论指引》，载《政治与法律》2019年第6期，第32页。(22)参见宋华琳：《中国行政法学总论的体系化及其改革》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期，第46页。(23)参见宋华琳：《宪法引导下的行政行为形式改革》，载《中国社会科学报》2019年5月8日，第5版。(24)雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期，第212页。(25)参见鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，载《清华法学》2008年第2期，第57页。(26)参见包万超：《面向社会科学的行政法学》，载《中国法学》2010年第6期，第56-58页；毕洪海：《作为规制决策程序的成本收益分析》，载《行政法学研究》2016年第3期，第95-96页。(27)除此之外，行政法律关系理论也被称为行政法总论的理论支点。当然，该理论总体上脱胎于行政行为理论，与行政行为理论一样都是从法规范内部出发考察行政法现象，因此都属于法教义学理论的范畴，这也决定了行政行为理论所具有的封闭性、形式性局限，在行政法律关系理论中有或多或少的体现；且行政法律关系理论尚未形成能够融合已有行政法学理论的新公权理论，也未发展出能够全面融合已有行政法制度以规范执法与司法过程的技术体系，这决定了行政法律关系理论只能补充而不能替代行政行为理论。(28)参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。(29)See Loammi Wolf.In search of a definition for administrative action,South African Journal on Human Rights,2(2017),p.314-334.(30)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第100-101页。(31)此处的“类型”与传统行政行为理论中的行政行为“类型”并非同一概念。“行政行为类型”是“行政行为”概念的产物，其是在界定行政行为之定义的基础上对各种行为所进行的分类，“行政许可”“行政处罚”等行为类型即是行政行为概念的子概念。而此处的“类型”则是拉伦茨方法论体系中的“类型”，即通过对要素及其组合形态进行描述以再现客观事物的思维工具。(32)[德]阿尔图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业公司2003年版，第105页。(33)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第100页。(34)章志远：《新时代我国行政行为法研究的新进展》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期，第79页。(35)参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期，第34页。(36)参见关保英：《行政相对人介入行政行为的法治保障》，载《法学》2018年第12期，第44-46页。(37)参见朱芒：《公众参与的法律定位——以城市环境制度事例为考察的对象》，载《行政法学研究》2019年第1期，第17页。(38)参见凌维慈：《住房政策的任务分化及法律控制》，载《法商研究》2019年第2期，第59-60页。(39)参见周海源：《社会效果与法律效果统一的法官思维障碍与解决思路》，载《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期，第107页。(40)[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第17页。(41)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。(42)参见[比利时]Ch.佩雷尔曼：《法律推理》，朱庆育译，载《法律方法》2003年第1期，第139页。(43)参见卢超：《互联网信息内容监管约谈工具研究》，载《中国行政管理》2019年第2期，第41页。
俞祺：行政许可设定权的层级分配
Published: Friday, 11 October 2024 21:39:33 +0800
内容提要：现行行政许可设定权的分配制度中存在诸多模糊之处，而作为其主要规范基础的法律保留原则却难以提供清晰的指引。科学合理的许可设定权制度框架应在一定程度上融合立法实践中实际形成的规则。通过对我国各类法源文件所设定许可的梳理可以发现，不同立法机关关注的重点有所区别。这不仅体现了有差异的社会管理需求，也反映了立法机关在规范层面对许可设定权的不同认知。基于立法实践的启示，法律之下的规范设定的许可应主要针对经济性活动，资源配置类许可的设定权可被赋予对资源有使用权的主体行使，在政策不稳定的领域中有必要允许更灵活的许可设定行为，同时，许可的具体规定权应根据不同情况而区别对待。关 键 词：行政许可 设定权 一般禁止 自由 地方性事务 一、问题与研究范围简政放权是我国经济与政治体制改革的重要举措，这在法律层面主要体现为行政许可制度的改革。其中，简政意味着取消不必要的许可，而放权则意味着许可设定权与实施权的下移。简政放权过程至少涉及行政许可制度三个方面的理论问题：第一，什么是行政许可的必要存在范围；第二，行政许可的设定权应当由哪个层级的立法主体掌握；第三，不同的行政许可应当由哪些行政主体来具体负责实施。在这三个问题中，关于第一个问题已有较系统的研究，不少学者从理论上分析了行政许可的本质，或结合《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第12条的内容讨论了行政许可的适当边界。①关于第三个问题的研究则十分罕见。原因可能是，不同领域的许可实施权配置完全不同，难以从中提炼出有意义的一般规则。故对该问题的讨论或许需要结合某一具体领域展开。本文意欲讨论的是上述第二个问题，即行政许可设定权的层级分配。这项研究有助于厘清目前《行政许可法》相关内容的模糊之处。例如，该法第14条第1款规定：“本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”仅从该款内容看，行政法规和法律在许可的事项或领域的设定权上并无区别，只需遵循法律先占原则即可，但两者真的可以等同吗?再如，什么是第15条第2款中的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”?在何种情形下，国务院决定或地方政府规章可以设定临时性许可?对上述问题的回答应当在整体分析行政许可类型和不同法源文件特点的基础上进行。虽然许可设定权层级分配在《行政许可法》第14-18条上有较为详细的规定，但相较于对许可实质范围的研究来说，有关设定权分配的理论探讨尚未系统化。目前多数文章着重于讨论行政法规、地方性法规等特定法源文件的许可设定权大小，②未重点分析许可设定权应该如何在不同的立法文件间划分，也还未对背后的理论框架进行总结。当前，《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》已将《行政许可法》的修改提上议事日程。在未来修法时，许可设定制度作为这部法律的重要组成部分将成为讨论的核心之一。因此，研究设定权分配制度背后的法律原理很有必要。另外，需要说明的是，《行政许可法》第二章虽名为“行政许可的设定”，但其中事实上包含“设定权”与“具体规定权”两种权力。许可设定权针对的是许可事项，而具体规定权针对的是事项以外的其他内容，包括实施机关、条件、程序、期限等。设定权与具体规定权的区别在《行政许可法》上具有规范依据。该法第12条即明确指出“下列事项可以设定行政许可……”且第13-15条在规定不同法源文件的设定权时均在开头谈到“本法第12条所列事项”。这说明，设定许可主要是指将某种事项纳入许可范围。而涉及具体规定权的第16条各款则均将规定权限制于“在事项范围内”。如第16条第1款规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”全国人大常委会在中国人大网公布的关于《行政许可法》的释义也指出：“法规、规章在对上位法设定的行政许可作具体规定时，主要是对行政许可的条件、程序等作出具体规定。”③可见，具体规定是在某种事项已经被纳入许可范围后所作的进一步补充规定。虽然根据《行政许可法》第18条，规定权相对于设定权来说具有附属性，但不能否认两者之间确实存在作用对象上的差异，在具体讨论时应加以区分。二、作为许可设定权分配基础的法律保留理论及其模糊性设定许可的本质在于设定一般禁止，抑制相关主体在某方面的活动自由；而给予行政许可则意味着取消一般禁止，恢复获得许可者在该方面的活动自由。对自由的影响是行政许可制度的核心特征，这将其与行政确认等与限制自由无关的行为区别开来。当然，并非所有设定许可的行为都扩张了对自由的一般禁止范围。在部分情况下，一般禁止本就存在，许可只是构成了对禁止的重申。例如，普通公民在未获许可的情况下不能随意开采自然资源，这并非是因为开采许可制度设置了一般性禁止，而是因为自然资源的所有权属于国家。在该情形中，一般禁止由所有权规范所施加，而不是由设定许可的规范所创设。这构成了许可设定中的一类特殊情形。不过，对一般禁止的重申也同样表现为对自由的限制。因此，讨论许可设定权本质上就是讨论立法主体限制公民、法人、其他组织自由的权力的大小。在我国，立法主体影响相对人自由的权力大小主要受法律保留原则的调整。法律保留原则的核心内容集中体现于《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条。根据该条，应被保留的事务大体上可分为政治类事务、基本权利类事务和重要制度类事务三个方面。鉴于行政许可的设定行为会产生剥夺相对人自由的效果，直接涉及基本权利事项，故严格来说该行为应当由法律保留，而不能委之于其他规范，特别是不能由行政机关的规则来规定。④然而，我国《行政许可法》在一般意义上赋予行政法规、地方性法规、省级地方政府规章许可设定权。这相当于将剥夺自由的权力概括性地授予大多数立法主体。虽然将法律保留范围内的事务授权给其他主体规定并非完全不可，但自由作为最重要的公民基本权利之一，是否可由法律外的其他规范限制却存有疑义。比如，我国《立法法》第9条即将“限制人身自由的强制措施和处罚”作为法律绝对保留事项而禁止法律外的规范涉足。不过，《立法法》上被法律所绝对保留的自由特指“人身自由”。人身自由只是一种最基础的身体自由，在其上应当还存在各种类型的活动自由，如职业自由、经营活动自由、迁徙自由、社会交往自由等。对于各种类型的活动自由是否需要法律保留的问题，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《立法法》未作明确规定。从理论上说，人身自由等基本权利对普通公民而言至关重要，对其限制当然要通过法律这样的高位阶的规范来进行，因此，像拘留、隔离等措施由法律保留无可厚非。但限制一般经济社会活动自由(如参加社交聚会的自由、从事某种经营活动的自由)是否也必须由法律保留?这类自由只是某种特定活动的自由，而非一般的人身自由，其被限制后对相对人所产生的不利后果也相对较轻。事实上，经济自由从人身自由中被分离出来就体现了特定活动自由与一般人身自由的差异。有学者认为，经济自由在理论上应当劣后于精神自由和人身自由。⑤在实践中，经济领域的活动自由明显也受到了来自各层级法规范的更多约束。如在日本，最高法院认为地方条例可以禁止在贮水池的堤坝上种植农作物，这虽然突破了财产权限制应受法律保留的规范要求，但法院指出此种限制应属于需要被忍受的制约。⑥在美国，洛克勒案中霍姆斯法官的反对意见即支持州法干预契约自由，而联邦最高法院后续的案件继承了霍姆斯法官的观点，避免使用正当程序条款影响州法的决策。⑦我国《宪法》第11条第2款规定，“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。其中“依法实行监督和管理”暗含了国家通过不同法源文件影响经济活动自由的可能性。所以，除了宪法和法律保留的自由外，其他法源文件的制定主体也可能对自由的某个方面(特别是经济社会活动自由)进行限制，这构成了他们设定行政许可的基础。不过，其他法源文件限制经济社会活动自由的边界应存在于何处?至此，一般意义上的法律保留理论已难以提供进一步的指引，我们需要结合其他的论据作更具体的探讨。事实上，作为具有重要政治和经济影响的制度，许可设定权的分配还应当有利于促进许可功能的合理发挥：既要防止许可过滥而对市场和社会形成不当干扰，也要避免行政机关在实践中缺乏必要的管制措施而使公共利益受损。两种价值的平衡点难以通过单纯的规范分析确定，而必须结合对实践的观察。有关行政许可设定的立法实践虽然不一定严格符合《行政许可法》的规定，但其中可能会隐藏有一定的规律。这些规律对于完善许可设定制度具有重要参考价值。必须强调，本文并非主张“存在即合理”，而是试图找寻具有实践层面合理性的规范制度安排。本文的经验梳理将通过分析有代表性的地方政府权力清单来进行。这些清单来自北京市、吉林省辽源市、安徽省安庆市、山东省曲阜市、贵州省黔西县、河北省安新县，涵盖省、市、县三级。上述地方的权力清单记载信息相对完整，适宜作为进一步研究的对象。当然，地方政府自行制作的权力清单中往往存在许多影响统计的问题。比如不少地方为了降低许可总数而将多项许可并为一项，或将本属于许可的事项划入“备案”事项和“其他权力”事项。为了使调查结果覆盖全面，本文在梳理权力清单时除了关注名义上的许可权或审批权外，也将备案事项和其他权力事项中的实质行政许可纳入进来。同时，为了避免不同地方定义许可的标准不统一，相关数据比较主要在同一清单内进行。鉴于人工大量梳理过程中难免出现疏漏和不精确之处，因此，数字间的细微差异可能并无实质意义。三、对行政许可设定实践的梳理如前所述，行政许可设定权主要针对的是“事项”，具有不同设定权的法源文件所能涉及的事项应有区别。当然，对事项的分类有多种方式，如《行政许可法》第12条将许可事项分为一般许可、特许、认可、核准、登记和其他许可事项。理论上常常将该条中的事项分类直接作为许可本身的分类。除此以外，我们还可以根据行政许可事项所处的管理领域对其进行分类，将其分为公安类许可、城乡建设类许可、自然资源类许可等。虽然这些分类方式不能穷尽所有的许可情形，但是若将现实中出现的许可归入到这些类别中，我们已然可以发现一些有意思的现象。此外，需要特别关注的还有立法主体越权设定许可的情形以及下位规范具体规定许可的情形，它们均反映了许可设定实践的重要侧面。(一)许可事项种类的分布情况《行政许可法》第12条区分了5种类型的事项并设定了兜底条款。其中一般许可主要涉及安全类事项，目的在于危险防范；特许的目的在于对有限自然资源、公共资源进行分配；认可针对需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的职业或行业，作用在于消除信息不对称或风险预防；核准针对重要设备、设施、产品、物品，目的在于维护公共安全、人身健康、生命财产安全；登记的目的则是对企业或其他组织的信誉进行控制。应当说，此处的许可分类方法并不完全科学。例如，一般许可和核准、认可的目的存在部分重合，在许多情况下难以清晰区分；同时，现实中还有部分许可与危险防范、资源分配、消除信息不对称等目的无关，只能被列入其他许可事项。⑧但尽管如此，通过将现实中的许可归入上述类别，我们已然可以发现哪些事项类型获得了更多的关注。鉴于在收集的各份权力清单中，曲阜市的清单较详细地标明了各项权力的法律、法规、规章和规范性文件依据，本文即以曲阜市清单列举的许可权力为基础，按照《行政许可法》第12条所列举的6种情形进行分类。例如，机动车登记为一般许可，采伐林木许可为特许，乡村兽医登记为认可，核发机动车检验合格标志为核准，开办外籍人员子女学校审批为登记，建设项目节能审查为其他许可事项。归类完成后，对法律、行政法规、地方性法规所设定的行政许可进行分别统计，可得出如下结果(见图1-3)。图1-3 曲阜市实施的许可中由法律、行政法规、地方性法规设定的许可的事项种类分布基于图1-3以及权力清单所反映出来的其他信息，可得出如下初步结论：第一，绝大多数实践中的许可由法律和行政法规设定，地方性法规设定的许可占比较小，由规章设定的许可则极为罕见。这反映出我国立法权高度集中于中央、集中于法律和行政法规的现实。第二，在所有类型中，一般许可的数量最多。如在法律设定的许可中，一般许可占比近40％；若加上与其目的高度相似的核准类许可，则有关危险防范类的许可占据总数的七成左右。这说明，目前我国法律设定行政许可的主要目的侧重于保障安全、避免危险。第三，绝大多数行政许可所针对的都是相对人的经营、建设、资源开发等经济活动，调整公民生活领域的许可(如机动车驾驶证、出入境通行证等)相对较少。且公民生活领域内的许可多数由法律设定，行政法规、地方性法规中仅涉及边境管理区通行证和再生育审批两项。第四，地方性法规设定的许可中，特许占比较高。这说明地方立法机关在设定行政许可时的一项重要工作是对本地的自然资源、公共资源进行分配。第五，出入境审批、集会游行示威审批等涉及国家主权或政治性事项的许可均由法律设定，其他法源文件未涉及。以上结论在下文按照事务领域分析许可事项类型时可以得到一定程度的验证。(二)许可事项领域的分布情况对许可所处具体事项领域的分析可以使我们更具体地了解不同法源文件在设定许可时所关注的问题。从整体看，农业农村、公安、交通、自然资源和城乡建设类的许可数量最多。如在北京市市本级实施的许可中，上述领域的许可合计占总数的70％；在辽源市实施的许可中，合计占比56％；在黔西县实施的许可中，合计占比40％。这些领域内的大量许可属于带有风险防范性质的一般许可、认可或核准，它们是危险防范型许可在总数中占比较高的重要原因。就不同法源文件在领域设定方面的区别而言，地方性法规显示出了一定的独特性。虽然我国中央立法覆盖广泛，留给地方立法创制的空间不大，绝大多数在地方性法规中被规定的许可实际上来源于上位法。但现实中仍然有一部分许可仅由地方性法规设定。根据对北京、辽源、安庆、曲阜、黔西等地独立设定许可的梳理可以发现，市政管理、城市交通、公共设施、公用事业等传统地方性事务领域是地方独立创制行政许可最为集中的方向。此外，部分许可体现出了不同地方的地域特色，如北京的涉外宗教活动许可、黔西的森林公园许可、辽源市的供热许可、安庆市的水库人工养殖许可等。值得注意的是，地方立法设定的许可大量出现在资源分配领域，其中不仅包括自然资源，也包括公共资源。如《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第43条第2款规定，“临时占用道路从事大型活动的，应当报公安机关交通管理部门审批”。此条规定的主要目的从表面上看是进行交通管理，但本质上是在对道路这一公共资源进行分配。地方立法对地方资源进行管理从效率角度说具有积极意义，但在法律上会涉及地方立法机关与行政机关的资源处分权问题。特别是当地方立法规定有关自然资源的许可时，其规定可能会与自然资源国家所有权制度相冲突。故地方立法有关资源利用的许可设定权还需要进一步从理论上加以明确。(三)越权设定行政许可的情形越权设定行政许可是指设定机关本身不具有许可设定权却设定行政许可的行为。如部门规章直接设定行政许可或地方立法机关设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可等。需要说明的是，首先，若上位法已经设定了行政许可，下位法再设定与之相冲突的许可应属于法的抵触问题而非许可设定越权问题。虽然下位法抵触上位法的现象同样有研究价值，但基于研究材料所限，本文暂时仅关注许可设定的越权现象。其次，严格来说，行政法规、地方性法规、规章以及规范性文件都可能会出现许可设定越权的现象。不过，鉴于《立法法》第8条、《行政许可法》第15条第2款的模糊性，判断行政法规和地方性法规超越许可设定权限的标准可能存在较大争议。相对而言，规章或规范性文件越权设定的标准比较明确，因为根据目前的《行政许可法》，仅有省级政府规章可以设定临时性许可，其余的规章和规范性文件均无权设定。故下文将重点通过规章和规范性文件的越权设定现象来探知这类许可的特点。根据本文的总结，越权设定的行政许可大致存在三种情形：其一，许可出现于《行政许可法》制定之前，但相关规范至今仍有效力。例如，2000年《基层法律服务所管理办法》(司法部令第59号)曾规定，基层法律服务所的设立、变更、注销实行司法行政机关核准登记制度。2017年该办法修改时，设立核准被取消，但2017年《基层法律服务所管理办法》(司法部令第137号)第10条仍然要求基层法律服务所变更名称、法定代表人或者负责人、合伙人、住所和修改章程的，应当经过司法行政机关批准，保留了2000年《基层法律服务所管理办法》中的部分许可。其二，针对新近出现的需要规范的问题尚不存在上位立法。例如，《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号)第2条规定，“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照”。该规范性文件是在小贷公司尚处在试点阶段时颁布的，其所设定的行政许可起到了预先建立相关行业管理秩序的作用。其三，许可所调整的事务带有一定的政治性。这一类许可集中出现在涉外或涉港澳台领域，如《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》(1986年12月3日国务院批准)设定了“港澳通行证”这一许可。另如，《外商投资电影院暂行规定》(国家广播电影电视总局、商务部、文化部令第21号)设定了外商投资电影院的批准制度，其各项要求不同于普通的电影放映单位。这些类别的许可可能随着政治决定或涉外涉港澳台政策变化而调整，故在设定模式上带有一定的临时性色彩。以上越权设定许可的行为并不符合《行政许可法》的要求。不过从另一个角度说，这一现象也反映出许可稳定性与社会实践的变动性之间的矛盾。行政许可设定权制度如何应对不断变化的社会生活是在未来制度调整时不得不考虑的问题之一。(四)下位规范具体规定行政许可的特点如前文所述，许可设定权针对的是许可事项，而许可具体规定权针对的是事项以外的其他内容。《行政许可法》第18条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”若按照通常文义理解，设定机关在针对某事项设定许可时应当同时规定相关配套制度，故具体规定行为似乎是设定行为的组成部分。不过，第18条并未明确其内各分句的主语，这给实践留下了一定的操作余地。现实中，大多数法律法规在设定行政许可时仅提及许可事项，并没有详细规定实施机关、条件、程序、期限等问题，后者大多由下位规范补充规定。根据本文作者统计，在北京市市本级实施的许可中，58％的许可被下位规范具体规定，而在曲阜市，这一比例高达68％。不同方面的细化规定在出现频次上有所差异。鉴于在《行政许可法》中，期限属于程序制度的一个部分，而对许可条件的规定又常常体现为对许可申请材料的规定，故本文按照实施主体、程序与期限、条件与申请材料三个方面对下位法的具体规定行为进行分类，并进行了计数统计。根据统计结果，本文有如下发现。首先，下位规范对许可实施主体的具体规定最为常见，大约占到了总数的一半。对实施主体的细化主要涉及主体的层级。如《中华人民共和国就业促进法》第40条第2款规定：“设立职业中介机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向劳动行政部门申请行政许可。”该条未明确向哪一级劳动行政部门申请，故《中外合资人才中介机构管理暂行规定》(人事部、商务部、国家工商行政管理总局令第2号)第7条就中外合资类的人才中介机构的设立申请进一步规定，“应当由拟设立机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府人事行政部门审批”。此例中，规章对法律所设定的许可作了实施主体方面的细化。而鉴于许可的实施主体层级易受国家宏观政策影响，相关具体规定常常见于非法源的规范性文件。尤其是在“简政放权”的过程中，审批权向下移转的依据主要是各级政府发布的一般规范性文件。若完全以法律形式调整，可能会给层级间的行政任务分配带来较多障碍。其次，关于实施程序和期限的具体规定大约占比三成左右。其中，部分关于程序的规定与实施主体方面的规定存在重合，具体体现为增加审核主体的层级。如《中华人民共和国教师法》第13条规定：“中小学教师资格由县级以上地方人民政府教育行政部门认定”。而《教师资格条例》第13条则对高中教师的资格认定程序作了“两级审批”的安排，要求由申请人户籍所在地或者申请人任教学校所在地的县级人民政府教育行政部门审查后，报上一级教育行政部门认定。另外，对程序的具体规定还体现为进一步补充程序中的细节，如《山东省〈危险化学品经营许可证管理办法〉实施细则》(鲁安监发〔2013〕94号)第22条规定：“企业提交申请时，需首先在《危险化学品政务信息监管系统》进行网上申请，提交后在线打印申请书，连同其他需要提交申请的文件、资料一并报发证机关。”最后，关于行政许可条件的细化规定在地方层面占比相对较小，不过这种类型的具体规定一般会补充部分实体性内容。它们多数出现在上位法未明确许可条件的情形下，如《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)中所设定的许可是下位法进行条件补充的主要对象。还有的下位法在上位法规定的条件外增加了新的条件，如《山东省水路交通条例》第28条在规定：“申请载客12人以下的船舶的运输经营许可证”时，要求船舶总运力为20客位以上。该要求在作为上位法的《国内水路运输管理条例》中并未出现。四、立法实践对规范理论框架完善的启示尽管经验现象本身不是规范要求，但经验事实中却蕴含着立法机关对规范的认知，只是这种认知可能仅为立法机关潜在的意识，还未被明确规范化。因此我们需要通过对现象的总结将其展现出来，以之作为完善规范体系的参考。在总结立法实践对许可设定权分配理论的启示之前，我们首先需要阐明法律保留理论下许可设定权分配的基本框架。实践中所总结的规则将会构成对该理论框架的补充。如前所述，许可设定乃是对自由的限制，而不同种类的自由受保障的程度有所差异。从宪法规范的内容出发，可将自由分为宪法保留的自由、法律保留的自由和其他法规范保留的自由。宪法保留的自由是指宪法未授权其他规范进行限制的自由，如言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由和宗教信仰等。理论上也将这类自由归入无法律保留的基本权利范畴，而对无法律保留的基本权利的限制理由应直接来源于宪法。⑨法律保留的自由是指被宪法明确授权由法律限制的自由，如《宪法》第40条规定的通信自由。其他法规范保留的自由是指宪法、法律中未提及的其他经济、社会活动自由。这些自由虽然在宪法、法律层面未被加以特别保护，但基于自由权本身的重要性，它们至少应当在正式法源文件的层面被保留。具体到许可设定权问题上，宪法保留的自由一般不宜被许可所限制，若设定许可，则设定的理由应在宪法上有直接依据。对于法律保留的自由来说，法律制定机关可以根据自己的意志设定相应的行政许可。而对于在宪法或法律中未提及的社会经济活动自由来说，行政法规、地方性法规、规章可以设定许可。不过，宪法、法律以外的规范所能限制自由的范围在理论上并不清晰，下文将进一步结合经验现象的启示，讨论这些文件许可设定权的大小。基于前文对不同主体许可设定实践的梳理，我们至少可以得出如下规范层面的启示，以下分述之：(一)法律之下的规范设定的许可应主要针对经济性活动通过对我国各层级法源文件所设定许可的观察，我们可以发现，行政法规、地方性法规和规章设定的许可中，绝大多数调整的是经济性活动，而涉及普通公民日常社会生活的许可在法律以外的规范中较为罕见。该现象具有规范层面的意义。从性质上说，社会生活中的自由具有更强的人身属性，与人身自由更加接近，也更值得保护；而经济活动自由针对的是较为抽象的经营、建设活动，人身属性较弱。另外，普通公民私领域的活动一般不容易产生较大的社会危险性，更多应当交由私法调整；但经济活动往往涉及面广，社会影响较大，也更容易发生社会危害，设定许可加以规制的必要性相对更强。所以，除人身自由、通信自由等明确被规定由法律保留的自由外，公民私人生活中的自由(如生育自由、迁徙自由)亦应由法律保留规定，并严格控制相关许可的设定，而经济活动的自由则可以通过法律授权其他法源文件进行限制。不过，部分自由可能同时属于私人生活中的自由和经济活动自由(如迁徙自由)，此时应以私人生活中的自由来确定其性质，以实现更大程度的保护。另外，行政法规、地方性法规、规章在限制经济活动自由时的权力大小并不相同。从规范角度说，根据《行政许可法》第15条第2款，地方立法的许可设定权应避免涉及应当由国家统一确定的资格资质、企业或者其他组织的设立登记以及限制商品和服务流动的行政许可。但其中如“应当由国家统一确定”等概念并未表达有意义的内容，也未能给地方立法机关提供清晰的指引。基于本文对立法实践的归纳可以发现，地方立法设定的许可主要是关于不动产或设施的许可(如工程建设许可、道路停车许可)以及涉及地方公共服务的许可(供水供热许可、公共汽车运营许可)，这些事务属于典型的地方性事务。⑩而对于一般的经济管理类许可，地方立法则很少涉足。未来，《行政许可法》对地方立法许可设定权的限制可考虑由目前的“负面列举”模式改为“负面列举+正面保障”模式：一方面明确地方立法可以设定地方公用设施、城乡建设、地方公共服务等地方性事务领域的许可，以保障地方立法机关必要的立法权；另一方面，明确“应当由国家统一确定”的许可包括涉及市场监管、投资、贸易、物品流通等涉及市场流通领域的许可，防止地方性许可给全国统一市场的形成带来阻碍。最后，在我国法律体系中，虽然规章的数量最为庞大，但其设定的许可数量却最为稀少，这主要是因为现行《行政许可法》几乎未赋予各类规章以许可设定权。不过，从实践情况看，在资源分配领域或政策较不稳定的领域中，行政机关仍有必要通过规章形式设定部分许可。后文将进一步讨论。(二)资源配置类许可的设定权可由对资源有使用权的主体行使实践中，地方立法设定的许可有较大比例属于资源配置类许可(即特许)，这在一定程度上反映出中央立法在资源分配问题上的缺位，地方立法机关在该领域设定许可有其现实必要。那么，从理论上说，地方立法机关是否可以被赋予设定资源配置类许可的权力?如若可以，该项权力的范围又应当如何确定?资源配置类许可的设定权分配逻辑与其他许可设定权的分配逻辑并不相同。其他许可设定行为均涉及对相对人自由新增的限制，因而要受到较为严格的约束；而资源分配许可的设定并未增加对相对人自由的限制，反而提供了相对人利用有关资源的可能性。从原理上说，对相对人使用资源的限制来源于资源所有权制度。在私法领域，使用他人的物品必须经过权利主体的同意；在公法领域也是如此，开采自然资源、使用公共资源应当获得资源所有权主体的同意。因此，资源配置类许可的设定主要取决于公共资源所有权主体的意思，并无一般许可设定中的法规范保留问题。当然，在法律上，公共资源的所有权和私人物品的所有权制度安排并不完全相同，公共资源的所有权主体也不一定就是实际有使用权的主体。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第246条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。”根据该条，虽然国有财产为全民所有，但所有权的行使权被赋予了国务院。作为实际的使用权人，国务院应当有权就相关财产的利用设定行政许可。因此，针对国家所有的财产(如自然资源)，可以设定相关利用许可的法源文件除了法律之外，也应包括国务院的行政法规。(11)此外，《民法典》第255条还规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”可见，对于公共道路、基础设施等公共资源，有支配权的机关可以根据自己的意志使用，他们当然也可以授权其他主体来使用。这为地方性法规乃至规章设定特许类行政许可留出了空间。目前，地方立法中已存在关于城市道路资源利用的相关许可，如前述《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第43条规定的大型活动占道许可。(三)在政策不稳定的领域中有必要允许更灵活的许可设定行为随着社会变化速度不断加快，许可稳定性与政策多变性之间的矛盾会日益凸显。而立法机关鉴于其冗长的审议程序，难以应对快速变化的形式。根据对实践的观察，涉外、宏观调控、金融市场管理等方面的行政许可较易发生频繁的调整。如自2010年起，我国数十个城市陆续出台“住房限购令”。这些限购政策对房屋购买行为增加了若干条件，事实上对该类经济活动自由设定了一般性禁止，将购买房屋变成了一项需要经过行政许可的行为。(12)而近年来，部分城市又陆续取消了限购政策。在目前的《行政许可法》上，此类以普通规范性文件设定或废止行政许可的行为并不合法，但从宏观调控实际需要的角度说，有时候频繁调整行政许可也有其必要。所以，基于公共利益、行政效率和当事人权益之间的平衡，政策不稳定领域的自由或许需要受到更灵活的限制。针对政策不稳定领域，法律可赋予行政机关临时性许可设定权，并在领域和有效期上加以合理限制。这是行政效能原则在许可设定领域的体现。当前《行政许可法》上的短期许可主要体现为第14条第2款规定的由国务院决定设定的许可，以及第15条第1款规定的由省级地方政府规章设定的临时许可。不过，国务院决定设定的许可在法律上没有明确的期限限制，现实中这类许可事实上也长期存在，并未及时被转化为立法文件。而地方政府规章设定的临时许可仅有1年有效期，时间过短，难以充分发挥社会管理作用。此外，部门规章不具有许可设定权可能导致部分新兴业态，特别是金融、互联网等行业缺乏有效管制，从而给公共利益带来风险。较为合理的模式或许是，同时赋予国务院决定、部门规章、地方政府规章以临时性许可设定权，并将临时性许可的有效期限限制为3-5年。并且，行政立法设定的临时性许可应只针对金融业审慎监管、涉外事务、宏观调控事务等政策变化较为频繁的领域，而不应被随意泛化。(四)许可的具体规定权应根据不同情况而被区别对待行政许可的规定可以分为对许可实施机关、条件、程序、期限的具体规定。这些具体规定权可以分为两类，一类规定会对相对人自由造成实质影响，另一类则不会造成实质影响。所谓对自由造成实质影响是指给相对人恢复自由状态带来了上位法所未规定的障碍。具体分述如下：其一，对实施机关的具体规定一般不会实质上影响相对人的自由。就现状而言，规定实施机关主要是规定实施机关的层级，这属于行政机关内部的任务分配。而从申请人的角度说，由哪一级行政机关审查许可申请在法律上并不存在区别，由下位规范具体规定许可的实施主体也未施予相对人新的负担。但是，如果在具体规定中增加了审批的层级，则会对申请人的自由构成实际影响。因为根据《行政许可法》第43条，多层级的许可审查会导致许可周期变长，从而给当事人带来额外的等待时间。其二，对许可条件的规定则通常会给相对人的自由带来实质影响。许可的条件就是解除一般禁止的条件，条件越多，一般禁止被解除就越困难，对自由的限制也就越多。当前立法实务部门大多将条件规定权理解为增加新的许可条件的权力，而非对上位法已经规定的条件作细化的权力。从前文所列现实案例中也可发现，对条件的规定事实上增加了申请人的负担，对自由构成了实质限制。因此，条件规定权更加接近事项设定权，应被更严格地规制。其三，对程序和期限的具体规定需要具体分析。前述在申请程序中规定新的审批主体自然会构成对自由的实质限制，相似地，在程序中规定增加相对人负担的步骤或延长许可的作出期限也会对自由构成实际影响。但是，就许可申请的方式作具体化规定或缩短许可作出的期限则未在实质上影响自由。可见，许可具体规定权内部在实施过程中亦存在较大差异。目前，《行政许可法》只要求下位法在规定行政许可时处在上位法设定的行政许可事项范围内，不增设行政许可；同时，对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。但什么是“违反上位法的其他条件”并不明确。另外，许可法对实施主体、程序、期限的具体规定权缺乏制约，以至于实践中大量对许可所作的具体规定在实质上影响了申请人的自由。基于实践的启示，未来行政许可的具体规定权内部需要作进一步的区分。可能影响相对人自由的许可规定权在配置模式上应当与设定权保持一致，避免出现上下位法对同种自由有不同限制效果的情形。这意味着增加许可的实施主体、变更许可的条件、延长许可期限以及增加申请的程序步骤等行为，应当直接由设定该许可的立法主体规定，除非设定许可的立法文件授权某下位法作具体规定。而不实质影响自由的许可规定权，如明确实施主体层级、缩短许可实施期限、具体化申请方式等，则可以由各类下位规范行使，包括不属于法律渊源的规范性文件。行政许可设定权的分配同时涉及国家与社会的关系、中央与地方的关系。合理分配许可设定权不仅关系到对公民自由的保障，也涉及国家权力配置的科学性。虽然笼统地说，限制自由的权力属于宪法和法律，但在考察许可设定的实践并对自由作进一步的分类后，可以发现，其他类型的法源文件亦可以具有限制某种自由的正当性。在此基础上，许可的设定权可根据不同渊源限制自由的权力的大小进行分配。注释：①参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期，第11页；沈岿：《解困行政审批改革的新路径》，载《法学研究》2014年第2期，第24页；王克稳：《我国行政审批制度的改革及其法律规制》，载《法学研究》2014年第2期，第11页。②如唐明良、卢群星：《论地方性法规的行政许可设定权——对〈行政许可法〉第十五条第一款的解读及其他》，载《重庆大学学报》(社会科学版)2005年第4期，第104页；沈福俊：《国务院决定行政许可设定权：问题与规制》，载《社会科学》2012年第5期，第102页；徐继敏：《国务院设定行政许可实践研究》，载《行政法学研究》2015年第1期，第58页；金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，载《中国法学》2017年第1期，第249页。③《中华人民共和国行政许可法释义》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/xingzheng/2004-10/26/content_337759.htm.(最后访问时间：2021年10月5日)。④自由和财产是法律保留原则主要保护的对象。参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1993年版，第123页。⑤参见徐显明：《人权的体系与分类》，载《中国社会科学》2000年第6期，第101页。⑥参见奈良县贮水池条例案，转引自[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第206页。⑦See Lochner v.New York,198 U.S.45(1905).⑧如《中华人民共和国节约能源法》第15条规定的“固定资产投资项目节能评估和审查”等涉及微观经济活动的许可。理论上认为，行政许可的主要功能有三种：一是控制危险，二是分配资源，三是证明或提供某种信誉或信息。目前《行政许可法》第12条即是围绕这三种功能进行列举，具有其他功能的许可应当被列入兜底条款之中。参见汪永清主编：《行政许可法教程》，中国法制出版社2011年版，第5页。⑨参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》，载《师大法学》2017年第2辑，第81页。⑩参见俞祺：《论立法中的“地方性事务”》，载《法商研究》2021年第4期，第116页。(11)有学者认为，地方政府不适宜作为自然资源所有权的行使主体。参见林彦：《自然资源国家所有权的行使主体——以立法为中心的考察》，载《交大法学》2015年第2期，第30页。(12)如《郑州市人民政府关于进一步贯彻落实房地产市场宏观调控政策的通知》(郑政〔2010〕35号，现已失效)规定：“无法提供在本市1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭暂停在人口过密区域购房，只能在其他区域新购1套商品住房。”
郑晓军：论公共监控的功能边界
Published: Friday, 11 October 2024 21:35:10 +0800
内容提要：嵌入识别技术的公共监控兼有行政调查的柔性与刑事搜查的强制性。不同识别技术对权利的干预程度不等，缺乏对技术的有效区分不仅抹杀了技术红利，还有可能导致为警察执法设定的实体与程序要求，无法发挥应有的价值。隐私论存在不周延之处，隐私权并不能有效防备监控权的侵害风险。一个更妥当的解决方案是，维续前数字时代识别信息的模糊性，保障个体在公共场所的匿名期望。这是一种个体身份不被行政机关持续、隐匿、不加区分识别与追踪的自由，而非不被观察的自由。由此，应一分为二地讨论公共监控问题，图像采集的权力可以是宽泛的，身份识别应是个别的、回应性的。关 键 词：公共监控 个人信息保护 图像采集 身份识别 匿名期望 隐私权 一、问题的提出数字政府、智慧警务建设实现了治理的常态化，嵌入识别技术的图像采集设备，正被公安部门布局于道路、交通枢纽等公共场所。警察从原先的“街角政治家”，①到现在只要“坐在办公室或车内，由‘金属探员’有条不紊地代劳”，②即可实施广泛的影响、管理、保护与指引。③相较于现场执法，信息数据赋能下的监控“既不损伤又不拘禁”“不触碰但针对身体”，可谓一种更高级、不易感的“搜身”，④信息处理过程中还会揭示出个体的行为习惯、个性偏好与内心意图。⑤此种执法方式是否可能对公民的宪法权利构成干预?有论者直言，将涉及此类新技术的案件提交至法院或颁布相关法律法规，只是时间问题。⑥继《行政处罚法》授权行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实之后，2021年8月20日，全国人大常委会表决通过《个人信息保护法》，于法律层面首次明确在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备的要求。该法第26条规定：“在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应当为维护公共安全所必需，遵守国家有关规定，并设置显著的提示标识。所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维护公共安全的目的，不得用于其他目的；取得个人单独同意的除外。”其中有不少需考察的问题：信息的处理包括采集、存储、加工、传输、提供、公开、删除，那么对于国家在公共场所设置的视频图像信息系统来说，图像采集与身份识别对权利的干预程度是否一样?出于维护公共安全目的，安装个人身份识别设备是否必然正当?“采集限制”与“使用限制”对应了信息处理的不同阶段应在哪个阶段严格限制?前者认为“使用限制是糟糕的政策”，会让行政机关垄断大量私人信息，所以有必要在采集阶段就加以严格的约束，⑦其中的主要理由是，大规模监控是对个体隐私权的侵害，“隐私权框架是限制公共视频监控扩张的一个关键性因素”。⑧后者则认为，行政机关对信息的使用比采集更危险，应限制信息的不当使用。⑨本文认为，公共监控问题的讨论应区分两种情形，其中图像采集的权力可以是宽泛的，但身份识别应是个别、回应性的。以下第二部分将揭示，嵌入识别技术的公共监控兼有行政调查的柔性与刑事搜查的强制性。不同识别技术对权利的干预程度不等，将追踪型识别与认证型识别混为一谈，不仅抹杀了技术红利，还有可能导致现有规则无法有效规范警察权。⑩在第三部分，我将以人脸信息为例，指出隐私论存在不周延之处，隐私权并不是防备监控侵害风险的有力工具。最后我将提供一个不同于隐私的分析视角，指出个体应有隐匿于人群、排除不合理识别的自由，警察不能以保护公共安全为由进行持续、隐匿、不加区分的身份追踪。在此基础上，我将以《个人信息保护法》第26条为样本分析公共监控的功能边界。二、游离在法律外的公共监控国家在公共场所基于行政调查目的的图像采集，是否会转为更具强制性的刑事侦查措施?能否在现行法律体系中解决这类风险?这是本部分要回应的两个问题。(一)公共监控的双重法律属性国家治理依赖于必要而适量的信息，面对现代社会多样的事实、复杂的过程、不确定的结果，“所有国家都会投入大量资源，通过调查、监控(公开的或隐蔽的)和服务等方式，努力获取社会事实的信息，提升社会的清晰度”。(11)杰克·巴尔金(Jack M.Balkin)指出，“问题不在于是否会在未来几年内拥有一个监控型国家，而在于我们将拥有何种监控型国家”。(12)传统的视频监控只是一种协助警察调查的方式，“没有人在犯罪发生时就盯着监控看”，因执法需要才会去调取拍摄的画面。(13)在公共场所安装图像采集设备，可以收集行政相对人信息，为行政决定的作出提供线索。例如，《人民警察法(修订草案稿)》第25条规定了信息收集查阅和调取的方式，其中包括对公共场所、道路、网络公共空间通过技术监控方式收集信息。(14)再如，我国台湾地区“警察职权行使法”第10条授权警察通过监视器搜集治安资料。以视频监控为核心的智能设备能高效灵活、不知疲倦地完成巡逻任务，消除现场执法可能产生的警察伤亡风险，促使有限的警力专注完成最棘手的警务。(15)技术下沉使得警务“触角遍布社会的各个角落”，(16)实现从“眼睛”向“眼睛—大脑”共在、从“事后回看”向“事前、事中、事后”全方位介入、从“被动人为”向“协助/替代人为”的转向。(17)也有论者将之称为“疑似(违法)行为的自动发现”。(18)英国信息专员办公室在报告《在公共场所使用实时人脸识别技术》指出，实时人脸识别能匹配人脸图像与数据库存储的信息，不停歇地查验所有人的身份(见表1)。(19)美国公民自由联盟在报告《机器人监视的曙光》中评论道：“采集和存储信息以备不时之需的技术，正转变为主动、实时监控人们的技术。这就好像一台大监控机器，过去一直在我们身边成长，但它很大程度上是愚蠢、迟钝的，而现在它正在悄然‘苏醒’。”(20)理性对待新技术，要求我们既不过分乐观，也不一味排斥。无条件的信任让技术有被滥用的可能，而随意贴上“恶”的标签，意味着把洗澡水与孩子一同泼掉。泛泛而谈并不可行，区分风险的来源与程度是分析的起点。有论者将人脸识别分为在图像采集设备前确认人脸与预先存储图像是否匹配的认证(face verification)、普遍大规模识别人群的监控(face surveillance)、特定人脸与数据库匹配的鉴定(face identification)以及使用存储、实时视频寻找目标嫌疑人的追踪(face tracking)。(21)这种分类值得肯定。其中，认证型识别是一种1∶1的身份认证，目的在于“识别成员的身份，从而赋予其相应的作为组织成员的特权”，(22)对权利的干预程度最小，而且风险相对可控。但各类识别技术的界限也可能是模糊的。基于打击违法犯罪目的，持续、隐匿、不加区分地分析信息，监控就有可能转为更具侵害性的追踪。(23)监控与追踪最大的区别在于对象与目的是否特定，监控“原则上仅是一种隐名影像的资料搜集，对象仅是过往的人车，或者是一般性的、非目的合致的单纯一群人。对象及目的，依一定时空，虽可得确定，但非特定”。(24)而追踪更依赖于算法，“通过自动化的技术闭环对个人信息进行整合分析”，(25)得以自主地预测个体是否有违法犯罪嫌疑，决定是否列为重点监控对象，而不再需警察当面拦停、人证实物对照认证身份。这种技术“使权力自动化和非个性化”，“在任何时刻进行干预，甚至在过失、错误或罪行发生之前不断地施加压力”。(26)此外，实践中集行政权与侦查权于一身的警察职权构造，某种程度也模糊了监控的法律属性。为避免警察假借行政调查而行侦查犯罪之目的，可将基于个体身份信息的追踪视为搜查，予以更高强度的约束。例如，警察使用自动车牌识别技术(automatic license plate readers，ALPR)(28)是否可能构成美国宪法第四修正案中的搜查?在Commonwealth v.McCarthy案(29)中，警方得到麦卡锡有毒品交易嫌疑的情报，于是在2017年2月1日将他的车牌号添加到了热门列表中，指定警员可以在车辆穿越Bourne和Sagamore大桥时得到通知。系统在22日发出车辆越过Sagamore大桥驶入科德角的警报，警方驱车抵达，以怀疑毒品交易为由拦截了车辆，检查发现车内藏有海洛因，于是实施了逮捕。加齐亚诺法官(Judge Gaziano)指出，技术发展让持续、不知疲倦、毫不费力、秘密地监控个体成为可能，所以有必要仔细审查新技术产生的过度渗透、专断风险，以免赋予警察普遍的监视权。汽车号牌落于公众视线范围内，不具有客观合理的隐私期望，警察对汽车外部的有限观察不是搜查。一个ALPR设备对行车状态的观察与记录，与传统的拦停检查没有实质差异。既然警察可以在没有搜查令的情况下实施路检，那么对ALPR设备的有限使用也是合理的。判断监控是否构成搜查的关键在于其对个体行为的揭示程度。如果在足够多的地方持续、完整、精确地记录与保存号牌、行驶时间与地点信息，将勾勒出个体的完整画像。法院最终认定，ALPR的广泛使用可以构成搜查，但本案固定在立交桥上的四个固定摄像机能获取的信息相对有限，无法完全追踪麦卡锡的行车记录，这种对个人信息的有限使用不足以构成搜查。(二)监控如何逃逸法律的约束有论者假设了一个没有工具赋能的时代：警察走上街头才能找到违法犯罪线索。与此相对应，法律授予警察有限的权力，执法权与公民自由达成了初始平衡，但任意一方技术的升级都会让原有的关系失衡。(30)那么问题是，对于嵌入识别技术的图像采集设备所产生的风险，规范现场执法的规则是否依然有效?(31)“法网”尚未严密前，如何按正当程序原则补足程序要求?第一，权证制约机制的失效。为了限制警察权的恣意行使，《居民身份证法》第15条规定，查验居民身份证前需出示执法证件。《公安机关办理行政案件程序规定》第82条规定，检查与违法行为有关的场所、物品、人身，应出示警察证与县级以上公安机关开具的检查证。这些条款关注警察对特定违法犯罪嫌疑人在特定地点的执法行为是否合理，并不能有效约束程式化监控(programmaticsurveillance)对信息持续采集与使用产生的风险。(32)第二，公民无法监督权力行使。根据《公安机关适用继续盘问规定》，警察继续盘问的时限为12小时，确有必要延长的，须报负责人审批。《刑事诉讼法》第139条规定，在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。相对人面对明确的盘问和搜查，自然能对不合理的执法手段提出异议。但监控的启动与实施程序并不透明，警察坐在办公室里通过暂停画面、放大细节、比对信息，就能不间断地“盘问”一个人。个体无法确定图像是否被采集、信息以何种方式被关联、识别与共享，也就无法监督权力行使。(33)例如，有法院认为，“公共区域的监控视频是公安机关的执法辅助设备，用以弥补公安民警日常巡逻的不足，监控视频资料是未经处理的原始基础数据，并非严格意义上的政府信息”，“因其可能涉及不特定个人的隐私，无法通过征询案外人意见程序确定是否予以公开”，“此类视频资料不宜通过政府信息公开程序予以公开”。(34)第三，潜藏身份歧视的风险。公安部《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》明确，警察盘问、检查的对象是形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员。根据《公安机关适用继续盘问规定》第8条，有违法犯罪嫌疑且身份不明，在当场盘问、检查后仍不能排除违法犯罪嫌疑的，可以带至公安机关继续盘问。由于不了解形迹可疑人员的真实身份，是否有必要采取强制措施依赖于警察的经验判断，盘问也只能获取有限、离散的信息，很难完全准确地了解一个人。而如果依赖于身份识别技术，“警察不用再与‘陌生人’打交道，即使是不了解的人，经过几次快速搜索也能发现某些可识别的特征，或作出预测”。(35)算法通过训练历史数据，将新对象归属于某一类别，能够节省认知成本，但“这种简化处理的弊端，也正是偏见的根源”。(36)启动盘问、检查的“形迹可疑”条件将被放弃，对数据库的依赖意味着有违法犯罪记录的人被永久贴上嫌疑标签。但是，“合理的怀疑或可能的理由不能只基于这个人是谁；它还必须基于这个人的行为”。(37)“不再以行为确定违法，而以身份确定违法，因具备或不具备某种身份而失去自由”的做法，潜藏着身份歧视的风险，与法治的基本要义相悖。(38)三、“隐私”不是合适的分析工具一种流行的观点认为，在公共场所大规模布局监控设备会侵害个体的隐私权，主张图像采集也应受限制。论者主要遵循三条论证路径：一是人脸有隐私属性，“冷冰冰的技术参数和硬件设施，直接将公民的隐私暴露于大庭广众之下”。(39)二是空间不是划分隐私利益有无的必要因素，隐私利益会因场所公开程度的不同发生变化，例如半公开场所中的个体应有中等隐私期待的权利。(40)“隐私侵害的情形可以发生在私宅，也同样可以发生在公共马路上。允许各个角落的摄像头可以名正言顺地持续‘盯着看’，其实是创设了一种权力。”(41)三是认为监控问题中需衡量隐私保护利益，“风险社会安全保障与隐私保护并重”是基本的法理共识。(42)需追问的是，隐私是否是一个合适的分析工具?“由于缺乏精确性，对隐私不加辨析的援引，往往是对问题的蒙蔽而非澄清，提高了理论与政策辩论的热烈程度，却没有产生什么启迪。”(43)在这一部分，我将以人脸信息为例，揭示隐私论的不足。首先，在现行法律秩序下，人脸信息属于敏感个人信息而非隐私。《民法典》人格权编分设隐私权和“个人信息受法律保护”两部分，只有私密信息才适用有关隐私权的规定，其中第1033条规定，不得拍摄、窥视他人身体的私密部位，主要保护民事主体对身体私密部位的隐私权。隐私权是私密空间、私密活动、私密信息免于他人刺探、侵扰、泄露、公开的自由。不同于基于人脸生成的其他个人信息，人脸图像本身的隐私利益较弱。理由有三：第一，人脸不是完全保密、他人不应知晓的私密部位，并不会因孤立、离散的有限观察受到侵害，一个人很难主张人脸图像的采集减损了他的隐私利益。第二，人脸具有社会性，是一种“互相识别和验证的通用身份标识符”。当前的认证型识别只是“机器算法取代了人脑”，从传统熟人社会的“认人”转为“经由机器自动执行的线上信任”。(44)“封闭个人信息就意味着与世隔绝”，“在赋权意义上理解个人信息控制与个人信息的公共性相悖”。(45)第三，隐私论看似赋予了个体收集、使用与控制隐私的自由，但事实上很多时候隐私侵害的发生并非个体的自主选择，我们无法以不露脸的方式进入公共场所。在过去，戴口罩、面具可以避免他人的不当观察，但技术的快速发展使得遮挡的有效性大幅降低。(46)其次，公共空间虽有隐私利益，但其判断标准有严格限制。不同场所中的隐私利益不完全等同。结合隐私的社会功能，有必要构建一种“层级式的隐私保护”，不应将隐私扩张到一切个人信息。(47)空间是信息隐私权传统规范基础的一个维度，“辨别侵害发生的依据，即是对此类空间的指认和确认”。(48)住宅是个体赖以生存的主要条件，不受公权力任意侵犯。有人可能认为，《宪法》第39条“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”中的“搜查”仅指刑法中的犯罪证据收集、犯罪人查获，并不包括行政调查。在本文看来，立宪者在“非法搜查”之后规定了“非法侵入”，就说明“侵入”与“搜查”是两种不同的干预形式。把行政机关不合理的调查解释为“侵入”，可以更好地保护住宅里的宪法权利。(49)《治安管理处罚法》第87条、《公安机关办理行政案件程序规定》第82条明确：公安机关对场所进行检查，原则上需要有县级以上公安机关开具的检查证，但确有必要立即进行检查的，仅出示工作证件即可检查。但这种例外不适用于住宅，检查公民住宅必须有证据表明住所内有危险行为，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。(50)相较于住宅，公民对公共场所的行政检查、刑事搜查负有容忍义务。在美国Katz v.United States案的协同意见中，哈兰大法官(Justice Harlan)提出了一个双重判断标准：当一个人表现出对隐私的实际(主观)期望，同时这种期望被社会承认是合理的，搜查才不具合理性。(51)个体是否享有宪法上合理的隐私保护期望(reasonable expectations of privacy)被认为是判断搜查合理性的试金石，被美国各级法院参照适用。但这种标准在实践中并没有扩大隐私的保护范围，例如，在California v.Greenwood 案中，怀特法官(Justice White)指出，留在住宅外的垃圾本来就是为了让他人拿走，其中不存在社会认为客观合理的隐私期望，警察无证搜查垃圾桶是合理的。(52)最后，最重要的是，隐私权并不能有效防备监控权的侵害风险，以隐私作为反对公共监控的理由，无法解决滥用权力的问题。有观点认为，“公共部门刷脸不一定比私营部门具有更高的风险”，“公共部门与私营部门只是刷脸的主体，无法指向刷脸的具体应用场景”，基于主体属性而非具体场景进行的分类规制模式并不合理。(53)这种观点值得商榷。一方面，信息是解释的产物，“不同的环境和前见会导致对相同的信息内容产生完全不同的理解结果”。(54)公共部门采集并存储了个体从出生到死亡的各类信息，而私营部门掌握的信息相对有限。存储于电子设备的信息以数据的形式体现，不同于可凭借个体思维加以分析的表层数据，“在对深层数据的使用和利用方面，国家有着排他性的优势”。(55)另一方面，“个人与国家之间不仅存在权力差距，而且国家权力不可逃避，那些在社会生活中逃避风险的自由选择机制，在面对国家时不再有效”。(56)无论国家与社会的边界清晰与否，行政机关要想获取某一商业机构存储的个人信息，“机构是难以拒绝的”。(57)行政机关有着私人没有的惩戒手段，例如，警察对住宅的搜查与私人的推销电话虽然都有妨害隐私权之嫌，但前者让人有牢狱之灾，后者则只是影响个体的生活安宁。(58)在不对等的权力关系中，个体对隐私的期望被认为不具合理性，隐私权时常让位于执法利益。例如，在申某勇诉郑州市公安局警察第十大队公安交通处罚案中，原告认为，在没有立牌公示的情况下，监控采集的材料不能作为处罚根据。法院却指出：“道路交通管理涉及公共安全，不同于一般的行政管理领域，道路交通管理机关在公共道路设置电子监控设备，具有合理性。即便没有立牌公示，由其取得的视频照片也不能认为是偷拍行为。”(59)再如，在刘某良诉乐山市公安局大佛景区分局公安行政管理案中，原告认为，在无任何犯罪嫌疑迹象且积极配合并出示身份证件后，警察依然要求打开后备箱的做法侵犯了他的隐私，对其造成了不良的心理影响。法院认为，警察根据办案经验确定具有嫌疑的车辆，检查原告车辆后备箱，是基于职业习惯和办案经验的选择，不存在扩大执法对象的情形，原告主张侵犯隐私的理由无法成立。(60)没有减损个体隐私，并不意味权力的行使过程就是合法、正当的。隐私损失不是隐私侵犯的必要条件，作为描述性概念的隐私损失(losses)是一种基于结果的事实陈述，只有当一个人的真实信息被另一个人通过具有认知价值的方式获取时，隐私才会损失。而作为规范性概念的隐私侵犯(violations)是一种基于路径的限制，关注信息采集、使用的程序是否合理。(61)比如，警察有证搜查住宅，虽在一定程度上减损了个体的隐私，但只要目的正当、程序合法，就应承认搜查的合理性。四、通过模糊性实现匿名期望在这一部分，我将论证，在监控问题的分析上，“匿名期望”为何更胜一筹。匿名以不同于隐私的方式保护公共场所中的个人信息。个体应有隐匿于人群、排除行政机关不合理识别的自由，警察不能以保护公共安全为由，对一个体持续、隐匿、不加区分地进行身份追踪。从“限制图像采集”转为“限制身份识别”，不仅能满足个体合理的匿名期望，而且有助于维护公共场所最低限度的安全，纾解执法利益与公民自由之间的紧张关系。(一)隐私与匿名概念的辨析当我们在说隐私的时候，我们在谈什么?有论者指出，隐私概念是“如此模糊以至于空洞：它只是意味着太多不同的东西。我们最好把隐私替换为概念所代表的具体价值：身体的自主权，或对个人信息的控制，或其他”。(62)“精确性很重要，使用错误的术语会给重要的政策辩论蒙上阴影，增加误判复杂权衡的可能性”，(63)权利之“防御强度自然应与侵害主体的类型和风险大小相称”。(64)由此，找到一个妥当的分析框架用于判断监控是否正当，无疑是重要的。已有论者给出了不同于隐私论的讨论，有观点认为应从保护隐私权的“正向表达”，转为关注公共权力行使的边界与方式，保障“个人利益免受不当公权行为‘侵扰’的安全”。(65)斯图尔特大法官(Justice Stewart)在Katz v.United States案中指出，只要搜查、逮捕没有正当理由，那么无论其发生在公开场所还是私密空间，都会让人感到恼怒，第四修正案的保护范围有时与隐私完全无关。(66)托马斯·克兰西(Thomas K.Clancy)指出，隐私只是权利保护对象衍生的动机，以排除权(the right to exclude)为核心的安全权(the right of the people to be secure)更强调权利的消极属性。安全权的行使动机与功能不同，前者如对隐私保护的期望、维护个体的尊严，后者是一种排除行政机关不合理侵入的能力，“超越排除权去寻求安全权的积极属性，无论这些属性被称为隐私还是其他什么，都会限制并最终击败该权利”。(67)在现有研究中，匿名并未受到太多关注，或者说即使认识到了，也只是将其视作一种隐私保护的工具。本文所指的匿名，主要是个体成为无差别人群的一部分。(68)处于人群中的个体必落于他人可观察的视线范围内，但他依然有融入“情景景观”、不被认出来的合理期望。(69)这是个体身份不被行政机关不当识别与追踪的自由，而非不被观察的自由。(70)匿名以不同于隐私的方式，对公众可见的信息加以保护。隐私隐匿内容，而匿名使事实资料无法归属特定个体。任何一条描述个人信息的语句，在语法结构上都可以拆分成主语与谓语，前者揭示身份，后者描述行为状态。在此基础上，阻止他人了解或接触特定“个人事实”的方法有二：要么隐藏使其“个性化”的东西(主语)，要么隐藏“事实”(谓语)。(71)假设某一信息内容是公开、可知的，但由于无法归属于特定个体，那么这一仅指涉事务而未提及个人的信息，只是一种事实或有关匿名者的资料。(72)简单来说，隐私论强调“不能看”，而匿名关注“可以看到”后的身份识别问题。匿名期望是权力与信息不对称关系中的信任—保护期望。“个体隐匿于人群中，不仅是一种期望，而且也是一种现实。”(73)前者是社会规范层面的匿名期望，后者涉及结构意义上的模糊性。也有论者认为这是一种虽被“看破”但仍有“不说破”的合理期望。(74)“在现代社会，个人信息的每一次披露都会让披露者在某种程度上变得脆弱”，(75)但这不意味着向他人披露信息就一定会处于不利地位，(76)信息是否安全取决于两方面：其一，信息主体在多大程度与范围内愿意信任接受方；其二，接受方能否诚实、谨慎、忠诚地给予保护。由此，即使信息是主动披露的，接受方如能谨慎地采取有效的保护措施，将信息主体利益置于自身利益之上，不自我交易，不以违反信息主体期望的方式处理信息，那么信息仍是安全的。(77)当个人信息的关键要素难以被他人发现或理解，信息就仍是模糊的。信息摩擦是一种“信息圈中与信息流反向的力量”，能形成不同程度的信息隔阂。(78)例如，餐厅里的其他人虽然可以听到我们的对话，但由于缺乏真正理解对话主题必需的信息，无意中听到的内容仍是一种模糊、无意义的信息。(79)劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)认为，除了法律，市场、社会规范与结构也能规范个体行为，结构是客观世界本身就有的约束，个体无法透过墙壁看到屋内的隐私，是对窥视能力的限制；不能仅凭自身力量搬走其他人的重物，是对盗窃能力的限制。(80)在前数字时代，模糊性并非构建产生的，较大程度上是对信息积累、查找与访问成本的妥协。“即使巡警带着摄像机在镇上巡逻，拍摄的照片也会因‘实际模糊性’得到‘伪隐私’(pseudo-privacy)的保护。”(81)当所有图像都被记录与存储下来，重要的信息就有可能混于大量无关信息，从中识别特定主体须花费大量的人力、物力，不借助数字技术手段，可知的信息内容就相当有限，这种模糊性“构成了国家权力扩张的有力屏障”，能防止公共权力的触角无限度扩张。(82)但随着技术的发展、公权介入范围的扩大，模糊的事实状态会越发清晰，结构对监视能力的限制也会消失，进而消除个体合理的匿名期望。例如，传统搜查主要是一种物理形态的入侵，如今只要分析存在云端的数据就能全方位地搜查个体。(83)最后，以三张图简单小结：(1)图1隐私论。遮挡内容让信息免于任何形式的观察。(2)图2模糊论。任一切口的观察都只能看到部分内容，只有关联足够的内容才能勾勒出信息的完整样态。(3)图3匿名论。由于存在结构约束，虽能获取信息内容，但由于缺少使信息“个性化”的要素，无法识别主体。简单来说，隐私论、模糊论与匿名论保护个人信息的方式是不同的，不可混淆。(二)公共场所布局监控设备的考量本文不旨在提出监控的具体规制方案，主要是因为科学技术远比我们想象的更具颠覆性。以识别技术为例，从最初的文字、图像识别到当前的情绪识别，似乎没有什么是不能被识别分析的。我将通过比较英国《监控摄像机业务守则》(The Surveillance Camera Code of Practice)，分析我国《个人信息保护法》第26条需进一步讨论的三个问题：(84)分别是(1)方式：图像采集与身份识别；(2)目的：维护公共安全；(3)地点：公共场所。其一，就使用方式而言，不区分图像采集与身份识别，是否合理?图像采集只是“看到”信息的内容，而实时的身份识别在于“理解”信息背后的人。“重视对个人信息收集的控制变得越来越没有意义。除非个人信息一经使用即会给个人带来人身或财产上的危害，否则应当将规范重点放置于如何安全使用上。”(85)不能因为个人信息敏感，或后续使用有泄露隐私的风险，就拒绝任何形式的图像采集。由智能设备自动采集图像，与投入更多的安保人力，所要达成的目标是一样的，如果能对信息采集后的使用加以有效的约束，那么二者就只是信息“量”的增加。“良好的警务通常包括对人们日常事务的实时观察。这种视觉上的观察，虽对被观察对象有潜在的干扰，但并不会引发宪法问题。”(86)对于警察现场巡逻或普通公众都能看到的违法犯罪线索，也不能期望监控“闭上眼睛”。(87)《监控摄像机业务守则》多数条款就是对识别分析而非图像采集的限制，要求“尽可能保持透明度”“有明确的规则、政策和程序”“对谁可以访问以及为何种目的授予访问权限有明确定义”。(88)对图像采集给予较大的信任，意味着公安机关在履行《人民警察法》《治安管理处罚法》等法律规定的职责时，无须征求公众同意或另行专门授权，即可布局图像采集设备。但如论者指出的那样，“当执法过程的一个方面(监视、分析或执行)通过自动化的手段提高了效率和确定性，那么低效率和不确定性就应按比例、明确地分配至其他阶段，以缩减自动化产生的危害”。(89)以道路监控为例，一方面，交警有权采集号牌图像，解决交通违法行为的责任归属问题。司机上路行驶前需尽注意义务，保持车牌清晰、完整，如果存在影响号牌识别的遮挡、污损行为，可以推定其有交通违法的故意，加大处罚力度。另一方面，识别分析有着不同于号牌采集的风险侵害可能，在技术支持下，交警能从行车记录中分析出司机的私密生活习惯。个体向某一行政机关部门让渡了信息权益，可能并不会期望信息被用于其他不明确的执法目的。(90)由此，有必要对采集后的存储、加工、传输、提供、公开、删除作不同程度的限定，比如将采集的信息存储于不同功能、无法相连的数据库，“在各个行政部门之间建立起‘长城’”。(91)再如，将采集与使用主体分离，改变公安机关主导下的数据库建设自建、自用、自批局面，由大数据资源局采集信息，其他机关查询需授权、使用需留痕，满足数据收集功能的同时防范滥用权力的风险。(92)其二，就目的而言，国家机关出于“维护公共安全”目的安装个人身份识别设备，是否必然正当?布兰代斯大法官(Justice Brandeis)在Olmstead v.United States案中发表的反对意见极具启发性：“生而自由的人自然会警惕并抵制邪恶统治者对其自由的侵害。对自由的最大危险潜伏于热情、好心但缺乏理解力之人的暗中使坏。”(93)危险防御性警察权扩转为风险预防性警察权，容易导致个体自由在与公共安全的权衡中败下阵来，对于监控国家常态化中自由与安全的不对称现象，“应当将个人的自由和权利作为思考的原点，而不应将国家或公共安全作为压倒一切的理由”。(94)直接责任原则要求，“警察权是对于有警察责任的人而行使的”，也即“警察只对于妨害社会秩序直接原因的国民之自由，加以限制。倘没有直接的原因，便不去干涉他的自由”。(95)无论个体是否有违法犯罪的嫌疑，以维护公共安全为由，不加区分地识别分析每一张人脸、车牌，虽无隐私的直接泄露、篡改或丢失，但仍不具合理性，故有必要作如下限定：只有对线索初查发现确实涉嫌违法犯罪的，才可启动识别分析工作。《监控摄像机业务守则》规定，监控摄像系统的使用必须始终是为了特定、合法的目的，是满足确定的迫切需要所必需的。“这种合法的目标和迫切的需要可能包括国家安全、公共安全、国家经济福利、防止混乱或犯罪、保护健康或道德，或保护他人的权利和自由。该目的(或多个目的)应能转化为明确的目标，以便根据这些目标对系统的操作或使用以及所获得的任何图像或其他信息进行评估。”(96)所以，问题的关键在于判断图像采集是出于何种目的，只要评估认为有必要、可操作、明确的目标与迫切的需要，就应允许图像采集设备的大规模运用。我国《个人信息保护法》将图像采集、身份识别的目的均限定于“维护公共安全”，实为目的的不合理限缩。例如，城市治理中常见的占道经营行为，虽未妨害公共安全，但有扰乱公共场所秩序之可能，依靠城管逐街巡查耗时且费力，如允许采集此类违法行为相关的事实，就有可能化解选择性、运动式执法中存在的不足。此外，不应被忽视的是，不同于干预行政的侵害性，在公共服务场景中引入人脸认证技术，有助于提高行政调查与服务效能。(97)其三，就地点而言，是否可以在所有公共场所安装个人身份识别设备?我国台湾地区“警察职权行使法”第10条规定，只有那些经常发生或经合理判断可能发生犯罪案件的公共场所，才可协调相关机关安装监视器。公共场所不必然有安装个人身份识别设备的迫切需要。但目前一些地方行政机关规章对其限制仍有不足，例如，2021年3月征求意见的《深圳经济特区公共安全视频图像信息系统管理条例(草案)》只是禁止在集体宿舍、公共浴室、卫生间、更衣室、哺乳室等场所安装视频图像信息系统。禁止对可能泄露隐私的私密场所进行图像采集没有太大争议，对选举箱、投票点等可以观察到个人意愿表达情况的区域，也应禁止识别与追踪。(98)五、结语运用图像采集、身份识别设备对公共场所进行监控，已成为社会治理的必然趋势。如认为良好秩序是社会的唯一追求，那么本文提出的担忧似乎是多余的。但已有论者发现重新审视监控议题的必要性，“在公共监控的前沿，似乎还潜伏着另一个‘火车进站’的时刻”：当首次提出对公共场所进行视觉监视时，多数人都会感到或多或少的不安，但一旦成为既存事实，不少人就会以“火车已离站”“不能让河水倒流”，或以威慑违法犯罪嫌疑人、提供违法犯罪证据为由，为监控辩护。悲观派(“无力回天”)与乐观派(“监控有好处”)看似站在同一阵营，但如果在“只能看”的基础上加上“还能听”的功能，原先围绕监控形成的共识就会瓦解。(99)本文是对公共场所大规模布局监控设备做法的思考，解构的色彩似乎强了些，但仔细推敲就会发现不是这样，从匿名期望而非隐私权切入的分析反倒夯实了讨论的基础，这有助于发现真正的风险源，而不至于让个体成为监控的奴婢，活在一个透明的“鱼缸社会”。消除权力的恣意与不确定性是法治的应有之义，身份识别虽造就了秩序，但这种建立在特殊命令与指示上的秩序并不稳定。(100)保障个体排除行政机关不合理识别分析的能力，有助于划定图像采集与身份识别的功能边界，避免假借维护公共安全之名，行侵害公民自由之实。一句话概括本文的核心观点，即公共监控问题必须一分为二讨论，区分信息处理的不同阶段，分别规制，图像采集合理，但身份识别必须有限。注释：①“街角政治家”(Streetcorner Politicians)预设了警察需要前往各种不同的现场去完成日常和紧急执法任务。参见[美]小威廉·克尔·缪尔：《警察：街角政治家》，曹志建、徐婧译，社会科学文献出版社2019年版。②M.Ryan Calo,The Drone as a Privacy Catalyst,Stanford Law Review Online,Vol.64,p.32(2011).除了交通执法、街道巡逻可以由机器代劳，甚至预测潜在可疑人员和地点的功能，也能被内置到智能设备中，实现不同程度的自动化。See Elizabeth E.Joh,The Consequences of Automating and Deskilling the Police,UCLA Law Review Discourse,Vol.67,p.143-144,146(2019).③See David Lyon,Surveillance,Security and Social Sorting:Emerging Research Priorities,International Criminal Justice Review,Vol.17(2007).④参见孙笑侠：《身体权的法理——从〈民法典〉“身体权”到新技术进逼下的人权》，载《中国法律评论》2020年第6期。⑤在美国，汽车事故数据记录仪能存储车辆速度、油门、刹车、安全带使用情况、事故碰撞细节以及其他数据，这些信息不仅作为存在交通违法犯罪行为的证据，而且能推断出一个人“有多鲁莽、多冲动、多急躁”。See Scott R.Peppet,Regulating the Internet of Things:First Steps toward Managing Discrimination,Privacy,Security and Consent,Texas Law Review,Vol.93,p.90-92(2014).⑥See Mark Simonitis,Facial Recognition Technology and the Constitution,Notre Dame Journal on Emerging Technologies,Vol.2,p.358,366(2021).国务院把制定《公共安全视频图像信息系统管理条例》纳入2019年国务院行政法规立法工作计划，但目前仍未出台。《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》(法释[2021]15号)于2021年8月1日起施行，调整范围限于处理人脸信息引起的民事纠纷，未触及行政机关对人脸识别技术的不当使用。⑦See Ric Simmons,The Mirage of Use Restrictions,North Carolina Law Review,Vol.96(2017).⑧近来相关讨论如刘艳红：《公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度——基于个人信息有序共享之视角》，载《法学论坛》2020年第2期；李延舜：《公共视频监控中的公民隐私权保护研究》，载《法律科学》2019年第3期；赵艳红：《大数据监控措施的法律规制研究——以隐私权为中心的探讨》，载《交大法学》2020年第4期。较早的讨论如张友好：《公共场所安装监视器行为的法学思考》，载《法商研究》2007年第1期；胡建淼、岑建梅：《论公共监视——以隐私权为中心》，载《法律科学》2008年第4期；李晓明：《论公共视频监控系统对公民隐私权的影响》，载《法学杂志》2010年第11期。⑨See Harold J.Krent,Of Diaries and Data Banks:Use Restrictions Under the Fourth Amendment,Texas Law Review,Vol.74(1995).⑩中、英两国“人脸识别第一案”的争议点不同，郭兵诉杭州野生动物世界有限公司服务合同纠纷案关注的是经营者能否采集与使用指纹和人脸等个人生物识别信息，而英国R(Bridges)v.CCSWP and SSHD案的核心问题是警方使用人脸识别定位(AFR Locate)是否合法。(11)参见韩志明：《在模糊与清晰之间——国家治理的信息逻辑》，载《中国行政管理》2017年第3期。(12)参见[美]杰克·巴尔金：《基于信息的治理：美国宪法能否回应大数据时代的挑战》，康向宇译，载张志铭等编：《师大法学》，法律出版社2019年版，第53页。(13)See Lorna Stefanick,Controlling Knowledge:Freedom of Information and Privacy Protection in a Networked World,AU Press,2011,p.132.(14)与第25条并列的是盘问检查与继续盘问(第20-21条)、检查搜查(第22条)、交通工具拦停检查(第23条)以及人身检查与生物信息采集(第24条)措施。(15)See Ric Simmons,Terry in the Age of Automated Police Officers,Seton Hall Law Review,Vol.50,p.912,916-920(2020).(16)参见何艳玲、宋铠业：《社会治理的国家逻辑：基于警务改革史的分析》，载《社会学研究》2021年第4期。(17)参见张新平：《智能视频监控之法律与技术的嵌合治理》，载《法制与社会发展》2020年第5期。(18)智慧执法表现为执法部门的视觉能力、听觉能力、嗅觉感知与记忆力(随时随地且全部储存)都有较大程度的提升。参见[德]蒂莫·拉德马赫：《人工智能与执法》，徐涛译，载[德]托马斯·威施迈耶、[德]蒂莫·拉德马赫编：《人工智能与法律的对话2》，李辉等译，上海人民出版社2020年版，第256页。(19)参见英国信息专员办公室官网，https://ico.org.uk/media/about-the-ico/documents/2616184/live-frt-law-enforcementopinion-20191031.pdf，2021年7月28日访问。(20)美国公民自由联盟官网，https://www.aclu.org/report/dawn-robot-surveillance，2021年7月28日访问。(21)See Andrew Guthrie Ferguson,Facial Recognition and the Fourth Amendment,Minnesota Law Review,Vol.105,p.1112-1113(2021).(22)参见余成峰：《警惕“连接一切”：人脸识别技术的自闭症效应》，载财新网，https://nanduguancha.blog.caixin.com/archives/236268，2021年9月22日访问。(23)See Matthew E.Cavanaugh,Somebody's Tracking Me:Applying Use Restrictions to Facial Recognition Tracking,Minnesota Law Review,Vol.105,p.2479-2480(2021).(24)蔡庭榕等：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版股份有限公司2005年版，第253页。(25)韩旭至：《刷脸的法律治理：由身份识别到识别分析》，载《东方法学》2021年第5期。论者提到的身份识别(侧重于“把人认出来”)即本文所指的人脸认证，而识别分析是在认证基础上，结合大数据对个体进行更深入、广泛的预测分析，推断出人脸之外的其他个人信息。(26)[法]福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2019年版，第217、222页。(27)See Laura K.Donohue,Technological Leap,Statutory Gap,and Constitutional Abyss:Remote Biometric Identification Comes of Age,Minnesota Law Review,Vol.97,p.415-416,530(2012).(28)ALPR是一种嵌入识别技术的图像采集设备，可自动读取车牌信息，记录车辆行驶日期、方向与位置，产生实时警报与历史数据。(29)Commonwealth v.McCarthy,484Mass.493(2020).(30)驾驶员在山区行驶时若要保持恒定的速度，就必须上坡踩油门、下坡踩刹车。同理，当技术显著提高了执法效能，就应给予相应的约束强度。See Orin S.Kerr,An Equilibrium-Adjustment Theory of the Fourth Amendment,Harvard Law Review,Vol.125,p.482-488(2011).(31)现行法律、法规设定了警察执法的基本程序，如非现场执法在交通领域已广泛运用，相关分析参见余凌云：《交警非现场执法的规范构建》，载《法学研究》2021年第3期；谢明睿、余凌云：《技术赋能交警非现场执法对行政程序的挑战及完善》，载《法学杂志》2021年第3期。(32)程式化监控指的是信息采集、共享、保留与使用是重叠的、相互交织的。无论采集是否是持续的，行政机关都可以持续处理之前采集到的各种信息。See Daphna Renan,The Fourth Amendment as Administrative Governance,Stanford Law Review,Vol.68,p.1041,1054-1055(2016).(33)Marc Jonathan Blitz,Video Surveillance and the Constitution of Public Space:Fitting the Fourth Amendment to A World that Tracks Image and Identity,Texas Law Review,Vol.82,p.1356(2004).(34)参见蒋某娟、汪某萍等诉杭州市公安局萧山区分局公安行政管理案，浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01行终436号行政判决书。(35)See Andrew Guthrie Ferguson,Big Data and Predictive Reasonable Suspicion,University of Pennsylvania Law Review,Vol.163,p.335-338(2015).(36)参见张玉宏、秦志光、肖乐：《大数据算法的歧视本质》，载《自然辩证法研究》2017年第5期。(37)Ric Simmons,Smart Surveillance:How to Interpret the Fourth Amendment in the Twenty-first Century,Cambridge Press,2019,p.55.(38)参见邓子滨：《路检盘查的实施依据与程序监督》，载《法学研究》2017年第6期。(39)参见李延舜：《公共监控中的公民隐私权保护研究》，载《法律科学》2019年第3期。(40)参见李延舜：《公共场所隐私权研究——法理、要素及类型》，载《法学论坛》2018年第11期；李晓明：《论公共视频监控系统对公民隐私权的影响》，载《法学杂志》2010年第11期。(41)参见胡建淼、岑建梅：《论公共摄像监视——以隐私权为中心》，载《法律科学》2008年第4期。(42)参见刘艳红：《公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度——基于个人信息有序共享之视角》，载《法学论坛》2020年第2期。(43)Jeffrey Bellin,Pure Privacy,Northwestern University Law Review,Vol.116,p.463(2021).(44)参见胡凌：《刷脸：身份制度、个人信息与法律规制》，载《法学家》2021年第2期。(45)高富平：《个人信息保护：从个人控制到社会控制》，载《法学研究》2018年第3期。(46)参见曹娴、屈啸：《戴口罩为何也能人脸识别》，载《湖南日报》2020年8月25日，第8版。(47)隐私保护程度的区别是看与个体心理层面的相关度，“越靠近心理层面，保护程度越高”。参见李忠夏：《数字时代隐私权的宪法建构》，载《华东政法大学学报》2021年第3期。(48)大数据技术的发展冲击了空间边界固定、可见的假设，“公私领域的边界被无缝穿越”。参见余成峰：《信息隐私权的宪法时刻 规范基础与体系重构》，载《中外法学》2021年第1期。(49)日本宪法学教授阿部照哉在解释该国宪法第35条“对任何人的住居所、文书以及所有物不得侵入、搜索或扣留”时，就指出其“无疑主要是针对刑事程序，但基于同条保障私生活安全的旨趣……亦得及于刑事程序以外者”。参见[日]阿部照哉等编著：《宪法(下)——基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第306页。(50)在吴某红诉凯里市公安局治安行政处罚案中，凯里市公安局在未持有检查证明文件的情况下，进入张某栋住宅查获了违法赌博行为。法院认为，虽然查获了违法赌博行为，但该行为不属于危害公共安全或者公民人身安全，不立即处置可能造成重大危害的情形，在没有检查证明文件的情况下派警进入住所的条件并不必备，最终撤销了行政处罚决定。参见吴某红诉凯里市公安局治安行政处罚案，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2014)黔东行终字第159号行政判决书。(51)See Katz v.United States,389 U.S.347,361(1967).(52)See California v.Greenwood,486 U.S.35,39-41(1988).(53)参见韩旭至：《刷脸的法律治理：由身份识别到识别分析》，载《东方法学》2021年第5期。(54)参见谢远扬：《信息论视角下个人信息的价值——兼对隐私权保护模式的检讨》，载《清华法学》2015年第3期。(55)参见郑日强：《强化与变异：网络社会中的“全景敞视”》，载《社会学评论》2015年第4期。(56)权力差距与不可逃避性是用宪法约束国家权力的两个重要原因。参见姜峰：《宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架》，载《法商研究》2020年第1期。(57)参见郑戈：《在鼓励创新与保护人权之间——法律如何回应大数据技术革新的挑战》，载《探索与争鸣》2016年第7期。华为《隐私政策》规定：“在适用的法律要求或响应法律程序的情况下，华为也可能会向相关的执法机关或者其他政府机关披露您的个人数据。”参见华为官方网站，https://www.huawei.com/cn/privacy-policy，2021年9月18日访问。(58)See Jed Rubenfeld,The End of Privacy,Stanford Law Review,Vol.61,p.115,118-119(2008).(59)参见申某勇诉郑州市公安局警察第十大队公安交通行政处罚纠纷案，河南省郑州市中级人民法院(2014)郑行终字第512号行政判决书。(60)参见刘某良诉乐山市公安局大佛景区分局公安行政管理案，四川省峨眉山市人民法院(2020)川1181行初45号行政判决书。(61)See Jeffrey M.Skopek,Untangling Privacy:Losses versus Violations,Iowa Law Review,Vol.105,p.2174,2189,2212(2020).(62)David Alan Sklansky,Too Much Information:How Not to Think about Privacy and the Fourth Amendment,California Law Review,Vol.102,p.1074(2014).(63)Jeffrey Bellin,Pure Privacy,Northwestern University Law Review,Vol.116,p.508(2021).(64)姜峰：《民事权利与宪法权利：规范层面的解析》，载《浙江社会科学》2020年第2期。(65)参见王星译：《刑事侦查法规范目的的“话语转换”》，载《南大法学》2021年第3期。(66)See Katz v.United States,389 U.S.347,350(1967).(67)作此区分的意义在于，即使不存在合理的隐私期望，个体仍可排除公权不当的侵扰，如警察可以从玻璃幕墙中看到房内所有细节，但并不因此就能随意进入住宅。See Thomas K.Clancy,What Does the Fourth Amendment Protect:Property,Privacy,or Security,Wake Forest Law Review,Vol.33,p.360-361,367(1998).(68)Christopher Slobogin,Public Privacy:Camera Surveillance of Public Places and the Right to Anonymity,Mississippi Law Journal,Vol.72,p.238-239(2002).(69)See Alan F.Westin,Science,Privacy,and Freedom:Issues and Proposals for the 1970's:Part I—The Current Impact of Surveillance on Privacy,Columbia Law Review,Vol.66,p.1021(1966).(70)See Kimberly N.Brown,Anonymity,Faceprints,and the Constitution,George Mason Law Review,Vol.21,p.413,457(2014).(71)See Jeffrey M.Skopek,Reasonable Expectations of Anonymity,Virginia Law Review,Vol.101,p.693,716-718(2015).(72)参见[德]卡尔达罗拉、施赖：《大数据与法律实务指南》，赵彦清、黄俊凯译，元照出版有限公司2020年版，第65页。(73)Jonathan Turley,Anonymity,Obscurity,and Technology:Reconsidering Privacy in the Age of Biometrics,Boston University Law Review,Vol.100,p.2246(2020).(74)在“不看”的规范已被违反的情况下，知情人仍需“双向不说破”“对第三人不说破”“对信息主体不说破”。参见戴昕：《“看破不说破”：一种基础隐私规范》，载《学术月刊》2021年第4期。(75)See Woodrow Hartzog,Body Cameras and the Path to Redeem Privacy Law,North Carolina Law Review,Vol.96,p.1288(2018).(76)See Woodrow Hartzog,The Public Information Fallacy,Boston University Law Review,Vol.99,p.515(2019).(77)See Neil Richards & Woodrow Hartzog,Privacy's Trust Gap:A Review,Yale Law Journal,Vol.126,p.1213-1214(2017).(78)参见[意]卢西亚诺·弗洛里迪：《第四次革命：人工智能如何重塑人类现实》，王文革译，浙江人民出版社2016年版，第121-123页。(79)Woodrow Hartzog指出，如果缺少以下四个关键因素中的一个或多个，那么信息即有可能是模糊的：(1)搜索可见性(search visibility)；(2)是否有如密码、隐私设置之类的限制访问的措施(unprotected access)；(3)识别性(identification)；(4)清晰度(clarity)。See Woodrow Hartzog & Frederic Stutzman,The Case for Online Obscurity,California Law Review,Vol.101,p.32-40(2013).(80)See Lawrence Lessig,The New Chicago School,Journal of Legal Studies,Vol.27,p.663,677(1998).(81)Carla Scherr,You Better Watch Out,You Better Not Frown,New Video Surveillance Techniques Are Already in Town(and other Public Spaces),I/S:Journal of Law and Policy for the Information Society,Vol.3,p.506(2007).(82)参见韩志明：《在模糊与清晰之间——国家治理的信息逻辑》，载《中国行政管理》2017年第3期。(83)罗伯特大法官在Riley v.California案中指出，“手机不仅以数字形式保存了许多从前可以从住宅中发现的敏感信息，还包含了大量无法从住宅中获取的私人信息”。即使警察合法逮捕了一个人、查获了他的智能手机，在没有获批司法令状的情况下，仍有必要限制对数字信息的不合理访问与分析。See Riley v.California,134 S.Ct.2473,2491(2014).(84)有论者对47个地方的公共安全视频监控立法进行了分析，发现减损个人信息权利、增加个人信息义务的条款不在少数。参见王秀哲：《公共安全视频监控地方立法中的个人信息保护研究》，载《东北师大学报(社会科学版)》2019年第5期。《个人信息保护法》第34条规定，国家机关为履行法定职责处理个人信息，应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行。所以除了法律、行政法规之外，地方性法规、政府规章无权对图像采集、身份识别作扩大授权。(85)高富平：《个人信息保护：从个人控制到社会控制》，载《法学研究》2018年第3期。(86)Rachel Levinson-Waldman,Hiding in Plain Sight:A Fourth Amendment Framework for Analyzing Government Surveillance in Public,Emory Law Journal,Vol.66,p.529(2017).(87)See California v.Greenwood,486 U.S.35,53(1988).(88)参见英国政府网站，https://www.gov.uk/government/publications/surveillance-camera-code-of-practice，2021年8月20日访问。(89)See Woodrow Hartzog et al.,Inefficiently Automated Law Enforcement,Michigan State Law Review,Vol.2015,p.1778(2015).(90)See Mariko Hirose,Privacy in Public Spaces:The Reasonable Expectation of Privacy against the Dragnet Use of Facial Recognition Technology,Connecticut Law Review,Vol.49,p.1609(2017).(91)参见[德]蒂莫·拉德马赫：《人工智能与执法》，徐涛译，载[德]托马斯·威施迈耶、[德]蒂莫·拉德马赫编：《人工智能与法律的对话2》，李辉等译，上海人民出版社2020年版，第258页。(92)参见胡铭、张传玺：《大数据时代侦查权的扩张与规制》，载《法学论坛》2021年第3期。(93)Olmstead v.United States,277 U.S.438,479(1928).(94)参见王贵松：《论法治国家的安全观》，载《清华法学》2021年第2期。(95)郑宗楷：《警察法总论》，商务印书馆1946年版，第43页。(96)英国政府网站，https://www.gov.uk/government/publications/surveillance-camera-code-of-practice，2021年8月20日访问。(97)较早制定的地方性法规《湖北省公共安全视频图像信息系统管理办法》规定，除了维护公共安全目的之外，各级政府部门在提供公共服务和创新社会管理的过程中，也可以建设、安装公共视频系统。民政部办公厅《关于全面应用人脸识别技术提升流浪乞讨人员救助管理服务能力的通知》(民办发〔2020〕13号)第8条规定，走失人员家属提供走失人员照片，请救助管理机构协助寻亲的，救助管理机构应当应用人脸识别技术查找受助人员身份信息。《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》指出，在提供行政许可、行政确认、行政给付和其他办事服务过程中，综合行政服务机构通过人脸识别技术形成的认证结果，可以作为申请人身份认证的凭证。(98)《西安市公共安全视频图像信息系统管理办法》规定，禁止在选举箱、投票点等可以观察到个人意愿表达情况的区域安装公共安全视频图像信息系统。(99)See Milton Heumann et al.,Privacy and Surveillance:Public Attitudes on Cameras on the Street,in the Home,and in the Workplace,Rutgers Journal of Law and Public Policy,Vol.14,p.49-54(2016).(100)“法律与秩序造就了秩序，而法治本身即秩序(law and order makes order，the rule of law is orderly)。”论者区分了“法律与秩序”与“法治”，在他看来，前者依赖于特殊的命令和指示，赋予行政机关特权，根据禁令直接干预个体生活，减少社会的不稳定性(restlessness)，而后者的重点是发挥法律内在的秩序，指导人们自主行为，消除权力的恣意与不确定性。See Nick Cheesman,Law and Order as Asymmetrical Opposite to the Rule of Law,Hague Journal on the Rule of Law,Vol.6,p.111(2014).
林来梵：迻译与拒弃：近代中国权利观形成中的自主性
Published: Friday, 11 October 2024 21:22:50 +0800
摘要: 随着自由权利概念的输入，近代中国权利观也得以形成，但其间仍存在着迻译与拒弃之间的张力，并蕴含了一种以中国传统文化为底蕴的自主性立场。将严复及其相关的思想文本作为个案加以考察，便可窥见这种立场的基本内蕴。正是基于这种立场，严复没有完整接受以穆勒为代表的西方古典自由主义思想传统，而且时常保有一种敢于拒弃的批判精神。但严复一贯具有保守倾向，应从一种参酌了严复所坚守的传统道德理想的立场对其给予评价。即使晚年的严复在一定程度上退回传统保守立场的事实无可否认，他也未像日本近代启蒙思想家加藤弘之在其学术生涯的中晚期那样发生急剧的思想转向。这意味着严复作为近代中国“头号”的社会达尔文主义者竟然没有顺势滑向当时盛行各国的强权主义权利观。这同样得益于严复所坚守的以中国传统文化为根基的道德理想。以此为核心的自主性立场，也使得严复有关自由权利的思想具有了强韧的生命力，对于我国现行宪法亦具有一定的意义。关键词: 严复 权利 自由 自主性 比较概念移植史引言“权利”概念是近代以降我国法政领域的重要范畴之一，如果从其规范意义关联脉络来看，也是宪法学的一个基础性概念。[1]根据迄今的研究，权利概念是近代“西学东渐”过程中输入的用语，但其移植历程与大部分移植的概念不同。近代中国大部分西方概念的引进都不是直接摄取于西方，而是经由同样处于西方文化继受国地位上的日本率先继受之后再“转继受”（或曰“二次继受”）而来的。而“权利”这一概念则不同，其译语的创制及概念的输入，最初都是在清代中国完成的，只是此后没有在本国流布，而是很快就流入日本，并在彼邦广为流行，最后再按“二次继受”的模式回传到晚清中国，可谓典型的“词侨”或特别的“回归词”。一般来说，即使在近代大规模移植外来概念的历程中，中国也不是完全作为一个被动的继受者恭立于世的，而是拥有一定自主性的立场。一般而言，按照“二次继受”通常模式的概念移植就已然显现了这种自觉性的立场，[2]而依循独特且更为曲折的继受回路得以完成的权利概念的移植，尤其凸显了这种自主性立场的取向，值得吾人考详与探究。不惟如此，近代中国权利概念的移植还拥有权利观形成的典型意义，因此有关研究便具有更为重要的学术价值。金观涛、刘青峰就曾指出：“研究‘权利’的翻译，有助于揭示中国文化在近现代转型中是如何选择性吸收以及重构西方理念的。”[3]而综观学界，在这一方面迄今也已积累了相当丰厚的研究成果。然而在既有的研究之中，有关自由、权利等概念移植的脉络梳理与考察相对较多，而以某个特定的相关人物及其思想文本为具体个案、并从一种“法学在场”的宏阔视角加以聚焦检视的专门研究尚颇为鲜见。[4]有鉴于此，本文拟以严复（1854—1921年）在晚清中国自由权利概念输入过程中的独特贡献及思想倾向为个案，透析中国近代权利观形成中所蕴含的一种中国自主性立场的基本内蕴及价值取向。而之所以选择以严复为个案作为切入点，乃由于严复作为中国近代杰出的启蒙思想家，是“代表了中国共产党出世以前向西方寻找真理的一派人物”，[5]不仅“中学西学皆为我国第一流”，[6]而且也是“中国近代思想文化史上里程碑式的巨人”。[7]更有进者，作为约翰·斯图亚特·穆勒（John Stuart Mill，今又译“约翰·斯图亚特·密尔”）《论自由》（On Liberty）的中文译者，严复在自由权利概念输入近代中国的过程中作出了苦心孤诣的努力，并留下了独辟蹊径的足迹，对近代中国权利观的形成具有深远影响，其有关自由与权利的思想甚至在现行宪法上亦具有值得重视的意义。[8]当然，对于近代中国来说，与“自由”一词的移植不同，在“权利”这一概念引介方面，严复的地位或许不及梁启超那么重要。[9]但这里所言的“权利”并没有包括自由概念，如果将自由和权利这两个概念结合起来加以检视，严复在概念移植史上则具有特别的分量。更何况梁启超本身就曾经深受严复的影响，其他如胡适、蔡元培、鲁迅以及毛泽东，也都在年轻时期受过他的影响。[10]而且值得考虑的是，严复本人颇有中国传统文人的那种鲜明个性和批判精神，其思想观念更能折射近代中国权利观形成中的自主性。值得交代的是，承接上文所作出的辨析，本文所采用的“权利”概念，具有狭广两义，其中狭义的权利是相对于自由而言的，而广义上的权利，则包括了“自由”的用语。这也是由于作为相对于人类自由意志、哲学上的必然性意义上的概念，自由本身也可理解为一种权利。此外，近代中国大规模西方概念移植史本身就预示了“重审近代”的可能与必要。本文也在参酌了反思性与诠释性概念史研究方法的基础上，运用了一种可称为“比较概念移植史”的研究方法，从而架设了一个中日两国法政概念移植交流史的考察框架，[11]俾便进一步显现中国在权利概念移植过程中的自主性立场及其具体样态。一、“自由”的迻译及其背后的思想图景严复对“自由”的译介极负盛名。但他并非第一个将Liberty译为“自由”的东方学人，甚至可以说，从比较概念移植史的角度看，与“权利”一语不同，“自由”这个用语虽然可以在语源学意义上追溯到中国古代典籍，[12]但作为近代译词，其本身并非滥觞于中国本土。根据日本学者实藤惠秀的考察，“自由”一词作为近代公用语首创于日本，而且是中国人所认可的众多来自于日制新词的现代汉语词汇之一。[13]而严复在迻译“自由”之际，已是19世纪与20世纪之交，“自由”在此之前就已经作为一个重要词汇进入了东亚各国的法政概念移植交流史之中。不仅如此，“自由”一词翻译的合适性也得到了国人的认同。当有人提出或可将Liberty译为“公道”的时候，一向将日本创制的许多译语斥为“稗贩”的严复，则倾向于维护“自由”这一译词，并且坦言：“西名东译，失者固多，独此天成，殆无以易。”[14]那么，作为东亚国家近代政法概念的“自由”一词是如何形成的呢？有学者认为，在中国最初将英语中的Freedom译为“自由”的，可追溯到19世纪初来华新教传教士罗伯特·马礼逊（Robert Morrison）所编的《英华字典》的再版文本（1847—1848年），而早在1822年，Liberty也已被该字典的原版译为“自主之理”了。[15]据考，《英华字典》曾对日本文久二年（1862年）刊行的《英和对译袖珍辞书》产生了影响，后者采用了“自由”这一译语。[16]然而在日本，“自由”一语的迻译有可能发生在更早之前。穗积陈重在《法窗夜话》的《自由》一文中确认，近代日本启蒙思想家加藤弘之（1836—1916年）就曾经指出，“自由”之译语，最初乃由日本幕府首席英语翻译官森山多吉朗所确定的。[17]根据另外的考证，在江户时期（1603—1868年），日本也曾出现以“自由”一词对译西方相关用语的事迹，如在当时的《罗葡日辞书》中，葡萄牙语中的“liuemente”即被译为“自由”;[18]而文化七年（1810年）刊行的《译键》，也曾将荷兰语中的“vriheid”译为“自由”。这一译语在1855—1858年出版的《和兰字汇》中获得了稳定的地位。此后，“自由”一语更是在各种辞书中多次出现，用以对译西语中Liberty或Freedom这样的用语。[19]但从思想史的角度来看，正如穗积陈重曾指出：在日本，“自由之词、自由思想之开山鼻祖，实为福泽先生也”。[20]这一判断是持之有据的。在1866年初版的《西洋事情》一书中，福泽谕吉就使用了“自由”一词，1870年重新出版该书时则对该词做了细致的释义。得益于此书在当时日本社会的广泛且持续的影响，“‘自由’一词，自此广为传用”。[21]时至当今的东瀛，仍然有学者认为，在近代日本，福泽谕吉应该是最初痛切地意识到东方文化中缺少这样一个用语，不仅可以用它表达从卢梭在《社会契约论》开篇中所谓“无往不在”的“枷锁”之中解放出来的那种理想状态，而且还可以作为值得人类永恒追求的一种重要价值加以理解，这就是“自由”一词。在此意义上，当代日本学者柳父章指出，福泽谕吉就是“这种观念翻译史的创始者”。[22]反观近代中国，在“自由”这一概念的移植史上，如果说有何人可以与日本的福泽谕吉居于相近的历史地位，那无疑可首推严复。严复对“自由”概念的迻译，用今日的话说，乃是“沉浸式”的，在某种意义上也可谓是一种“诠释学循环”：他一方面通过深植于中国历史文化传统中的种种思想资源来理解与迻译西方近代思想文献中的Liberty、Freedom，另一方面又通过这个过程形成了自己有关自由的观念与思想，[23]再以这种观念与思想进一步去诠释和反思西方的Liberty、Freedom概念……如此循环往复，煞费苦心地推动了中西文化元素的对接与会通，也回应了当时中国所面临的民族生存危机这一严峻的时代课题。所谓“一名之立，旬月踟蹰”，[24]既披露了作为译者的严复在译事上的较真态度，也揭示了这种“诠释学循环”在严复的精神世界中不断运转的内情。[25]值得注意的是，在此过程中，严复至少采用了“自由”和“自繇”这两个不同的译语来迻译Liberty这个概念，尤其是同时将上述两种译法并用在他对英国思想家穆勒《论自由》一书的译介之中。当然，早在1895年发表的《论世变之亟》等文章中，严复就曾使用了“自由”一语。[26]在1902年出版的亚当·斯密《原富》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations）的译著中，他仍然沿用了“自由”一词。在对穆勒《论自由》的翻译中，严复偶尔也将Liberty译为“自由”。对此，他曾借柳宗元的诗句“春风无限潇湘意，欲采蘋花不自由”作为情境，指出“所谓自由，正此意也”。[27]这显示严复力图在中国传统文化中尽力搜寻能够与西方近代自由观念对接的精神资源。他还援引庄子的学说，认为自由“初义但云不为外物拘牵而已”。[28]在他看来，西方近代所说的这种“自由”，在中国思想传统中本来就有，为此认为“今日平等自由之旨，庄生往往发之，详玩其说，皆可见也”。[29]尽管庄子所说的自由，作为一种基于万物等齐的绝对自由，其实是取消了社会生活的自由，与西方近代的“自由”概念判然有别。考诸中国古籍，《后汉书》中即有“兄弟权要，威福自由”（《安思阎皇后纪》）、“纵舍自由”（《乐恢传》）等句，但都有“任意”等负面含义。[30]这使得严复对作为译语的“自由”概念及其观念的态度颇为复杂。在译介斯密的《原富》时，他就意识到：“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者也。”[31]无独有偶，在近代日本，福泽谕吉等启蒙思想家也曾意识到将Liberty翻译为“自由”一词不甚妥切，为此一度采用过“自主”等译语，但在当时的日本民间，“自由”一语已然成为日常用语，作为启蒙思想家的福泽谕吉也无法拒弃这个说法。[32]严复最终也在一定程度上自觉接受了“自由”一语。但其缘由与日本的福泽谕吉所面对的情形迥然不同。他发现此语在传统中国文化语境下也有一定的正面意涵。譬如，在中国佛教禅宗的经典中，即有“自由自在”这样的观念（《五灯会元》）；中国古代文学作品中也有对“自由”一词偏向中性甚至褒义的用法，白居易的“始惭当此日，得作自由身”（《苦热》）、前述的柳宗元的“春风无限潇湘意，欲采蘋花不自由”（《酬曹侍御过象县见寄》）等诗句都是饶有趣味的佐证。在这一方面，严复与日本的福泽谕吉等思想家有所不同。后者仅仅意识到“自由”一语作为译词的“先天缺陷”，而没有发掘其在传统东方文化语境下所具有的那种正面意涵。然而，作为对中西文化均有一定领悟的学人，严复对“自由”一词的态度以及内涵的理解在深层的意义上还是颇具流动性的，而且存在纵横维度上的矛盾。其以迻译西方的自由权利概念及思想为媒介所形成的整个权利观，都蕴含了迻译与拒弃之间的张力关系。在译介穆勒《论自由》一书时，严复曾一度拟名为《自繇释义》，及至1903年付梓时，则又创造性地改定为《群己权界论》。而这一置换之后的表述更明晰地涉及了自由与权界的政治哲学问题，即涉及个体自由与社会管制孰轻孰重的价值判断。对此，穆勒原本倾向于强调前者的重要性，认为个人自由的范围应尽可能地扩大。[33]其实，穆勒有关自由的观点可以简要地概括为两点：第一，只要不触及其他任何人的利害关系，个人就是完全自由的；第二，一旦侵害了他人利益，个人则需要承担责任。根据这种论断，只要不损害他人的自由权利或利益，酗酒、游手好闲、挥霍浪费、及时行乐、不讲卫生等等都属于个人自由的范畴。在思想史上，穆勒有关自由主义的思想体系被誉为英国古典自由主义最为完善的版本，[34]但其上述著名的“（排除）侵害原理”的学说，映现在长期浸淫在东亚文化之中的严复的眼里，毕竟难免具有某种颇为极端、令人“深畏”的面向。对此，严复没有全盘吸收，而是有所拒弃，即基于中国传统文化的自主性立场，作出“群己权界”这样的迻译与转换。但在这一点上，严复并没有否定个人自由的重要性，而是强调群己平衡，或个体自由与社会管制之间的平衡，以此为前提肯定个体的价值。严复的群己平衡思想，在内涵上与中国的文化传统背景密切相关。在严复看来，群己平衡是道家的精神，也是杨朱与墨子思想互补之后所形成的一种理想境界。[35]严复指出，如果有人独居世外，其自由就没有什么界限了，“但自入群而后，我自繇者人亦自繇，使无限制约束，便入强权世界，而相冲突。故曰人得自繇，而必以他人之自繇为界，此则《大学》絜矩之道，君子所恃以平天下者矣”。[36]在这里，严复剀切地认识到，个体自由是有界限的，他人的自由就是个体自由的界限，如果没有“限制约束”，就会陷入“强权世界”。由此也可以看出，作为社会达尔文者，主张“物竞天择，适者生存”并看透了“弱肉强食”现象的严复，也是反对“强权社会”的，即不接受强权主义权利观的。相反，他强调个体自由应该受到一定的“限制约束”，而这种限制约束的原理，即类似于中国儒家传统中所言的“絜矩之道”，主要指的就是儒家所说的“己所不欲，勿施于人”。这个思想可追溯到严复1895年所写的《论世变之亟》一文，其中就曾提出一个重要的观点，即“中国理道与西法自由最相似者，曰恕，曰絜矩”。[37]严复将穆勒的《论自由》迻译为《群己权界论》，其实即折射了通过中国传统文化的基盘接纳西方文化的一种思想过程。在这个过程中，严复既没有完全认可穆勒自由主义思想中颇为极端的面向与要素，也没有接受当时在许多国家影响甚巨的强权主义权利观。这就典型地体现了一种以中国传统思想文化为底蕴的自主性立场。严复别出心裁地创制“自繇”一词，也说明了这一点。在对穆勒《论自由》书名的翻译中，他原拟采用《自繇释义》，但最终以《群己权界论》更换了原名，然而在译者序、译凡例和正文中，还是多以“自繇”一词替代“自由”。在《群己权界论》的《译凡例》中，严复就指出：“中文自繇，常含放诞、恣雎、无忌惮诸劣义。”[38]至于之所以将Liberty译为“自繇”，严复的理由是：“由、繇二字，古相通假”，“视其字依西文规例，本一玄名，非虚乃实，写为自繇，欲略示区别而已”。[39]也就是说，在严复看来，依据西语的通常用法，自由是一个抽象概念，但又不是玄虚的用语，而是具有实质意义的，为此采用“自繇”这一译语，可以表达其与“自由”之间的微妙区别。严复之所以不时采用“自繇”一词迻译Liberty，还可能是因为在他看来，此语可以在一定程度上实现对“自由”一词的超越与替代。在这一点上，虽然我国台湾地区学者黄克武认为这个作为古字的“繇”字具体指的是一种丝线，[40]但从词源学上考详，“繇”原为一个发语词，[41]并无实际含义。在中国古文献中，“繇”“由”通假之例“不胜枚举”，[42]但不是基于词义相通，而是同音假借。“繇”与“由”通假使用时，《尔雅》将其释意为“於”，用作介词，起介引作用。[43]总之，以“自繇”替代“自由”，并无实际意义，也很难说前者较之后者更适合于翻译Liberty。而严复之所以特意创制并时常采用“自繇”这一译语，如大胆推断，也可能是由于他青睐于“繇”字之中“系”的偏旁，以为它暗含着某种拘牵之义，据以传达Liberty的内在界限这一层意蕴。严复有关自由主义的思想内涵是颇为丰富的，其中还值得重视的另一点是相较于消极自由，总体上倾向于重视积极自由。[44]在这一点上，他与同时代的梁启超等启蒙思想家相同。置身于直面民族生存危机的时代，严复思想的焦点设定于造就新民，为此强调如何使个人能得到自我发展，在身体、知识、道德方面成就一个更佳之个体，以适应天演竞争。在此方面，严复仍然针对穆勒的自由主义，并基于中国儒家的道德理想，倾向于主张把老百姓都变成德智力兼备的“君子”，其背后的人性观是儒家对人性的信赖；而消极自由中的一些关键元素，如个人隐私、个人品味、自我利益如何保护的问题，则没有受到他充分的关注。[45]然而难能可贵的是，严复还是在很大程度上认识到消极自由的意义。他批评有一种“仁爱国家”，“以父母斯民自任，然而耕则为定播获之时，商则为制庸赢之率，工则与之以规矩，士则教其所率由。其于民也，若襁负而绳牵之，毫末无所用其发已之志虑”。[46]在国家主义喷薄而出的时代，严复的这一思想在当时的中国是殊为难得的。进而言之，严复建构了一种具有中国特色的自由主义，在其思想体系中，个人与国家的关系得到了合乎逻辑的定位与诠释：其一，从个人的角度来说，严复认同个人自由具有本质上的意义，具有终极价值。这涉及自由主义的核心原理，严复能够理解，而且始终没有予以根本否定。当然，在他看来，个人一方面应该追求自由，另一方面也要配合群体的理想，接受管制。“群己平衡”即有利于促进个人的福祉。其二，从国家的角度来说，主治者不应以国家的名义强制要求“小己”为国家作出牺牲，相反，国家应该造福于人民，造福于每一个个人。不过，作为制度施行的对策，他认为要实行自由制度也需要一定的条件，如国家内外的安定、一定水平的国民程度等等。如不具备这些条件，则可借鉴当时德、日的体制，过渡性地实行政治强人的开明专制。[47]当然，严复有关自由主义的思想图景主要体现在其对穆勒自由思想的理解之上，但在此方面也存在一些认识上的偏差或盲区。众所周知，英国近代思想家洛克在其《政府论》一书中是从自然权利的角度推导出个人自由的，即基于政治哲学的角度阐释了个人自由的正当性。而穆勒在《论自由》中则从认识论和伦理学的角度论述了个人自由的正当性。在这个方面，穆勒特别重视个人的思想和言论的自由。在他看来，人类追求真理是一种绝对善，而思想和言论自由的主要意义就在于裨益于人类获得真理。在这里，穆勒受到英国自休谟以降的怀疑主义传统的影响，认为人类的智性在根本上是不可靠的，人的认识是有可能出错的，而为了发现与纠正人类认识上的错误，就需要依靠经验与讨论，为此也就需要保护人的思想和言论的自由，即使异端的观点，也不应该压制。但严复没有理解这一点，用黄克武的话说，即不理解穆勒自由的“所以然”。[48]具体而言，是因为严复并未充分理解穆勒思想中“悲观主义的认识论”（epis- temological pessimism），而是受到中国儒家传统的“乐观主义的认识论”的影响，对人类获取知识的可能性有较强的信心。[49]严复对思想和言论自由之重要性认识方面的这一偏向，即使在当今中国社会仍有重大的警示意义。二、“权利”概念的输入与反思美国学者安靖如（Stephen C. Angle）在其《人权与中国思想：一种跨文化的探索》一书中通过文化史考察，认为中国拥有一套独特而又丰富的权利话语，一种有自己的概念、动机和发展轨道的权利话语，并发掘这套话语体系开放性的积极意义。[50]如前所述，如果立足于比较概念移植史的框架，尤其是从中日两国法政概念移植交流史的角度来看，我们会发现：与许多法政概念来自近代日本对西方文献的迻译然后再移植到中国的情形不同，近代以来在中日两国通行的“权利”这一概念，作为译语起初是在中国创生的。具体而言，1864年刊行的、由美国在华传教士丁韪良（William A. P. Martin）主持翻译的《万国公法》一书中，就已经使用了“权利”一词。随着该书快速流入日本并被刊刻传播，“权利”这个译语得到了当时著名法律翻译家箕作麟祥的采用，并很快被日本政府和社会所接纳，大致在明治4、5年（1871、1872年）左右就开始作为法规用语确定下来，更于19世纪八十年代在日本社会确立了稳定的地位。[51]再看当时的中国，自《万国公法》问世刊行之后，“权利”一词虽然也得到一些使用，但长期没有被翻译机构统一采用，更没有被大多数知识人和社会公众所接纳。时至1900年，留学东瀛的章宗祥参照日本翻译出版的德国法学家耶林的《权利竞争论》（今译《为权利而斗争》）的部分篇章，将其转译为中文并在国内广为传布之后，“权利”一词才开始在中国确立了公用语的地位。[52]及至1903年，该词被清廷颁布的《公司律》所采用，成为正式的法规用语。值得指出的是，作为译语的“权利”一词虽然率先创生于中国，再为日本所引进，但研究表明，日本几乎是在同时期输入“权利”这个概念的，而且对其理解更深，传播更广，并在最终反过来输入晚清的中国。从这个角度而言，也可将“权利”这一译语视为“转继受”的产物。[53]然而，作为近代中国“第一个挑战人文科学术语的本土翻译家”，[54]严复一向不满当时中国学人对日本创制的西方用语的“转继受”，甚至斥之为“稗贩”，并开辟了直接根据原典译介西方重要文献（主要是英语文献）输入概念及思想的路径。他对日制汉字新词的这种拒弃，也是比较概念移植史上同样处于西方文化继受国地位上的中日两国之间的一种交流模式，[55]也属于拒弃的一种具体样相，同样彰显了中国式自主性立场。当然，严复的此种交流模式也是复杂的，这也体现在他对“权利”一词的矛盾态度上。早在1898年，他也曾采用“权利”一词翻译过赫胥黎的《天演论》中的“Rights”。而如下所述，在1902年给梁启超的一封信中，严复则对“权利”一词是否足以准确传达“Rights”的意涵表达了保留意见，并且提出了自己的几种译法。[56]及至1904年翻译爱德华·甄克斯（Edward Jenks）的《社会通诠》（A History of Politics）一书时，严复又再次拾回了“权利”一词。[57]严复对“权利”一词的这种矛盾态度，同样展露了一种“诠释学循环”的内情，同时也反映了他基于中国传统文化的自主性立场对“权利”一词作出的反思。1902年3月，严复在给梁启超的一封信中就以反问的口吻写道：“而至今政治家最要之字，如Rights，如Obligation，问古籍中何字足与肳合乎？”[58]同年4月在给梁启超的另一封信中，他不仅继续讨论“权利”这一译语的缺陷问题，而且更加细致和学理化。其中，严复明确指出：“惟独Rights一字，仆前三十年，始读西国政理诸书时，即苦此字无译，强译‘权利’二字，是以霸译王，于理想为害不细。”[59]对此，他具体分析道：譬如此Rights字，西文亦有直义，故几何直线谓之Right Line，直角谓Right Angle，可知中西申义正同。此以直而通职，彼以物象之正者，通民生之所应享，可谓天经地义，至正大中，岂若权利之近于力征经营，而本非其所固有者乎？且西文有Born Right及God andmy Right诸名词，谓与生俱来应得之民直可，谓与生俱来应享之权利不可。何则，生人之初，固有直而无权无利故也，但其义湮晦日久，今吾兼欲表而用之，自然如久庋之器，在在扞格。[60]由这些论述可知，严复之所以不太认同将Rights译为“权利”，主要是认为后者无法传达出Rights所含有的某种正当性意涵，其中包括“民生之所应享”“其所固有”等意，相反，其意则接近于“力征经营”。此处的“力征经营”，典出《汉书·陈胜项籍传论》，意为以武力统治（天下）。前面所说的“以霸译王”，指的就是这一点。根据笔者之前的研究，“权利”一词作为译语，与西方原典存在“意义等值性”上的不足，其中至少有两个缺陷：一是无法传达Right等西语中所蕴含的“正当性”这一层意思；二是如日本的柳父章所言，在“权利”一语中，尤其在“权”字之中，汉字传统的“力”的意涵与作为Right等西语的原有含义混合于一体，[61]为此容易产生一种与强力相结合的权利观。[62]王赓武认为，严复与康有为、梁启超、孙中山、章炳麟等人同属探讨权利（及自由）概念的第一代人群，“权利”对他们而言代表着中国所需要的力量与权力，权利概念具有明显的服务于集体目标的工具特性。[63]实际上作为社会达尔文主义者，严复已难能可贵地看到了“权利”一词的缺憾，并在一定意义上保持了某种拒弃的立场。其实早在严复之前，就已经有日本学者认识到了Right等西语的复杂内涵。如日本近代启蒙思想家津田真一郎在明治9年（1876年）刊行的《泰西国法论》一书的《凡例》中，以此书译者的身份对“Droit”（法语）、“Right”（英语）、“Regt”（荷兰语）等该类西语的含义作出了解释，其中即指出：这些词“原本含有基于正直之义，伸张正大直方、自立自主之理之意”。在此基础上，津田还针对Right等该类用语的多义性，列举了十种不同的具体用法。[64]但严复的不凡之处则在于没有就此承认中国传统文化的局限性，而是继续在中国传统文化的语境中寻找其他可以与Right对接的中文译词，其中包括“直”“民直”“天直”等语。[65]当然，严复在权利概念的具体运用中采取了这样的做法：在穆勒所称的Right表示与生俱来的权利或不可让渡的权利时，才特别倾向于译为“直”“民直”“天直”;[66]而当Right与Interest合用，而且有个人利益之意涵时，严复实际上还是采用“权利”这一译法的。[67]严复对“权利”一词的见解，在概念移植史上具有复杂的背景。应该看到的是，作为Right译语的“权利”一词在日本广为流行并经由日本再次输入到中国的时代，正是西方的法律实证主义盛行的时代。然而，最初将Right译为“权利”的丁韪良，其所翻译的原书《万国公法》乃是19世纪美国著名国际法学家亨利·恵顿（Henry Wheaton）所著的《国际法原理》（Elements of International Law）（1836年），该书第一章就介绍了自然法（natural law），在丁韪良的《万国公法》一书中将其译为“天法”；而且对于自然法的含义，原书也采用了自然法学派代表性人物格劳秀斯的观点，将其定义为“正确理性的命令”（the dictate of right reason）。[68]尽管如此，丁韪良编译的《万国公法》却以“权利”一词翻译Right。及至利益法学代表人耶林的《权利竞争说》一书的出版为晚清中国带来了“权利”一语的广泛流布之时，也正是社会达尔文主义在中日两国思想界大行其道的时代。而严复本身就是一个社会达尔文主义者，[69]但他却对“权利”一词提出了“以霸译王”的批评，并念兹在兹地关注这一译语所丢失的“正当性”的内涵，甚至力图采用“直”“民直”“天直”等其他多种替代性的翻译方案。这一段的比较概念移植史真可谓云谲波诡，布满了吊诡的悖论。遗憾的是，严复所属意的“直”“民直”“天直”这些译词，虽然揭示了Right所含有的正当性这一内涵要素，从而弥补了“权利”一语的部分缺陷，但其本身佶屈聱牙，艰涩难懂，在当时的中国也缺乏新的社会基础，最终亦未被国人所接受。这在一定意义上也归因于严复自己，他从留英回国后，曾师事吴汝伦，学习桐城古文，甚至研习八股制艺，[70]为此其翻译虽然追求“信、达、雅”，但往往古奥、艰涩，不利于广泛传播。当然，类似的“语言学事件”也可以见诸近代的日本，启蒙思想家福泽谕吉等人也曾采用过像“权理”这样比“权利”一词更为妥切、雅驯的译词来翻译Right，但最终也没有取得主流地位。[71]在中日两国，有关Right、Droit、Regt等西语，最终真正被大众所接受的译语，迄今仍然都是“权利”这个概念。凡此种种，或可以说明，像权利这样的法政概念的移植，基于东方文化自主性立场的努力尽管是可欲的，也是可贵的，但最终也需要新时代社会文化力量的托举才有可能胜出。尤其是某个概念的移植一旦缺乏足够的传统文化根基，那么，新时代大众的选择也可能形成新时代的一种自主性力量。在“权利”概念的移植史上，严复煞费苦心的努力虽然部分失败了，但其对“权利”一语的反思是敏锐而又深刻的，对此译语一度的拒弃也并非是无意义的，至今仍值得我们深思。前述“权利”一语的内在缺陷，对中日两国法政发展史就曾经产生了深远的负面影响。在采用了“权利”这个概念的近代日本，最终就出现了社会达尔文主义以及更为极端的强权主义权利观。在这种思想背景之下，从明治10年到20年（1877—1887年），近代日本的国家立法“基本上朝着承认强者的无制约的权利这一方向前进”，由此“产生了被极端歪曲的日本型法治主义”。[72]社会达尔文主义观念以及强权主义权利观对清末民初的中国同样也有严重的影响。对此，金观涛、刘青峰曾经作过这样的描述：“在相当多人的心目中，既然弱肉强食的生存竞争是不可抗拒之宇宙规律，它也是论证政治制度为正当的根据，那么，在人们用它来证明只有每个人必须在竞争中自强不息、国家才能独立时，力量和能力也就自然地与个人权利观念联系在一起，甚至有人认为强权即正义。”[73]三、保守的立场及其道德理想与近代中国的许多论者一样，关于中西文化及其相互关系，严复也以中国传统哲学中的“体用论”作为分析框架来理解。但他反对张之洞式的“中体西用”论，而主张“中学有中学之体用，西学有西学之体用”，并机敏地指出：“有牛之体，则有负重之用；有马之体，则有致远之用；未闻以牛为体，以马为用者也。”[74]至于英国等西方诸国之所以强盛的真正原因，在严复看来，“盖彼以自由为体，以民主为用”。[75]这一洞见之深刻，确非同时代其他启蒙学者所能比肩。当今中国学者郭道晖教授就指出：“严复在这方面所达到的理论高度和思想境界，不但为他同时代人所望尘莫及，而且直攀现代宪制理念的高峰。”[76]面对当时中国深重的民族生存危机，严复自然也将国家的“富强”纳入自由主义权利观的视角之下。所不同的是，严复认识到：自由符合人的本性，乃“生人所不可不由之公理”。[77]他说道：中国今日之所宜为，大可见矣。夫所谓富强云者，质而言之，不外利民云尔。然政欲利民，必自民各能自利始；民各能自利，又必自皆得自由始；欲听其皆得自由，尤必自其各能自治始；反是且乱，故彼民之能自治而自由者，皆其力、其智、其德诚优者也。是以今日要政，统于三端：一曰鼓民力，二曰开民智，三曰新民德。[78]在这里，严复力图揭示“富强”“利民”“自由”与“自治”的关系链条，进而为解决当时中国的民族生存危机提供了自强方案。其中最值得注意的是，在严复看来，当时的英国之所以强大，即因为保障人的自由。“故今日之治，莫贵乎崇尚自繇，自繇则物各得其自致，而天择之用存其最宜，太平之盛，可不期而自致。”[79]但作为严复研究的著名学者，美国的本杰明·I.史华慈（Benjamin I. Schwartz）认为，严复的自由观虽然也包含了个人作为道德选择的本源这一自由概念，[80]然而穆勒关于自由的内容还是被严复以斯宾塞—达尔文主义的话语注入了那些含有“适者生存”意义的元素，即把自由作为提高社会功效的工作，“并因此作为获得富强的最终手段”。[81]一言以蔽之，“假如穆勒常以个人自由作为目的本身，那么，严复则把个人自由变成一个促进‘民智民德’以及达到国家目的的手段”。[82]这就涉及一个重大的问题，即严复是否理解穆勒自由主义的核心内容。对此，黄克武通过将严译的《群己权界论》与穆勒的On Liberty原文直接堪比对照，透析了严复在翻译中对西方思想的诠释、发挥与误解，力图揭示严复对穆勒自由论产生误会的“所以然”。如前所述，根据他的分析，严复对穆勒确实存在一些误解，但这些误解并非史华慈所说的那样在于不理解穆勒思想中有关个人自由具有终极价值的观点，而在于没有把握穆勒对进步、自由与知识的推理，不完全了解穆勒有关自由的“所以然”。[83]黄克武的见解具有重要意义。诚然，在评价严复的思想立场乃至近代中国自由主义权利观时，吾人确实应该看到其与中国传统的“基本的连续性”，尤其是中国儒家的思想传统中就存在一种具有道德理想主义倾向的经世观念。正是在这种观念的影响之下，当近代中国受到西方的冲击之时，“富国强兵”就得以确立为儒家政治思想的中心议题，并成为许多从西方而来的新制度理念得以消化的主要媒介。[84]严复虽然在早年曾经批评过儒学的“无用”“无实”，但其实也深受儒家经世（statesmanship）思想传统的影响，其富强观念的一个重要源流就是晚清经世儒学中的实学思想，而构成其前提与核心的，正是传统儒家的道德理想。[85]尽管如此，透析严复的富强观念，确实很难证明严复将个人尊严与自由作为达致国家富强的手段，充其量也只是承认其达致国家富强的一种反射性效果。时至今日，严复时常被指在晚年时期具有“背离西方退回到传统”的思想倾向。如此一来，这个时期的严复究竟如何对待西方自由主义思想，是否放弃了自由权利的精神与思想，就成为有必要加以特别考察的事项。可以说，严复晚年的思想倾向确实具有验证自由权利概念移植史中自主性立场的意义。确实，论及严复晚年的思想倾向，许多有代表性的研究者均持负面评价。王栻指出：“辛亥革命以后，严复更走上了反动的道路。”[86]无独有偶，熊月之也认为：“辛亥革命以后，他在政治上日益堕落，思想上日益倒退……与戊戌变法时期的严复判若两人。”[87]周振甫甚至主张，晚年的严复已从1895年的“全盘西化者”逐步地、稳定地退化为“反动的传统主义者”。[88]诚然，晚年的严复对于平等自由理念的态度确实趋于保守，认为“极端平等自由之说，殆如海啸飓风，其势固不可久，而所摧杀破坏，不可亿计”。[89]但严复的这层思考并非空穴来风，而是深植于救亡图存的时代意识。他早期就已认识到，在中国当时处于内忧外患的时代背景之下，倡言自由可，但“所急者乃国群自由，非小己自由也”。[90]晚年更是主张“今之所急者，非自由也，而在人人减损自由，而以利国善群为职志”;[91]甚至明确提出了“两害相权，己轻群重”的论断。[92]但这些说法只是特定语境下的权宜性论断，不代表严复思想中的核心观点，而且平心而论，在当时民族生存危机十分严峻的时代背景下，严复的这种带有国权优位主义倾向的主张，应该说并非完全是一种谬见。其实，在对自由权利的态度上，晚年的严复尽管在特定语境下有过微言，但并未在一般意义上否定过自由权利的观念，也很难断定他放弃了对自由权利的认同和追求。正如黄克武明确指出的那样，即使到了民国之后，严复也没有改变他将个人自由作为一种终极价值的观念。[93]应该看到，晚年时期的严复仍然不时地透过中国古典来诠释西方的自由权利思想。他本来喜读老庄，早在1903年完成的《＜老子＞点评》中，就曾写道：“今日之治，莫贵乎崇尚自由。自由，则物各得其所自致，而天择之用存其最宜，太平之盛可不期而自至。”[94]而时至1916年，在给熊纯如的一封信中，严复更是写道：“平生于《庄子》累读不厌，因其说理，语语打破后壁，往往至今不能出其范围。其言曰：‘名，公器也，不可以多取；仁义，先王之蘧庐也，止可以一宿，而不可以久处。’庄生在古，则言仁义，使生今日，则当言平等、自由、博爱、民权诸学说矣。”[95]严复晚年所写的《＜民约＞平议》一文往往也被批评者视为他背离自由主义立场的佐证。诚然，严复在该文中对卢梭的批判颇有过激之处，同时还存在一些对卢梭有关自然状态和天赋人权思想的误解，甚至突显了其有关自由权利思想方面的内在矛盾，即以社会达尔文主义影响下的权利概念去批判那种表达了个体正当性的权利概念。[96]但应该看到的是，卢梭的社会契约论思想本身也是激进的，在近代以来西方自由主义思想阵营中本来就不居于正统地位。[97]为此将卢梭的思想设定为严复思想倾向的评价标准也是有失偏颇的。何况严复晚年对卢梭的进一步批判，也体现了他坚持以渐进的改良主义方案解决中国时代课题的理性构想。其实，晚年严复对西方自由主义最悲观的判断，莫过于1917年在他给忘年之交熊纯如所写的一封信中这样指出：故一切学说法理，今日视为玉律金科，转眼已为蘧庐刍狗，成不可重陈之物。譬如平等、自由、民权诸主义百年已往，真如第二福音；乃至于今，其弊日见，不变计者，且有乱亡之祸。试观于年来，英、法诸国政府之所为，可以见矣。乃昧者不知，转师其已弃之法，以为至宝，若土耳其、若中国、若俄罗斯，号皆变法进步。然而土已败矣，且将亡矣；中国则己趋败轨；俄罗斯若果用共和，后祸亦将不免，败弱特早暮耳。[98]然而，值得注意的是，这段话与其说是对西方自由主义的严厉批判，毋宁说主要是对当时西方自由主义所遭受的严峻挑战的一种痛切的诉说。在严复看来，第一次世界大战爆发之后，世界局势发生了急剧变化，导致“平等、自由、民权”等西方的价值理念“其弊日见”，为此英法等国不得不加以修正；反观土耳其、中国、俄罗斯等国，仍将其奉为“至宝”，但不会有何善果。对此，史华慈指出：在这里，“我们所发现的是，严复对于导致富强的综合因素中的自由的价值观念所进行的激进的再评估”。[99]于此，史华慈同样还是误以为严复立足于将个体自由的价值观念看成是可导致国家富强的综合因素之一的立场，但其所认定的严复对西方自由观念的“激进的再评估”尤其体现了一种自觉的主体性立场。其实，值得重视的是，如果从比较概念移植史的角度来看，晚年的严复尽管在思想倾向上确实有所趋于保守，但始终没有从社会达尔文主义走向强权主义的权利观。在此需要说明的是，社会达尔文主义与强权主义权利观的关系是颇为密切的，但二者也有所不同。强权主义权利观可以看作是比社会达尔文主义更为极端的理论形态，主张强权即正义，否定“天赋人权”，认为个人处于弱肉强食的竞争状态下并不可能享有平等的、固有的权利，为此也被称为“丛林宪法观”或“丛林宪法权利观”。[100]根据中国学者的考察，日本明治时期的加藤弘之（1836—1916年）、美国的霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes, 1841—1935年）、中国民国时期的吴经熊（1899—1986年），均属于“丛林宪法（权利）观”的阵营。[101]而严复恰好是在强权主义权利观盛行时代向国人译介西方自由主义经典著作并形成其权利观的，史华慈认为其“思想的绝大部分来自斯宾塞”，[102]按理说应是清末民初中国“头号”的社会达尔文主义者，很容易投入强权主义权利观的怀抱，但终其一生竟然没有滑向强权主义权利观。这是颇为难得的，可谓守住了自由主义权利观的底线。这便产生了一个值得追问的重要问题，即：严复何以做到了这一点。笔者认为，究其缘由，乃得益于他所守护的中国传统文化立场之中本来就存在一种重视“公理”“道义”等精神的道德理想。严复之前对“权利”一词“以霸译王”的批评，实际上就显示了他对这种道德理想的守护。不仅如此，晚年严复对中国传统文化立场的进一步复归，也起因于他对第一次世界大战之中西方文明的失望。欧战爆发之后，严复即不满德国的强权主义，指摘其国家学说“有强权、无公理”。[103]在他看来，“西方一德，东方一倭，皆犹吾古秦，知有权力，而不信有礼义公理者也……果有真宰上帝，则如是国种，必所不福，又使人性果善，则如是学说，必不久行，可断言也”。[104]于此，严复极言霸道强权的伦理局限，崇尚中国传统文化中“礼仪公理”的道德理想。他明确指出，“中国之国性民质，根源盛大”，中国的社会进化不意味着放弃中国的历史文化，相反，应以传统道德文化为根底。[105]及后，他更进一步指出：“不佞垂老，亲见脂那七年之民国与欧罗巴四年亘古未有之血战，觉彼族三百年之进化，只做到‘利己杀人，寡廉鲜耻’八个字。回观孔孟之道，真量同天地，泽被寰区。”[106]严复对现代西方进化文明的这一批判性反思，可谓振聋发聩，同时也进一步体现了他对中国传统文化立场中的道德理想的某种终极性认同。及至1921年去世之前不久，严复在《遗嘱》中更是坚定地提出：“须知中国不灭，旧法可损益，必不可叛。”[107]至于前述有关对严复晚年退向保守立场的各种批评意见，在学术上也是颇值得检讨的。应该看到，这些批评意见均存在对人物思想连贯性的预设与苛求，而且大多立足于原教旨意义上的西方自由主义立场，忽视了严复思想所蕴含的中国主体性立场的意义。其实，置身于急剧变动的时代，许多思想家的思想也是变动不居的。从权利概念的比较移植史来看，日本思想家加藤弘之的思想历程就是如此。加藤弘之作为近代日本著名的启蒙思想家，曾担任过帝国东京大学的总理（校长）。此公早年著有《立宪政体略》（1868年）、《真政大意》（1870年）、《国体新论》（1875年）三部著作，被称为“立宪主义三部曲”，极力宣扬“天赋人权”，主张近代立宪主义思想，在当时日本的自由民权运动中广泛传播，影响深巨。然而，在学术政治生涯的中晚期，加藤弘之基于社会达尔文主义以及国权优位主义的立场，公开宣告自己思想的转向，彻底放弃了天赋人权观念和立宪主义思想，走向了强权主义权利观。[108]他先是于明治11年（1881年）将上述“三部曲”加以绝版处理，并在报纸上发表绝版广告，又于翌年出版《人权新说》一书。该书立足于社会达尔文主义和强权主义权利观，极力否定天赋人权说，认为：主张人与生俱来即拥有自由权利的天赋人权思想，乃背离了人类社会优胜劣败的“实理”，不过是一种“妄想”而已；而所谓“人权”，其实只是“得有权利”，即一种因国家的存在而被授予的、基于大掌权者即“最大优者”的保护而成立的权利而已。[109]从比较概念移植史的角度来看，严复的地位和经历与加藤弘之也具有一定的可比性，二人均是本国近代启蒙思想家，也均受到社会达尔文主义的影响。然而，如果将严复晚年的思想动向纳入其整体的思想脉络与框架之内，并置于宏阔的历史背景之下，尤其是从一种参酌了其本身所守护的传统道德理想的立场加以审视，可以说，严复晚年的思想主题虽然发生了“由进化而伦理，由竞争而和谐，由尚力而崇德”的转变，[110]但远未像加藤弘之中晚期的思想转向那么急剧和决绝。对严复的思想曾作过体系化分析的史华慈，在严复晚年思想转变的样态与性质这一点上，虽然没有中日两国法政概念移植交流史的视角，但最终也作出类似这样的判断。他认为严复晚年确实具有保守的政治偏向，但指出这一点从严复早期的一些论述中就已经有所体现；[111]及至辛亥革命之后，严复是有一种“背离西方退回到传统”的倾向，但“绝不是急转弯式的”思想转向。[112]四、结语由上所述，自由权利概念在近代中国的移植，始终存在一种自觉的中国式自主性立场，在自由权利概念的“二次继受”之中更是如此。这使得近代中国权利观的形成中存在了“迻译与拒弃”之间的张力。以近代中国启蒙思想家严复及其有关自由权利的思想文本作为个案加以考察，就可以清晰地看到这一点。正如黄克武所言：严复的思想与他的翻译一样，反映出其对西方自由主义“有所认识，亦有所误解”。[113]聚焦到严复权利观的形成、发展与转变，同样可以领略迻译与拒弃的“双重变奏”。严复拒弃的样相是多样化的，既有误解，也有批判。黄克武认为严复对穆勒的误解就是一种批判。[114]尽管意义等值化的追求颇为高迈，但在误解与批判之间还存在有意识的意义重构或转化。凡此种种，都蕴含了一种以中国传统文化为底蕴的自主性立场。严复晚年对中国传统文化在一定程度上的复归虽然是趋于保守的，但其实并没有丧失这种自主性立场。当然，严复也没有彻底放弃以个人的自由与尊严作为目的本身的理念，更难能可贵的是，作为社会达尔文主义者的严复，竟然没有从社会达尔文主义的立场“顺理成章”地滑向强权主义权利观。凡此种种，均得益于严复所守护的中国传统文化立场本身就内在地蕴含了一种道德理想。这种道德理想以中国传统文化为根基，其具体内容颇为零散，前文已有所述及；如果综合考察，应广泛涵盖儒、墨、道等各家的重要思想，其中包含强调“尊人道”、[115]倡言“仁义”、重视“道义”“天理”、讲究“絜矩之道”、崇尚“礼仪公理”等观念；在此基础上确立了一种中国式的自主性立场，甚至据此对西方近代文明道德缺陷展开了的批判性反思。[116]总之，严复不仅没有滑向强权主义权利观，而且对西方自由主义及其“自由”“权利”等基础性概念在移植过程中的意义等值性关联问题还长期保有一种敢于拒弃的批判精神。之所以如此，最终乃得益于严复所坚守的一种以中国传统文化为底蕴的自主性立场；那种以中国传统文化为根基的道德理想，正是这种自主性立场的核心内容。严复在自由权利概念移植过程中所秉持的立场，也使其有关思想获得了一种较为强韧的生命力，对近代中国权利观的形成产生了巨大影响，即使在当今我国现行宪法规范的意义关联脉络之间，也能不经意地窥知其遗风余韵。当然，要具体地验证这一判断或哪怕其中一点，不仅需要专门考证和梳理严复的自由权利思想与当今我国宪法文本之间纷繁复杂的思想史脉络，而且还有必要对我国现行宪法有关条款进行法教义学层面的规范分析。这非本文所可胜任。但以下三个方面均可能体现严复自由主义思想对于当今我国宪法的意义：其一，如前所述，面对民族生存危机的严峻挑战，严复也追求国家富强，并将这种目标与自由主义的理想相互结合，但基本上肯定个体自由与尊严的核心价值，而没有仅仅将其视为追求国家富强的手段。把握严复的这一思想倾向，对于理解和诠释将“富强”作为国家理想的中国现行宪法内部多元复合型价值秩序也有一定的意义。其二，众所周知，在自由与权界的问题上，严复自觉地将中国传统文化中的道德理想投射于对西方自由主义的认识，从而强调群己平衡，有时也表述为“小己自由”与“国群自由”之间的平衡，晚年更进一步强调“国群自由”。反观我国现行《宪法》，其序言第二段中宣明：“中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。”其中，“国家独立”与“民族解放”其实就相当于严复所说的“国群自由”的两种具体形态。其三，我国现行《宪法》第51条规定：公民在行使自由和权利的时候，“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这一规定在一定程度上暗合了严复式“群己权界”论的思想底蕴。当然，最后值得指出的是，严复的权利观及其中国式的自主性立场，毕竟折射了近代中国民族生存危机以及国家积贫积弱的特殊时代，为此，如何在新中国宪法的解释与运用中反思和超越其所伴随的历史局限，反过来也构成了一个值得吾人审视的当下课题。注释:[1]参见林来梵：《宪法学的脉络》，商务印书馆2022年版，序第I页、第71—101页。[2]有代表性的综合研究，参见沈国威：《近代中日词汇交流研究：汉字新词的创制、容受与共享》，中华书局2010年版。另外，可参见李运博：《中日近代词汇的交流——梁启超的作用与影响》，南开大学出版社2006年版；金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社2009年版。法政概念的个案研究，可参见林来梵：“权利概念的移植交流史”，《中外法学》2020年第2期，第402—417页。[3]金观涛等，同上注，第104页。[4]不属于法学领域的专门研究，倒是已有若干，参见沈国威：《一名之立旬月踟蹰：严复译词研究》，社会科学文献出版社2019年版；熊道宏：“近代中国‘权利’概念的本土化建构——再论严复对卢梭‘民约’思想的批判”，《探索与争鸣》2019年第2期，第131—140、144页；黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），浙江古籍出版社2021年版；黄克武：《笔醒山河：中国近代启蒙人严复》，广西大学出版社2022年版。[5]毛泽东主席对严复的称赞。毛泽东：《毛泽东选集（第4卷）》，人民出版社1991年版，第1469页。[6]梁启超对严复的评价。苏中立、涂光久主编：《百年严复：严复研究资料精选》，福建人民出版社2011年版，第268页。[7]习近平总书记对严复的评价。福建省严复研究会编：《93年严复国际学术研讨会论文集》，海峡文艺出版社1995年版，第2页。[8]有代表性的见解认为严复“首次把西语‘自由’观念引入中国、开创了中国式自由主义的理念”。参见董小燕：《严复思想研究》，浙江大学出版社2006年版，第121页。[9]参见（美）安靖如：《人权与中国思想：一种跨文化的探索》，黄金荣、黄斌译，中国人民大学出版社2012年版，第154—180页；另可参见林来梵，见前注[2]，第408—416页。[10]参见（美）史华慈：《寻求富强：严复与西方》，叶凤美译，中信出版社2016年版，第3页。有关严复与梁启超个人之间的学术交往及相互影响，可参见黄克武：《笔醒山河：中国近代启蒙人严复》，见前注[4]，第45—54页。[11]有关概念史研究方法及引入中国的论述，可参见孙江：“概念史研究的中国转向”，《学术月刊》2018年第10期，第150页。另外，这里所谓的“中日两国法政概念移植交流史”，是笔者曾经提出并采用过的一种思考框架，具体可参见林来梵，见前注[2]，第403页。[12]参见吴根友：“中国思想传统中的自由语词、概念与观念”，《吉首大学学报（社会科学版）》2006年第1期，第20—23页。[13]参见（日）实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，北京大学出版社2012年版，第275—277页。[14]严复著、汪征鲁等主编：《严复全集（卷三）》，福建教育出版社2014年版，第254页。[15]参见熊月之：“晚清几个政治词汇的翻译与使用”，《史林》1999年第1期，第57页。[16]参见冯天瑜：“经济·社会·自由：近代汉字术语考释”，《江海学刊》2003年第1期，第25页。[17]参见（日）穗积陈重：《法窗夜话》，曾玉婷、魏磊杰译，法律出版社2015年版，第167页。[18]参见冯天瑜，见前注[16]。[19]参见冯天瑜，见前注[16]。[20]穗积陈重，见前注[17]，第170页。[21]穗积陈重，见前注[17]，第168页。[22]柳父章『翻訳語成立事情』（岩波書店，1982年）182頁参照。[23]黄克武即认为严复思想存在两个重要的面向，一个是被动的角色，他尝试了解西方，再将之介绍给中国读者；一个是主动的角色，他试图融合中西思想，建构出自身的思想体系。参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第197页。[24]严复著、汪征鲁等主编：《严复全集（卷一）》，福建教育出版社2014年版，第263页。[25]关于严复对“自由”“权利”这两个译词的选择、得失以及对现代汉语词汇体系的形成所可能产生的影响，可参见沈国威，见前注[4]，第35—54页。[26]参见严复著、汪征鲁等主编：《严复全集（卷七）》，福建教育出版社2014年版，第11—14页。[27]严复，见前注[14]，第255页。[28]严复，见前注[14]。[29]严复著、汪征鲁等主编：《严复全集（卷九）》，福建教育出版社2014年版，第250页。[30]参见吴根友，见前注[12]，第20页。[31]严复，见前注[26]，第12页。[32]柳父·前掲注[22]171、182頁以下参照。[33]参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第240页。[34]参见李强：《自由主义》（第三版），东方出版社2015年版，第99页。[35]参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第45页。[36]严复，见前注[14]。[37]严复，见前注[26]，第12页。当然，严复接着也指出，“然谓之相似则可，谓之真同则大不可也”。严复，见前注[26]，第12—13页。[38]严复，见前注[14]。[39]严复，见前注[14]，第255页。[40]部分观点可参见黄克武：《近代中国的思潮与人物》（修订版），九州出版社2016年版，第79页。[41]参见容庚编著：《金文编》，张振林、马国权摹补，中华书局2016年版，第2093页。[42]参见王辉编著：《古文字通假字典》，中华书局2008年版，第205页。[43]参见管锡华译注：《尔雅》，中华书局2014年版，第29页。[44]参见黄克武：“严复对约翰弥尔自由主义的认识与批判”，《科学·经济·社会》1998年第4期，第44—46页。[45]参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第239—240页。[46]严复著、汪征鲁等主编：《严复全集（卷六）》，福建教育出版社2014年版，第45页。[47]参见黄克武：《笔醒山河：中国近代启蒙人严复》，见前注[4]，第162—167页。[48]参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第6页。[49]参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第6—7页。[50]参见安靖如，见前注[9]，第1—6页。[51]大野達司=森元拓=吉永圭『近代法思想史入門：日本と西洋の交わりから読む』（法律文化社，2016年）12頁参照。[52]参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第91页。[53]参见林来梵，见前注[2]，第407页。[54]沈国威，见前注[4]，第11页。[55]其实，从晚清到民国，中国都不乏有人对日本通过迻译西学所创制的新词汇提出责难甚至拒弃。参见沈国威，见前注[4]，第247—249、254—258页。[56]参见严复著、汪征鲁等主编：《严复全集（卷八）》，福建教育出版社2014年版，第123页。[57]参见严复，见前注[14]，第349—480页。[58]严复，见前注[56]，第122页。[59]严复，见前注[56]，第123页。[60]严复，见前注[56]，第123页。[61]柳父·前掲注[22]168頁参照。[62]参见林来梵，见前注[2]，第410—411页。[63]See Wang Gungwu, “Power, Rights and Dutiesin Chinese History, ” The Australian Journal of Chinese Affairs, Vol.3, No.3, 1980, pp.1-26.[64]Simon Vissering『泰西国法論』津田真一郎訳（東洋社，明治9年）14—15頁参照。[65]参见严复，见前注[56]。另可参见金观涛等，见前注[2]，第103—104页；沈国威，见前注[4]，第160—161页。[66]参见严复，见前注[14]，第258页。[67]例如，严复在早期翻译《天演论》时和较后期翻译《政治讲义》时，均有采用“权利”翻译“Right”的译法。参见严复，见前注[24]，第255—334页；严复，见前注[46]，第1—76页。[68]Henry Wheaton, Elements of International Law: Witha Sketch of the History of the Science, New Jersey:The Lawbook Exchange, 2012, pp.35-36.[69]关于严复所受到的社会达尔文主义的深刻影响，可参见高力克：“严复问题：在进化与伦理之间”，《浙江社会科学》2018年第12期，第118—124页。[70]参见黄克武：《笔醒山河：中国近代启蒙人严复》，见前注[4]，第279页。[71]大野=森元=吉永·前掲注[51]11—13頁参照。[72]尾川昌法「明治の人権論·ノ—ト（7）脱落した観念——『人権』の誕生（7）」人権21：調査と研究167巻12号（2003年）31頁。[73]参见金观涛等，见前注[2]，第135页。[74]严复，见前注[56]，第201页。[75]严复，见前注[26]，第20页。[76]郭道晖：“严复自由观的法理解读”，载黄瑞霖主编：《严复思想与中国现代化》，海峡文艺出版社2008年版，第143页。[77]严复，见前注[26]，第181页。[78]严复，见前注[26]，第32页。[79]严复，见前注[29]，第31页。[80]参见史华慈，见前注[10]，第130—131页。[81]史华慈，见前注[10]，第130—131页。[82]史华慈，见前注[10]，第138页。[83]参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第216页。[84]参见张灏、苏鹏辉：“儒家经世理念的思想传统”，《政治思想史》2013年第3期，第18页。[85]参见戚学民：“严复批评儒学‘无用’‘无实’解”，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年增1期，第79—81页。[86]王栻：《严复传》，上海人民出版社1976年版，第87页。[87]熊月之：《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年版，第270页。[88]参见周振甫：《严复思想述评》，中华书局1940年版，第270页。[89]严复，见前注[56]，第287页。[90]严复著、汪征鲁等主编：《严复全集（卷四）》，福建教育出版社2014年版，第291页。[91]严复，见前注[26]，第471页。[92]严复，见前注[24]，第296页。[93]参见黄克武：《自由的所以然：严复对约翰·弥尔自由思想的认识与批判》（修订本），见前注[4]，第216页。[94]严复，见前注[29]，第31页。[95]严复，见前注[56]，第325页。[96]参见严复，见前注[26]，第468—474页。关于严复在《＜民约＞平议》中对卢梭的批判，可参见熊道宏，见前注[4]，第133—140页。[97]有关卢梭思想的研究，参见（美）乔治·萨拜因：《政治学说史：民族国家（下卷）》（第4版），邓正来译，上海人民出版社2010年版，第263—286页（尤其第284页）。[98]严复，见前注[56]，第343页。[99]史华慈，见前注[10]，第228页。[100]参见苏基郎、苏寿富美：《有法无天：从加藤弘之、霍姆斯到吴经熊的丛林宪法观》，香港中文大学出版社2023年版，前言第xi页、第50页。[101]参见同上注，前言第xi—xiv页。[102]史华慈，见前注[10]，第76页。[103]严复，见前注[56]，第304页。[104]严复，见前注[56]，第301页。[105]参见严复，见前注[26]，第444页。[106]严复，见前注[56]，第365页。[107]严复，见前注[26]，第520页。[108]国内有关加藤弘之思想转向的研究可举邢雪艳：“加藤弘之思想转向研究——从天赋人权到社会达尔文主义”，载杨伯江主编：《日本文论》（总第2辑），社会科学文献出版社2019年版，第84—98页。另可参见苏基郎等，见前注[100]，第31—48页。[109]加藤弘之『人権新論（第三版·増補改訂）』（谷山楼蔵版，明治16年）1頁以下参照。[110]加藤·前揭注[109]。[111]参见史华慈，见前注[10]，第209页。[112]参见史华慈，见前注[10]，第214页。[113]黄克武：《笔醒山河：中国近代启蒙人严复》，见前注[4]，第166页。[114]参见黄克武：《笔醒山河：中国近代启蒙人严复》，见前注[4]，第166页。[115]此处的“人道”主要指的是人伦天理。参见林怡：《闽学脉：从朱熹到严复》，海峡文艺出版社2015年版，第90—97页。[116]这里顺便提一下，在第一次世界大战之后，西方思想界也出现了类似的对西方近代文明的批判与反思，甚至寄望于中国传统文化的力量。较早且有代表性的，可举（英）罗素：《中国问题》，秦悦译，学林出版社1996年版。作者简介：林来梵，法学博士，清华大学法学院教授。文章来源：《中外法学》2024年第5期。
严益州：无效行政行为中“不具有行政主体资格”的认定
Published: Friday, 11 October 2024 21:20:18 +0800
摘要: 要正确认定作为无效行政行为法定类型的“不具有行政主体资格”，需要改变其理论内核和实践方法。就理论内核而言，应当改造现有行政主体理论，实现国家人格与机关人格的共存，使国家权利能力与机关权利能力得到差异化处理。基于此，“不具有行政主体资格”可被解释为实施主体不具有狭义行政主体的权利能力，但其不法行为可归责于作为广义行政主体的国家。对实施主体越权行为的违法性判断，本质上是对实施主体权利能力是否以及如何受限制的认定。就实践方法而言，应当摒弃机械的形式推理，考察真实的利益状态，确保瑕疵认定结果具有妥当性。具体而言，应当采用利益衡量的方法，实质判断系争行政行为在个案中是否构成无效。关键词: 无效行政行为 行政法律关系 国家人格说 权利能力相对性 利益衡量一、问题的提出无效行政行为的认定既是理论重点，又是实践难点。在所有类型中，《行政诉讼法》第75条的“实施主体不具有行政主体资格”（以下简称“不具有行政主体资格”）尤为值得关注。从立法沿革来看，这一类型既没有出现在2000年《行政诉讼法若干解释》第95条规定的裁定不予执行制度中，[1]也没有出现在2014年《行政诉讼法》修改时的全国人大常委会一审稿和二审稿中。[2]在法律明确纳入该类型后，如何理解“不具有行政主体资格”成为亟待解决的重要问题。然而，我国行政法学界对此存在分歧。比如，学者和法官在民事主体擅自行使行政职权的行为是否构成“不具有行政主体资格”的问题上意见不一。有学者认为行政机构未经授权而以自己名义作出的行政行为应一律纳入该无效类型，但在实务中，法官会根据实际情况给予无效、撤销或确认违法等不同评价。此外，关于行政机关的越权行为是否属于该无效类型，学者与法官的看法也不一致。这种混乱的现象反映出我国行政法理论和实务之间的显著矛盾。鉴于此，本文将围绕“不具有行政主体资格”展开讨论，揭示现有观点的盲区，提出新的解释论方案，以期弥补理论研究的缺陷，满足司法实务的需求，令行政行为的违法性判断更加理性化和科学化。二、“不具有行政主体资格”认定困境的探析我国行政法学界对“不具有行政主体资格”的认定思路存在诸多不足。本文首先将回顾各方观点，分析其局限性，并指出问题的症结在于理论内核不清和实践方法不明。（一）观点梳理关于“不具有行政主体资格”的认定，目前的讨论主要集中在以下三种情形：1.民事主体的越权行为有观点认为，“不具有行政主体资格”包含民事主体擅自作出的“行政行为”。实践中，某些民事主体自以为具有行政职权，因而对他人实施所谓的“行政管理”。最高人民法院行政庭在2015年编写的释义书中，将民事主体的越权行为纳入“不具有行政主体资格”的范畴。该释义书指出，“根本不具有行政管理职能的社会团体、组织或者法人，没有法律法规依据……擅自以自己名义对外实施行政管理的行为”属于“不具有行政主体资格”，如“钢铁厂对进入厂区道路的车辆进行处罚的行为”。[3]从所举例证来看，钢铁厂显然是未被授予行政职权的民事主体，而最高人民法院行政庭将钢铁厂擅自作出的“行政处罚决定”视为无效行政行为。这背后的逻辑或许是，不具有行政职权的民事主体并非行政主体，因此其越权行为可以在概念上涵摄至“不具有行政主体资格”。2.非行政机关组织的越权行为有观点认为，“不具有行政主体资格”包含非行政机关组织未经授权而以自己名义作出的行政行为。在我国，非行政机关组织是指行政机构、社会团体、企事业组织等。这些组织可以通过法律、法规、规章的授权成为行政主体。最高人民法院行政庭2018年编写的释义书认为，“实施主体不具有行政主体资格，更多的是指法律、法规、规章授权组织的行为……授权组织在授权范围内才具有行政主体资格……该组织如果超出该授权范围作出行政行为，该行政行为将被认定为无效”。[4]有学者从行政权能的角度出发，认为行政机构未经授权而以自己名义作出的行政行为，构成“实施主体不具有行政主体资格，但具有行政权能”，故可以被一律认定为无效行政行为。[5]也有学者认为，“不具有行政主体资格”是指“行政主体成立要素存在欠缺，仅具有行政权能，但不能以自己的名义行使权力，不能作为行政诉讼被告对外独立承担法律责任”，所以行政机构未经授权而以自己名义实施的行为符合这一概念特征，可以被通常判断为无效行政行为。[6]3.行政机关的越权行为有观点认为，“不具有行政主体资格”包含行政机关超越职权的行为。该观点可进一步细分为越权无区分说、越权种类说、越权程度说。其一，越权无区分说主张行政机关只要超越职权，其行为就构成无效。比如，有学者认为，“‘不具有行政主体资格’，就是指行政机关超越职权，不具有行为资格和能力”。[7]其二，越权种类说主张行政机关的行为逾越了该机关所拥有职权的种类。比如，有法官认为，“不具有行政主体资格”应是“行政机关实施了非本机关权限范围内的行为，且该行为性质与本机关权限范围非同一性质”。[8]有学者认为，“不具有行政主体资格”指行政机关无权限时作出的行政行为，并且此种行政行为与该机关有权限时作出的行政行为不属于同一种类。[9]其三，越权程度说主张行政机关的越权行为应当达到重大且明显违法程度。比如有法官认为，市场监管局行使公安机关的权限，作出限制人身自由的处罚决定，“系明显超越职权，构成‘重大且明显违法’”，可以被认定为“不具有行政主体资格”。[10]（二）局限分析对于“不具有行政主体资格”的认定，我国行政法学界流行的观点颇有可议之处：1.民事主体的越权行为主张“不具有行政主体资格”包含民事主体越权行为的观点缺乏概念准确性。其一，该观点混淆了无效行政行为与假象行政行为。无效行政行为是成立但自始不生效的行政行为，而假象行政行为是根本就没有成立的行政行为，其外观类似行政行为，但是在本质上不是行政行为。[11]民事主体的越权行为属于假象行政行为，因为民事主体的活动不体现国家意志，其无法归责于任何行政主体，行政行为成立的主体要件没有成就。假象行政行为不产生行政法效果，不能引起行政法律关系的变动。此种行为应按照其性质（民事侵权行为或刑事犯罪行为），适用民事诉讼或是刑事诉讼。[12]其二，该观点抵触现有行政诉讼制度。我国行政诉讼允许“民告官”，不允许“民告民”。未被赋予行政职权的民事主体是“民”而非“官”，所以它不具备行政诉讼的被告资格，利害关系人提起的行政诉讼不会被法院受理。2.非行政机关组织的越权行为主张“不具有行政主体资格”包含非行政机关组织越权行为的观点缺乏逻辑可靠性。其一，该观点没有排除假象行政行为。论者没有严格区分“自始未被授权”和“嗣后超越授权”两种情形。在前一情形中，有的非行政机关组织（比如社会团体、企事业组织）从未被授予行政职权，并且其行为后果不能归责于某一行政主体，所以其与民事主体无异，所实施的越权行为应属于假象行政行为。其二，该观点没有考察越权的不同后果。非行政机关组织的越权行为不只产生无效后果，还会产生撤销或确认违法的后果。以行政机构为例，在《行政诉讼法》修改前，该实施主体的越权行为一般被法院认定为“超越职权”，构成撤销。如在“彭锋案”中，最高人民法院曾主张，“行政机关内设机构在没有法律、法规授权的情况下，以自己的名义对外实施行政处罚，属超越职权，依法应予撤销”。[13]在《行政诉讼法》修改后，最高人民法院并没有对行政机构的越权行为放弃适用撤销模式。如在“张某某案”中，最高人民法院认为，“依法有权作出房屋征收决定的主体是市、县级人民政府……红谷滩新区管委会（派出机构）以自己的名义作出1号房屋征收决定，属于超越职权”，可以被判决撤销。[14]不仅如此，最高人民法院认为行政机构的越权行为还可以适用确认违法判决。如在上述“张某某案”中，最高人民法院最终主张“撤销1号房屋征收决定，将会给国家利益以及社会公共利益带来重大损害，故一、二审法院仅判决确认1号房屋征收决定违法，未予撤销该房屋征收决定，并无不当”。[15]3.行政机关的越权行为主张“不具有行政主体资格”包含行政机关越权行为的观点缺乏论证严密性。其一，越权无区分说令行政行为无效和撤销的界限模糊不清。“超越职权”是《行政诉讼法》第70条规定的法定撤销类型，其针对的是一般违法情形。“不具有行政主体资格”是《行政诉讼法》第75条规定的法定无效类型，其针对的是重大且明显违法情形。即使“超越职权”和“不具有行政主体资格”具备内在关联性，行政机关的越权行为也并不必然构成重大且明显违法。[16]其二，越权种类说没有清楚说明行政机关超越职权种类的行为为何构成无效。依据不同的标准，行政职权可以区分不同种类。比如，依照行政行为的种类，行政职权可区分为行政处罚权、行政强制权、行政许可权、行政确认权等；依行政处罚的种类，行政职权又可以区分为声誉处罚权、财产处罚权、资格处罚权、行为处罚权、人身处罚权等。如何确定引发行政行为无效的越权种类，论者并没有作出令人信服的解释。其三，越权程度说回避了行政机关本身是行政主体的问题。在我国，行政机关是行政诉讼的被告，也就是通常意义的行政主体。既然如此，行政机关何以“不具有行政主体资格”呢？对此，最高人民法院行政庭2018年编写的释义书指出，行政机关的成立需要依据法律规定和符合编制要求，因此行政机关一般具有行政主体资格；若其越权行为构成重大且明显违法，则应适用“等重大且明显违法情形”这一概括规定。[17]也就说，最高人民法院行政庭将行政机关的越权行为明确排除在“不具有行政主体资格”的适用范围之外。如何回应该见解，论者没有进一步说明。（三）问题症结既有见解均显不足。全面检视这些观点，可以发现“不具有行政主体资格”之所以被错误地解释适用，归根到底有如下两个重要原因：1.理论内核不清要正确认定“不具有行政主体资格”，必须厘清它的理论内核。该无效类型的适用争议根源于行政主体理论在中国法上的内在困境。长期以来，我国行政法学界“并未从法律上权利义务的最终归属主体的角度界定行政主体，而是以自己的名义对外作出行政行为、参与行政诉讼的角度来界定”。[18]这种解释模式立足于机关人格，将行政主体简单描述为“行政机关+被授权组织”。然而，旧有理解不仅在法政策学上无法适应公共行政急剧变化的社会现实，而且在法教义学上越来越难以支撑行政法基础理论的精细化发展。在《行政诉讼法》第75条采用行政主体概念后，我国行政主体理论的不足之处变得更为明显。理论内核不清，必然导致认定结果疑窦丛生。现有观点导致假象行政行为与无效行政行为发生混同。原因在于，行政主体的内涵被限缩为机关人格，而从逻辑上看，如果“行政主体资格”等于“机关人格”，那么“不具有行政主体资格”理应等于“不具有机关人格”。既然如此，民事主体的越权行为可以涵摄至“不具有行政主体资格”，构成无效行政行为，因为民事主体不是行政机关或被授权组织，其显然“不具有机关人格”。也正因如此，现有观点有时不得不回避行政机关的行政主体资格问题。理由是，按照机关人格的立场，行政机关是天然的行政主体，其除非被上级机关撤销，否则不会发生丧失行政主体资格的问题。这种理解方式并没有澄清行政主体的本质内涵，缺乏对行政法律关系的整体把握。需要指出的是，我国部分学者采用行政权能的概念，试图修补现有行政主体理论的逻辑漏洞。比如，有观点认为“不具有行政主体资格”一般是指“实施主体不具有行政主体资格，但具有行政权能”。[19]据此，民事主体不具有行政权能，所以其越权行为构成假象行政行为；行政机构具有行政权能，所以其越权行为构成无效行政行为。简言之，行政权能的有无，成为区分假象行政行为与无效行政行为的关键。姑且不论现有的行政权能概念无助于回答行政机关越权行为是否构成“不具有行政主体资格”的问题，更严重的困境是，这一概念在学理上并不成熟。按照概念提出者的见解，行政权能是指“权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生”。[20]在其看来，行政权能不同于行政主体资格，因为后者除具有行政权能外，还包含其他资格要件，如自己名义、责任能力等。[21]然而，行政机构不是自然人，其权利能力并非“始于出生而终于死亡”。与行政机关一样，行政机构也是国家为履行行政任务而特别建立的组织，其应当受到法律的严格控制。它仅在法律设定的目的范围内取得权利能力，并可能因为逾越目的范围而不具有权利能力。倘若行政机构会丧失权利能力，那么假象行政行为与无效行政行为又该如何区分呢？迄今为止，论者并没有给予合理的回答。概言之，行政权能的概念未能妥善解决“不具有行政主体资格”被不恰当适用的问题。2.实践方法不明“不具有行政主体资格”的适用争议还反映出我国行政行为的瑕疵认定在实践方法上的缺陷。近年来，我国行政法教义学研究蓬勃发展，行政行为违法性审查水准显著提升。不过，在体系建构的过程中，行政法学界应尽力避免出现“重形式、轻实质”的倾向。尤其对于行政行为的瑕疵认定，判断主体不应当满足于刻板的三段论模式，更不应当认为通过简单设定概念特征就能自动得出正确结论。由于社会生活复杂化，行政法逐渐由“自由防御法”转向为“利害调整法”，促使判断主体应整体考察各种利益乃至彼此冲突的利益。[22]不合理的实践方法会导致认定结果令人质疑。现有观点误将行政机构的越权行为完全纳入“不具有行政主体资格”。原因在于，我国部分学者偏好形式推理的方法，执着于抽象概念的演绎。这种形式化的操作进路没有具体考察越权行为所影响利益的性质以及影响程度，其结果不仅无法满足司法实践的现实需求，而且可能会抵触法安定性原则，导致行政行为有效推定性原理陷入空转。应当看到，行政机构的越权行为引发的法律后果往往呈现多种复杂形态，判断主体往往难以通过机械的逻辑推演得出适当结论。再如，主张纳入行政机关越权行为的三种子观点同样没有跳脱形式论的范畴。首先，越权无区分说明显混淆了行政行为无效和撤销的界限，与上述“行政机构的越权行为一律无效”的观点存在相同问题。其次，越权种类说按照被逾越的职权种类区分行政行为瑕疵的性质，属于典型的形式论方法。尽管职权种类对无效行政行为的认定具有一定的参考意义，但是判断主体还需要对相关利益进行综合考察。越权种类说没有纳入真实的利益状态，其结果只会使“不具有行政主体资格”的认定走入概念法学的死胡同，令无效行政行为的解释不仅无法实现理念世界的体系融贯，而且不能回应经验世界的现实需求。最后，越权程度说意识到了“不具有行政主体资格”与“超越职权”之间的内在关联性，并将前者视为后者在违法程度上的极端状态，但是没有充分阐释违法程度区分的本质原因，更没有深入探究系争瑕疵所涉及的具体利益和价值。总之，现有观点僵化地认为“不具有行政主体资格”必然涵盖特定情形，其势必导致规范体系与社会现实的脱节。三、“不具有行政主体资格”理论内核的重构为了克服现有观点的局限性，有必要重构“不具有行政主体资格”的理论内核。这需要改造目前的行政主体理论，具体路径包含引入国家人格说和承认权利能力相对性。（一）基本立场我国现行的行政主体理论具有鲜明的“地方性知识”特征。[23]与大陆法系行政法通说将行政主体立足于国家人格不同，新中国法学的主流观点对行政主体的诠释局限于机关人格。1989年，张焕光教授和胡建淼教授在所著的《行政法学原理》中参考法国的行政主体概念，构建了具有本土特色的行政主体概念，即根据行政职权产生方式的不同，将行政主体区分为职权行政主体和授权行政主体，前者是行政机关，其行政职权随组织成立而自然形成；后者是被授权组织，其行政职权来自于有权机关的授予。[24]这一见解得到了行政法学界的广泛响应，并基本定型了我国行政主体概念。之所以会出现这样的理论走向，相当程度上是因为机关是相对人“直接面对的看得见、摸得着的对方当事人”，[25]而“我们的形象思维习惯决定了行政主体概念的使用方式”。[26]与我国多数学者的立场不同，本文主张建构法学国家观，[27]并从权利能力受限制的角度理解“不具有行政主体资格”。现有行政主体理论虽然契合社会公众的形象思维习惯，但是只能令判断主体聚焦于机关和个人之间的表层关系，无法实现更深次的法学思考。[28]“不具有行政主体资格”的认定困境已经充分展现这一问题。应当看到，只有坚持法学国家观，判断主体才能对行政组织进行整体化和全局式的考察，而不是局限于碎片化和分散式的视角。法学国家观既承认机关和个人之间的行政法律关系，又承认国家和个人之间的行政法律关系。后一种法律关系具有至关重要的基础性意义，其令机关的不法行为可以最终归责于国家。也正是因为机关和国家都可能成为行政法律关系的主体，所以应当承认二者均具有法主体的权利能力，享有公法权利和承担公法义务的资格。可见，所谓的行政主体资格争议，涉及的是系争主体是否具有参与行政法律关系的权利能力。为了准确把握“不具有行政主体资格”的内涵，本文认为应对行政主体理论作出如下两点调整：一是引入国家人格说。承认国家具有法律上的主体资格，并使其可以成为行政法律关系的主体，不仅可以在一定程度上恢复行政主体概念的本来面目，而且有助于解决实施主体越权行为的归责难题，令假象行政行为和无效行政行为不再难以区分。不过，赞同国家具有人格，并不意味着否认机关具有人格。考虑到现有行政主体理论在我国的巨大影响力，现阶段彻底放弃适用机关人格，显然不具有可行性。因此，正确的思考方向应是，尽量协调国家人格和机关人格之间的关系，令其能够实现互利共生。二是承认权利能力相对性。从行政法律关系的角度来看，行政主体与个人之间的法律关系是权利义务关系，而行政主体资格就是行政主体的权利能力。与现有的行政权能概念不同的是，本文主张行政主体的权利能力具有相对性。国家的权利能力性质和机关的权利能力性质并不全然相同，二者需要被差异化处理。“不具有行政主体资格”的认定，本质上所要回答的是系争主体权利能力是否以及如何受限制的问题。因此，正确的思考方向应是，努力调试国家权利能力和机关权利能力之间的关系，令其可以实现相互支持。（二）路径一：引入国家人格说首先需要具体讨论的是“引入国家人格说”。为了清楚说明这个问题，本文将先阐释我国行政主体理论应如何接纳国家人格说，再指出此种改造的现实必要性。1.改造思路要合理解释“不具有行政主体资格”，应当引入国家人格说。我国实定法并不排斥国家在法律上具有主体资格。就国家所有权而言，《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”，这表明国家是城市土地所有权的权利主体，可以对所持有的土地占有、使用、收益和处分，并要求私人负担不作为义务。[29]就国家赔偿而言，主流观点认为，我国国家赔偿责任性质适用自己责任说，即公务员的职务行为属于国家自己的行为，由此产生的赔偿责任归属于国家。[30]在自己责任的制度框架下，赔偿义务机关是直接的赔偿机关，其具体履行赔偿义务，但是赔偿责任主体是国家，即国家最终支付赔偿费用，并承担法律责任。[31]由此可见，立法者已经在相当程度上认可了国家人格的存在。承认国家人格，并不意味着否定机关人格。早在民国时期，便有学者提出国家人格与机关人格共存的可能性，其认为机关义务与国家义务并不重合，机关和国家在各自的义务范围内具有法的人格，机关的不法行为初始归责于作为机关义务主体的国家机关，最终归责于作为共通主体的国家。[32]而在当代中国，有学者认为，“我们应在法学国家观的指导下恢复行政主体的本来面目，确立国家与私人之间的法律关系，但可以在行政主体内部承认机关人格”。[33]也有学者建议“在行政主体框架之下引入行政执法主体概念，作为行政主体的下位概念，用于描述具有独立执法资格的行政机关和法律、法规、规章授权的组织”。[34]究其实质，行政主体理论应着眼于解决行政法上权利义务的归属问题。无论是行政机关，还是被授权组织，可以被视为狭义行政主体，即为执行法秩序设定的具体任务而人格化的集合体。机关体现特定的组织秩序，其在特定职权范围内履行特定的法律义务，由此针对其职权和义务而成为行政法律关系的主体。其中，机关的职权或权限就是“机关在其地位上所有的权利”。[35]如果某一机关越权行使其他机关的职权，那么便违反了自身应履行的机关义务，并可就其具体的越权行为而成为归属主体，接受法律制裁。我国《行政诉讼法》将被告限定为行政机关和被授权组织，体现了二者在责任归属机制上的主体价值。在现阶段，有必要保留机关主体模式，否则可能会“坍塌已有的行政法支架性结构”。[36]事实上，现代行政法律关系已经呈现多元化、多层次的主体结构特征。不同的公主体通过与私主体保持不同的“距离”，一方面维持自身的差异性主体资格，另一方面实现与其他相关主体持续互动的交往关系。[37]较之于国家，机关距离个人较近，所以机关具有狭义行政主体资格，其在机关与个人之间的近距型法律关系中具有法律人格。与之相对，国家可以被视为广义行政主体，即整体法秩序人格化后的集合体。国家为了提升行政效率，对内采用科层制的组织结构。行政机关是科层制的具体单元，其代表国家行使行政职权、履行行政义务，因此其行为效果均可追溯至国家。[38]又基于社会发展的现实需求，国家可以在科层制之内，对隶属于行政机关的内部机构或派出机构授予行政职权，或是在科层制之外，对独立于行政机关的社会团体或企事业组织授予行政职权。由于授权关系的存在，被授权组织的行为效果也可以最终归属于国家。在庞大的国家治理体系中，不同的行政机关与被授权组织各自拥有的行政职权存在事务、地域、级别的差别，由此会产生狭义行政主体之间的权限冲突。不管此种冲突激烈到何种程度，国家均是相关法律后果的归责终点。[39]国家不得以自身无人格为由，拒绝对狭义行政主体的行为效果承担最终的法律责任。承认国家的主体资格，既可以令国家走出科层制的幕布而统一面向私主体，又可以避免国家借由行政组织的复杂性而规避责任。较之于机关，国家距离个人较远，所以国家具有广义行政主体资格，其在国家和个人之间的远距型法律关系中具有法律人格。2.改造实益引入国家人格说的视角，并对行政主体进行“狭义”与“广义”的区分，有利于正确认定“不具有行政主体资格”：其一，排除民事主体行为。现有行政主体理论产生的悖论在于，如果行政主体仅具有机关人格，行政行为的无效类型又包含“不具有行政主体资格”，那么不具有机关人格的民事主体自然可以因“不具有行政主体资格”而作出无效行政行为。采用本文的立场，可以化解这一悖论。一方面，承认机关具有狭义行政主体资格，令“不具有行政主体资格”被限缩为“不具有狭义行政主体资格”。另一方面，承认国家具有广义行政主体资格，使其可以最终承担因实施主体“不具有狭义行政主体资格”而发生的违法后果。据此，“不具有行政主体资格”可被综合解释为“实施主体不具有狭义行政主体资格，但其不法行为可以归责于广义行政主体”。若欠缺狭义行政主体资格的实施主体作出的不法行为可以最终归责于国家，则该行为不能被评价为假象行政行为，而应被判断为无效行政行为。也正是因为如此，除非经过公法上的特别赋权，民事主体的越权行为应被判定为假象行政行为，因为该行为既不能归属于狭义行政主体，又不能归属于广义行政主体。民事主体越权作出的主观意思表示不能视为国家在行政法上所为的意思表示，而民事主体越权发生的客观损害后果也不能视为国家的内部单位违背法律设定的目的范围而造成的不法侵害结果。当国家无需承担最终的法律责任时，民事主体的越权行为不得涵摄至“不具有行政主体资格”。其二，纳入行政组织行为。在实践中，判断行政组织的越权行为是否构成“不具有行政主体资格”，并非易事。就组织形态而言，实施主体既包含非法行政组织（如未依法设立的行政机关或非行政机关组织），又包含合法行政组织（如依法设立且未被撤销的行政机关或非行政机关组织）。不仅如此，非行政机关组织的类型也非常丰富，其包含行政机构、社会团体、企事业组织等。就越权形态而言，实施主体既有可能自始不具有狭义行政主体资格（如自始未被授权的行政机构实施严重的越权行为），又可能嗣后不具有狭义行政主体资格（如被授权的行政机构实施严重的越权行为）。面对如此错综复杂的情形，现有行政主体理论的解释力存在欠缺。论者试图用行政权能概念剔除假象行政行为，而如前所述，这种思路值得商榷。如果采用本文的立场，那么上述问题都可以得到解决。以行政机构为例，不论其是非法，还是合法，也不论其属于“自始未被授权”，还是“嗣后超越授权”，行政机构的越权行为一律不得被认定为假象行政行为，这是因为行政机构虽然可能不具有狭义行政主体资格，但是其越权行为始终可以归责于国家。而国家之所以可被归责，是因为行政机构是行政机关的下设组织，其本身需要在机关职权范围内完成特定行政任务，纵使行政机构并无独立对外作出行政行为的法律地位，但是其与国家在人事、财政和业务上均存在紧密依附性。如果行政机构实施的越权行为达到重大且明显违法的程度，那么该行为可以被涵摄至“不具有行政主体资格”，构成无效行政行为，而国家相应成为无效后果的终端归属主体。（三）路径二：承认权利能力相对性接下来需要具体讨论的是“承认权利能力相对性”。为了清楚说明这个问题，本文将先阐释我国行政主体理论应如何处理权利能力相对性，再指出此种改造的现实必要性。1.改造思路实施主体是否具有行政主体资格，涉及的是该主体是否具有权利能力。对此，有必要引入权利能力相对性视角。与私法人在财产法上具有完全权利能力不同，[40]行政主体的权利能力是“带有不同层级的渐进式概念”，[41]具体呈现为部分权利能力和完全权利能力组合形成的梯度结构。[42]需要说明的是，私法人在财产法上的权利能力也曾是受争议的问题。[43]在我国《民法通则》的实施初期，受计划经济体制的影响，政府曾对企业的经营范围进行严格的管控。一旦企业逾越经营范围签订合同，那么该企业会被认为在越权范围外不具有权利能力，其签订的合同无效。随着社会主义市场经济体制的建立，私法人获得了越来越多的经济自主性，其权利能力受限制的观念才被逐渐破除。并且，权利能力限制说被认为不利于保护第三人利益，因为该学说可能会令私法人无法被归责，以致于使其无需对目的范围外的民事活动引发的损害结果承担赔偿责任。[44]最高人民法院1999年制定的《合同法解释一》第10条规定当事人超越经营范围的合同原则上不构成无效。2020年公布的《民法典》进一步确认私法人的权利能力一般不受目的范围的限制。[45]简言之，尽可能取消对私法人权利能力的限制，是为了适应市场经济的灵活性和维护交易安全。然而，私法人权利能力和行政主体权利能力的制度基础完全不同。狭义行政主体仅拥有部分权利能力(Teilrechtsfähigkeit)，即在法律设定的目的范围内，具备享有公法权利与承担公法义务的资格。[46]公法上的目的范围主要体现为权限范围，也就是国家通过法律划定的各机关职权范围，[47]这是因为机关的功能是执行国家分配的行政任务、承担社会公共职责，而机关在行使职权时，应当始终确保自身的行为符合国家设置机关的目的，并在法律确定的界限内忠实完成任务。由于国家履行的任务日趋庞大，行政机关逐渐向金字塔型的科层制结构发展，并由此演化出严密的上下指挥监督系统。在现代社会，行政组织系统内的指挥监督应当遵循职权法定原则，令各机关必须在特定事务、地域或级别的管辖权范围内进行专业运作。[48]在科层制外，通过职权转移获得主体资格的被授权组织，同样替国家履行行政任务，其仅具有特定的职权，并须经法律的特别规定而具有部分权利能力。不论是行政机关，还是被授权组织，“其存在和任务皆源自国家，并且受国家之法律拘束及监督”。[49]如果其行为超出法律允许的目的范围，那么可能会发生权利能力被否定的法律后果。[50]作为广义行政主体，国家具有公法上的完全权利能力，即国家普遍具备享有公法权利与承担公法义务的资格。国家之所以被认为具有完全权利能力，不仅是因为国家具有主权，其对内行使最高统治权，更是因为国家是整体法秩序的人格化集合体，其必须在规范层面成为公法活动的终端归属主体。[51]不管国家如何违法，国家本身必须具有主体资格，否则便会发生违法后果无法归责的问题。而国家通过获得法律上的人格，将国家权力变为公权利，并以公权利主体的身份参与法律生活，对因机关行为而遭受损害的利害关系人承担最终的公法责任。[52]从行政法律关系的角度来看，机关与个人之间、国家与个人之间，“均为一种不同法主体间维持距离、差异与互动之关系”。[53]就这种动态关系而言，机关在近距型法律关系中违背机关义务，应视为国家在远距型法律关系中违背国家义务；当机关因违反义务而丧失权利能力时，国家仍可以维持自身权利能力，并概括承受机关行为的违法后果。2.改造实益承认权利能力具有相对性，并将其区分为部分权利能力与完全权利能力，有利于正确认定“不具有行政主体资格”：其一，闭环无效后果的形成机制。为了解决无效行政行为和假象行政行为发生混同的悖论，有学者采用了行政权能概念。问题在于，机关的权利能力受到严格限制，并非永远存在。倘若机关在个案中丧失了权利能力，那么上述悖论又该如何被化解呢？对此，本文提供了更好的解释论方案。承认机关具有部分权利能力的同时，必须承认国家具有完全权利能力。只有这样，当机关因为越权而丧失权利能力时，其越权行为才不会被判定为假象行政行为，因为国家始终具有权利能力，机关的不法行为可以最终归责于国家。与之同时，当实施主体欠缺狭义行政主体的权利能力时，广义行政主体的行为能力会相应受到影响。这是因为，尽管国家通常具有完全权利能力，但是其行为能力的实现，必须依靠狭义行政主体完成，即依靠行政机关或被授权组织作出行政行为。狭义行政主体是国家的意思机关，其以自身的意思代表国家的团体意思，替国家行使行政职权、履行社会公共职责。[54]当实施主体丧失意思机关的权利能力时，那么作为终端归属主体的国家便不能被认为具有必要的意思能力，其应构成欠缺行为能力。类似于无行为能力的自然人，国家在无行为能力时作出的法律行为应被认定为无效。总之，就“不具有行政主体资格”而言，实施主体不具有机关的权利能力，导致国家在系争案件中不具有行为能力，所以归责于国家的行政行为成立但无效。这一解释论方案令行政行为无效后果的形成机制实现了理论上的精准闭环。其二，构筑利益衡量的理论基础。现有行政主体理论导致“不具有行政主体资格”的实践应用过于僵化。不少学者将行政主体资格简单理解为实施主体是行政机关或是被授权组织。正因如此，有误解认为，行政机关因其行政主体资格有法律依据与编制依据，所以其越权行为一律不适用“不具有行政主体资格”，而非行政机关组织因其行政主体资格来自职权转移，所以其越权行为一律适用“不具有行政主体资格”。这种观点没有厘清行政主体资格的实质内涵，所以会带来理论和实务上的诸多困惑。如果采取权利能力相对性的观点，那么可以克服无效类型的僵化适用问题，为下文将要讨论的利益衡量（实践方法）提供学理支持。从行政法律关系的角度来看，行政主体资格是指实施主体具有权利能力，可以成为行政法权利与义务的归属主体。[55]“不具有行政主体资格”仅是指实施主体不具有狭义行政主体资格，也就是不具备狭义行政主体所拥有的部分权利能力。此种权利能力受到目的范围的严格限制。不管实施主体是行政机关，还是被授权组织，只要其行为逾越了特定的职权界限，其已经取得的权利能力就可能丧失。是故，“不具有行政主体资格”的认定应聚焦于狭义行政主体的部分权利能力在个案中是否被限制以及如何被限制。既然要具体斟酌权利能力受限制的问题，判断主体就不得机械适用形式推理的方法，而是必须对目的范围背后的相关利益和价值作出适当的权衡。由此，理论内核的重构将直接影响实践方法的优化，即承认权利能力具有相对性，行政行为瑕疵认定应随之进行利益衡量。四、“不具有行政主体资格”实践方法的优化在改造理论内核后，必须对“不具有行政主体资格”的实践方法予以相应调整。这要求导入利益衡量的方法论思维。在具体操作时，可以区分“实施主体自始不具有狭义行政主体资格”和“实施主体嗣后不具有狭义行政主体资格”两种类型，并进行实质化考察。（一）基本立场“不具有行政主体资格”应是指实施主体不具有狭义行政主体的部分权利能力。此种部分权利能力受到目的范围严格限制，具体表现为机关的权限范围限制。只要实施主体逾越了目的范围，就会产生行政违法的问题。与超越目的范围的私法人行为仅发生有效或无效两种法律后果不同的是，超越目的范围的行政行为发生的法律后果较为复杂。由于行政行为具备有效推定性，非经法定撤销途径而不失效力，所以超越目的范围的行政行为一般属于“超越职权”，构成撤销。当然，有原则必有例外。如果存在不宜撤销的事由，那么行政行为应被确认违法。如果超越目的范围的情形达到重大且明显违法的程度，那么行政行为应被认定为无效。简言之，实施主体的行为超越了目的范围，一般会产生无效、撤销、确认违法这三种法律后果。本文讨论的“不具有行政主体资格”指向的是无效。要妥当判断实施主体的行为是否构成“不具有行政主体资格”，必须采用利益衡量的方法。[56]利益衡量强调法律适用应当摆脱机械的形式推理，着重考察规则背后的利益冲突并加以取舍。随着社会变迁和国家任务的变化，现代行政法的主要功能转变为调整各种利益。在此一背景下，利益衡量借助目的理性的管道进入行政法体系，通过相关利益的权衡与具体价值的判断，形塑符合社会现实需求的调整结果。有学者甚至认为，“整体而言，若谓利益衡量已系行政法的基本原则，自不为过。”[57]就“不具有行政主体资格”的实践应用而言，由于超越目的范围的行为会引发多种法律后果，所以判断主体不可能简单得出结论，而是必须进行利益衡量，实质考察实施主体的越权行为：首先，联结权利能力。越权行为的违法性认定，本质上涉及的是权利能力受限制的问题。根据越权产生的法律后果差异，可以将无效对应“无条件的权利能力否定”，将撤销对应“附条件的权利能力否定”（如附起诉期限），将确认违法对应“权利能力维持”。其次，确定衡量利益。一般而言，判断主体应衡量两组彼此对立的利益。一组是行政实效性、信赖利益、诉讼经济等，保护该组利益是为了维护法安定性。另一组是职务行为公正性、当事人的人身权益或财产权益等，保护该组利益是为了实现实质正义。需要说明的是，之所以考量职务行为公正性，是因为所有的越权行为具有相同的意义特征，其均抵触职权法定原则，而职权法定原则保护的基础性利益是职务行为公正性，即在人民主权的现代国家，公主体受人民委托而行使权力，负有公正履行法定职权的积极义务。[58]最后，作出权衡结论。如果从一般理性人的角度来看，系争瑕疵对职务行为公正性以及当事人人身权益或财产权益的侵害足以令对行政行为的有效推定不具有期待可能性，那么实施主体的越权行为引发“无条件的权利能力否定”，构成作为无效类型的“不具有行政主体资格”；反之引发“附条件的权利能力否定”，构成作为撤销类型的“超越职权”。如果支持行政行为维系有效推定性的行政实效利益或信赖利益在个案中的分量明显更重，那么实施主体的越权行为可以实现“权利能力维持”，并适用确认违法判决。由于实施主体的组织形态和越权形态颇为复杂，所以在进行利益衡量时，有必要预先进行类型区分。本文认为，可以围绕以下两种类型展开讨论：一是实施主体自始不具有狭义行政主体资格。这种类型针对的情形是实施主体本身欠缺机关人格，但是其不法行为可以归责于国家。界分此种类型的意义在于避免无效行政行为与假象行政行为发生混淆。因此，在进行瑕疵认定时，需要事先考察国家是否对实施主体的行为承担最终责任。只有实施主体的行为效果可以追溯至国家，判断主体才有进行利益衡量的必要。在确定系争行为不属于假象行政行为后，判断主体需要进一步考察实施主体自身的组织违法性，并衡量其越权行为对相关利益的影响程度，综合作出行政行为违法后果的判断。二是实施主体嗣后不具有狭义行政主体资格。这种类型主要指向的是实施主体已经具备机关人格，但是其越权行为令其嗣后丧失权利能力。与前述类型不同的是，实施主体本身就是狭义行政主体，其行为一般构成行政行为，所以无需另外作出该行为是否归责于国家的判断。又由于实施主体本身已被赋予狭义行政主体资格，所以为了维护法安定性，该主体超越目的范围的行为应当原则上被评价为撤销。但是在个案中出于保护特定利益的需要，实施主体的越权行为也可以被评价为无效或确认违法。（二）类型一：实施主体自始不具有狭义行政主体资格首先需要具体讨论的是“实施主体自始不具有狭义行政主体资格”。为了清晰呈现利益衡量的方法，本文将对无效（无条件的权利能力否定）和撤销（附条件的权利能力否定），以及无效和确认违法（权利能力维持）这两组情形分别进行对比式考察。1.无效和撤销之间的利益衡量在此种类型中，实施主体本身欠缺机关人格，因此其只要擅自以自己名义作出行政行为，即构成违法。至于其行为究竟应评价为无效，还是撤销，需要重点考量实施主体自身的组织正当性：其一，实施主体自身不是合法的行政组织。此种实施主体既包括未依法设立的行政机关或非行政机关组织，又包含已被撤销的行政机关或非行政机关组织。[59]根据组织隶属或任务性质等关联因素，该实施主体的越权行为可以最终归责于国家，因此可以排除假象行政行为规则的适用。而对此种越权行为进行利益衡量时，可以发现没有合法设立或是已被撤销的行政组织连基本的组织正当性都不具备，其行为会严重侵害职权法定原则保护的职务行为公正性，对法秩序产生根本抵触。在实践中，非法行政组织实施的行政行为一般被法院认定为无效。比如在“刘某某案”中，巡警大队由市公安局组建，但是未经编制部门批准，属于未依法成立的机构。法院认为，巡警大队没有被依法设定，不具有行政主体资格，其对外作出的交通处罚决定无效。[60]由此可见，实施越权行为的非法行政组织原则上应被无条件否认具有权利能力，构成作为无效类型的“不具有行政主体资格”。但是，该评价标准不能绝对化。如果行政实效性、信赖利益、诉讼经济等利益确有值得保护的必要，那么对非法行政组织实施的越权行为可以适用“附条件的权利能力否定”。比如，如果有充分证据表明编制部门即将同意设立某行政机关，而该机关提前作出行政给付决定，那么从保护行政实效性和给付受领人利益的角度来看，可以将设立中机关的给付决定涵摄至作为撤销类型的“超越职权”，并课予起诉期限的限制。其二，实施主体自身是合法但未被授权的非行政机关组织。此种实施主体一般是指没有获得法律、法规、规章授权，但是本身属于合法存在的非行政机关组织。由于没有被授予行政职权，该实施主体尚不属于被授权组织，所以自始不具备狭义行政主体资格。此时需要首先甄别该实施主体的行为是否可以归责于国家。如果实施主体是未获法定授权的社会团体或企事业组织，那么其行为一般会被认为欠缺对国家的归责性而被判定为假象行政行为，比如依法成立的某企业家联谊会（社会团体）擅自作出“婚姻登记决定”。如果实施主体是未获法定授权的行政机构，那么其行为会因为具备组织隶属性而被最终归责于国家。随后，需要对行政机构行为的违法性判断进行利益衡量，而行政机构自身的组织正当性是重要的评价因素。从一般人的角度来看，合法设立的行政机构在行政体系内部具有一定程度的组织正当性，其越权作出的行为对职务行为公正性的侵害尚不足以令法秩序绝对无法容忍。[61]为了保障法安定性，应对具有此种瑕疵的行政行为原则上适用“附条件的权利能力否定”，构成撤销。但是，该评价标准不能绝对化。如果行政机构的越权行为对职务行为公正性以及相关利益的侵害极为严重，那么其可以适用“无条件的权利能力否定”，构成无效。比如，未获法定授权的公安局法制科以自己名义作出的行政处罚决定一般属于作为撤销类型的“超越职权”，但是该法制科擅自作出的婚姻登记决定因严重扭曲婚姻管理秩序而可能被涵摄至作为无效类型的“不具有行政主体资格”。2.无效和确认违法之间的利益衡量在个案中经利益衡量，非法行政组织实施的越权行为有时可以适用“权利能力维持”，构成确认违法。对此，最高人民法院公布的典型案例“安吉展鹏案”是一个极好的例证。[62]安吉县政府在2012年设立作为行政机构的临港管委会，而安吉县编制委员会在2013年发文撤销临港管委会。2016年，已被撤销的临港管委会与展鹏铸造厂缔结《企业搬迁补偿协议书》，并且双方当事人均履行了协议义务。2017年，展鹏铸造厂提起诉讼，要求撤销《企业搬迁补偿协议书》，并要求重新签订拆迁补偿协议。在诉讼过程中，安吉县政府对临港管委会的缔约行为进行了追认。[63]依前述认定思路可知，临港管委会是安吉县政府组建的行政机构，其无权以自己名义对外实施行政行为，而其擅自与相对人缔结行政协议，本身已抵触职权法定原则。更有甚者，临港管委会已经被编制部门撤销，其在法律属性上属于非法行政组织。只不过该实施主体在事实性的组织关系上隶属于安吉县政府，故其行为后果可以最终归责于国家。同时，该实施主体本身欠缺基本的组织正当性，故其越权行为可以被认定已对职务行为公正性造成严重的伤害。一般而言，临港管委会的权利能力应被无条件否定，其缔结的行政协议构成“不具有行政主体资格”，产生无效后果。然而，法院没有认定协议无效，而是采用“违法但有效”的处理模式，即一方面确认协议存在主体资格瑕疵，另一方面保留协议的法律效力。之所以如此，是因为法院审慎衡量了其他相关因素。其一，协议效力被有权机关事后追认。“安吉展鹏案”的二审法官认为，尽管追认不能改变临港管委会缔约行为违法的事实，但是仍然可能影响协议的存续状态，并作用于协议的效力性审查。[64]从中可见，安吉县政府的事后追认在相当程度上舒缓了临港管委会的越权行为对职务行为公正性的侵害程度，降低主体资格瑕疵对协议效力的负面影响。其二，协议已履行且并未损害相对人利益。法院认为，协议的缔结符合双方当事人真实意思表示，协议的内容已被履行完毕，而且该内容并未损害协议相对人的展鹏铸造厂的合法补偿权益，所以协议效力应被保留。[65]由此看来，法院对否定协议效力的后果进行了权衡。由于协议已被实际履行，如果将协议评价为无效或是撤销，那么当事人负有恢复原状的义务，承担返还财产和损失赔偿的责任。问题在于，协议相对人的权益并未遭受实质损害，即使重新缔约，也无法获得更高的收益。[66]两相比较，同意临港管委会通过借壳安吉县政府而维持权利能力，并承认其缔结协议的效力，更符合利益衡量的最优化选择。（三）类型二：实施主体嗣后不具有狭义行政主体资格接下来需要具体讨论的是“实施主体嗣后不具有狭义行政主体资格”。本文同样将对无效和撤销，以及无效和确认违法这两组情形分别进行对比式考察。1.无效和撤销之间的利益衡量在此种类型中，实施主体原本具有机关人格，但是其仅在目的范围内取得部分权利能力。倘若实施主体的行为逾越了目的范围，那么其已经取得的权利能力将可能不复存在。在公法上，狭义行政主体的目的范围主要是指权限范围，因为国家通过法律将各项职权加以划分并分配给特定的行政组织，并由此限定其享有权利与承担义务的资格。这意味着，无论是行政机关超越职权范围的行为，还是被授权组织超越授权范围的行为，既可能构成撤销，又可能构成无效。[67]具体作何种判断，需要进行利益衡量：其一，实施主体是行政机关。行政机关超越职权的行为一般适用“附条件的权利能力否定”，构成“超越职权”，但是其如果符合重大且明显违法标准，那么可以适用“无条件的权利能力否定”，构成“不具有行政主体资格”，因为作为撤销类型的“超越职权”和作为无效类型“不具有行政主体资格”具有相同的意义特征，后者可以被视为“重大且明显的超越职权”。[68]以超越职权的基本种类为标准，重大且明显的超越职权可区分为重大且明显的超越事务管辖权、重大且明显的超越地域管辖权、重大且明显的超越级别管辖权等子类型。而要认定行政机关超越职权的行为符合重大且明显违法标准，需要结合职权的具体性质而个案考察系争瑕疵对职权法定原则所保护的基础性利益的侵害程度。以超越事务管辖权为例，如果行政行为的内容与实施机关的任务领域没有任何事务关联性，那么超越事务管辖权的行为可以被评价为无效，反之应被认定为撤销。比如，根据税收法定原则，征税事务属于税务机关的专属任务领域。林业机关擅自替代税务机关作出征税决定，与林业机关的任务领域明显不具有事务关联性，故构成无效。与之相对，林业机关擅自替代交通机关而在林地上设立交通标志，则可能因与林地管理存在一定程度的事务关联性而仅构成撤销。[69]之所以强调事务关联性的欠缺，是因为倘若行政机关具体行使的职权与法律对其设定的职权之间没有行政任务的相关性，那么行政机关便从根本背离了人民权力代理人的基本义务，其行为明显对职务行为公正性造成严重侵害。此时，法安定性原则必须全面让步于实质正义原则，行政机关的权利能力在个案中应当被无条件否定。其二，实施主体是被授权组织。通过法律、法规、规章的特别授权，非行政机关组织可以成为被授权组织，取得部分权利能力。与行政机关一样，被授权组织超越授权范围的行为也存在超越事务管辖权、超越地域管辖权与超越级别管辖权的情形。被授权组织的越权行为一般适用“附条件的权利能力否定”，构成作为撤销类型的“超越职权”。判断主体也可以采用重大且明显违法标准，切割出被授权组织严重超越授权的情形，并将其涵摄至作为无效类型的“不具有行政主体资格”。与行政机关不同的是，被授权组织被赋予的权利能力受到更严格的限制。被授权组织并非自成立时依法取得权利能力，而是通过事后授权得以取得权利能力。为了防止行政授权滥用，避免国家的原始权力设置架构变形，[70]在运用利益衡量的方法对被授权组织越权行为进行违法性认定时，应当更偏重保护职务行为的公正性。以超越事务管辖权为例，即使被授权组织的越权行为与其被授权的任务领域存在一定程度的事务关联性，也可以经个案甄别被认定为无效。比如，在我国，只有县级以上人民政府的土地管理部门才有权出让国有土地使用权。即使作为被授权组织的开发区管委会可以对辖区内经济事务进行管理，并且其被授予的职权与国有土地使用权出让事项存在关联性，开发区管委会作为出让方与受让方订立的国有土地使用权出让合同也应当被认定为无效。[71]这是因为开发区管委会通过职权转移取得权利能力，其行为既受到职权自身的目的限制，又受到职权转移的目的限制，而土地出让事关国计民生和社会公共利益，故开发区管委会在行使职权时具有更高的注意义务，其擅自出让土地的行为对职务行为公正性的侵害更加严重。概言之，较之于行政机关，被授权组织的权利能力更容易被嗣后无条件否定。2.无效和确认违法之间的利益衡量在个案中经利益衡量，行政机关或被授权组织实施的严重越权行为有时适用“权利能力维持”，构成确认违法。以最高人民法院公报案例“梁某某案”为例。[72]原告梁某某与第三人黄某某于1985年登记结婚。黄某某于2007年取得新加坡国籍。2015年8月10日，云龙区民政局为梁某某和黄某某办理离婚登记。2018年3月5日，云龙区民政局作出《情况说明》，宣告该离婚登记无效，理由是黄某某在办理离婚登记时系外国人，云龙区民政局无权办理涉外婚姻登记。梁某某不服，提起行政诉讼。根据案情可知，云龙区民政局是合法存在的行政机关，原本具有狭义行政主体资格，其为梁某某和黄某某办理离婚登记的行为属于超越级别管辖权，因为涉外婚姻登记的管辖权不属于县级政府的民政部门，而是属于省级政府的民政部门。一审法院认为，云龙区民政局办理的离婚登记“显然属于事实清楚超越职权的无效行政行为”。[73]有学者指出，一审法院的“‘显然属于’表述在语气力度上几乎可以与‘重大且明显’相当”。[74]通常来看，下级机关越过了直接上级机关，擅自行使更高一级的上级机关的管辖权，明显会严重破坏行政机关的层级构造，对职权法定原则造成重大伤害。因此，当云龙区民政局的行为严重超越级别管辖权时，该民政局的权利能力可以被嗣后无条件否定，相应作出的行政行为构成“不具有行政主体资格”，产生无效后果。然而，二审法院没有认定系争离婚登记无效，而是采用了“违法但有效”的处理模式，即在确认云龙区民政局的行为超越职权的同时，保留了离婚登记的效力。之所以如此，是因为二审法院认真考量了婚姻关系解除的特殊性。在其看来，离婚登记具有社会公信力。在离婚登记被作出后，第三人会对离婚登记体现的婚姻解除情况产生合理信赖，进而与已离婚人员建立合法的婚姻关系或其他特定关系。如果不保护这种信赖利益，并确认离婚登记无效，那么会使得相关人身法律关系处于不稳定状态，导致“《婚姻法》确定的一夫一妻等基本原则和基本社会关系架构遭到破坏，进而损害现实的法律秩序和社会公共利益”。[75]由此可见，二审法院针对案件的具体情形，进行了必要的利益衡量。尽管云龙区民政局的越权行为的确严重损害了职务行为公正性，可是二审法院认为利害关系人的信赖利益、社会秩序的稳定性和行政机关的公信力同样值得保护。两相比较，对后组利益的保护具有明显的优先性，因为离婚登记不同与一般的行政行为，其对社会关系影响较大，若其效力被贸然否定，“不但不能使受害人得到公正，反而会造成新的不公正”。[76]因此，维持云龙区民政局的权利能力，认可其越权作出的离婚登记依然具有效力，属于利益衡量的最佳结果。结语关于“不具有行政主体资格”的认定，目前广泛流行的观点既在学理上缺乏逻辑自洽，又在实务中引发操作困扰。要突破这一困境，需要对“不具有行政主体资格”的理论内核和实践方法进行调整。就理论内核而言，应当改造现有行政主体理论，实现国家人格与机关人格的共存，使国家权利能力与机关权利能力得到差异化处理。基于此，“不具有行政主体资格”可被解释为实施主体不具有狭义行政主体的权利能力，但其不法行为可归责于作为广义行政主体的国家。对实施主体越权行为的违法性判断，本质上是对实施主体权利能力是否以及如何受限制的认定。就实践方法而言，应当摒弃机械的形式推理，考察真实的利益状态，确保瑕疵认定结果具有妥当性。具体而言，应当采用利益衡量的方法，实质判断系争行政行为在个案中是否构成无效。总之，本文提出的解释论方案不仅有利于准确认定“不具有行政主体资格”，而且能够推动行政法理论研究的革新、助力司法审查技术的进步。注释:[1]2000年《行政诉讼法若干解释》第95条规定了三种裁定不准予执行的情形，即“明显缺乏事实根据”“明显缺乏法律依据”“其他明显违法并损害被执行人合法权益”。最高人民法院有法官认为，裁定不予执行制度借鉴了大陆法系的无效行政行为理论。参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，《中国法学》2001年第4期。[2]江必新等：《行政诉讼法修改资料汇纂》，中国法制出版社2015年版，第240-243页。[3]最高人民法院行政审判庭：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第497-498页。[4]最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2018年版，第457页。[5]参见梁君瑜：《论行政诉讼中的确认无效判决》，《清华法学》2016年第4期。[6]参见滕甜甜：《论行政诉讼确认无效判决之审查标准》，《河南财经政法大学学报》2022年第1期。[7]余凌云：《论行政协议无效》，《政治与法律》2020年第11期。[8]张祺炜、金保阳：《无效行政行为的司法审查标准与程序规则》，《人民司法》2017年第7期。[9]参见李荣珍、王南瑛：《无效行政行为的司法认定研究》，《甘肃社会科学》2020年第6期。[10]江必新、夏道虎：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第130页。[11]Vgl. Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl.2020，S.171.[12]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2023年版，第760页。[13]最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判案例》（第1卷），中国法制出版社2012年版，第155页。[14]最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申8065号。[15]同前注[14]。[16]参见严益州：《论无效行政行为的认定》，《法学家》2023年第2期。[17]同前注[4]，第456-457页。[18]李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第174页。[19]同前注[5]。[20]叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第131页。[21]同前注[20]，第131-132页。[22]同前注[16]。[23]参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2022年版，第187页。[24]参见张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第121页。[25]姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第160页。[26]王贵松：《行政主体论的中国变迁》，《法学评论》2023年第2期。[27]关于法学国家观的意义，参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，《法学研究》2012年5期；林来梵：《宪法学讲义》，清华大学出版社2023年，第173页。[28]同前注[26]。[29]参见巩固：《自然资源国家所有权公权说》，《法学研究》2013年第4期。[30]参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2024年版，第596页。[31]同前注[12]，第1024页。[32]参见徐仲白：《中国行政法论》，现代科学出版社1934年版，第338-340页、第356-370页。[33]同前注[26]。[34]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2020年版，第148页。[35][日]铃木义男等：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，中国政法大学出版社2004年版，第74页。[36]同前注[34]。[37]参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版有限公司2003年版，第167-168页。[38]参见王锴：《机关、机关法人与国家法人说——基于国家组织法的考察》，载陇西主编：《人大法律评论》（第29辑），法律出版社2019年版，第161-162页。[39]参见王世杰：《国家法人理论的重塑》，《中国人民大学学报》2022年第5期。[40]需要注意的是，私法人受自然性质的限制，不具有身份法上的权利能力。民法上的争论焦点是私法人在财产法上的权利能力是否受到限制。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第452页。[41]Hartmut Bauer, Lehren vom Verwaltungsrechtsverhältnis, 2022,S.64.[42]Vgl. Barbara Remmert, in: Günter Dürig/Roman Herzog/Rupert Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 103.EL, 2024,GG Art.19 Abs.3,Rn.37.[43]同前注[40]，第458-460页。[44]参见杨代雄：《民法总论》，北京大学出版社2022年版，第162页。[45]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2021年版，第134-135页。[46]Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20 Aufl.2020,S.570-572.[47]Vgl. Joachim Burmeister, Verträge und Absprache zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 1993,S.219 f.[48]参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，法律出版社2019年版，第144-145页。[49]陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2016年版，第917-918页。[50]Vgl. Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Band I, 13 Aufl.2017,S.365-366.[51]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2016年版，第283-284页。[52]Vgl. Hartmut Bauer(Fn.41),S.70-72;Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl.1986,S.374.[53]同前注[37]，第168页。[54]同前注[49]，第921页。[55]同前注[49]，第915页。[56]同前注[16]。[57]吴志光：《行政法上利益衡量方法论》，《台湾法学杂志》第411期。[58]同前注[48]，第142-143页；劳东燕：《滥用职权罪客观要件的教义学解读——兼论故意·过失的混合犯罪类型》，《法律科学》2019年第4期。[59]同前注[12]，第1004页；姜明安：《行政诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第352-353页。[60]参见甘肃省金昌市中级人民法院行政判决书，（2015）金中行初字22号。[61]同前注[16]。[62]参见安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案，最高人民法院行政协议案件典型案例之八（2019年）。[63]同前注[62]。[64]参见危辉星：《行政协议案件司法审查相关问题探析——安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案》，《法律适用》（司法案例）2018年第24期。[65]同前注[62]。[66]参见陈天昊：《行政协议合法性审查机制的构建》，《法学》2020年第12期。[67]限于篇幅，本文没有展开讨论行政委托的问题。需要说明的是，在我国，受委托组织既可能是行政机关，也可能是非行政机关组织。受委托组织是实施主体，但是委托的法律效果归属于委托机关。如果受委托组织超越委托范围的行为达到重大且明显违法程度，那么既可以认定受委托组织（实施主体）自始没有权利能力，也可以认定委托机关（归属主体）嗣后丧失权利能力。[68]同前注[16]。[69]Vgl. Ulrich Ramsauer, in: Ferdinand Otto Kopp/Ulrich Ramsauer, VwVfG Kommentar, 24 Aufl.2023,§44 Rn.15.[70]同前注[12]，第164页。[71]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]17号，2020年12月29日发布）第2条规定，“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”。[72]参见梁某某诉徐州市云龙区民政局离婚登记行政确认案，《最高人民法院公报》2022年第1期。[73]同前注[72]。[74]章剑生：《“有错必纠”的界限：被解除的婚姻关系具有不可逆转性》，《华东政法大学学报》2023年第5期。[75]同前注[72]。[76]黄河、吕长城：《越权无效原则不适用于离婚登记》，《人民司法》2020年第17期。作者简介：严益州，法学博士，复旦大学法学院讲师。文章来源：《国家检察官学院学报》2024年第5期。
李小荣：白话诗“梵志体”略说
Published: Thursday, 10 October 2024 23:09:31 +0800
梵志体因文人学习王梵志白话诗而得名，但历来记载语焉不详，兹梳理如次。传世文献最早言及该诗体的是李壁开禧三年（1207年）至嘉定二年（1209年）谪居抚州时撰出的《王荆文公诗李壁注》，卷四三注《示李时叔二首》其二“千山访我几摧辀”时说：“刘琨诗‘骇驷摧双辀’，王维‘梵志体’诗云‘何津不鼓棹，何路不摧辀’。”刘句出《重赠卢谌》，王句出《与胡居士皆病寄此诗兼示学人二首》其二，因此，注中“梵志体”当指王维的两首诗。嗣后，宋末元初刘辰翁《须溪先生校本唐王右丞集》卷三《与胡居士皆病寄此诗兼示学人》题下有注云“二首梵志体”，明顾起经注《类笺唐王右丞诗集》卷一在诗题下又说“刘校，本注云梵志体”，过往学人对此颇多争议，或以为“梵志体”不是王维自注，而是刘辰翁评点王诗时的批语。从李壁注看来，“梵志体”应是王诗原题自注，李壁甚至用它替代王的诗题。此外，唐雯《晏殊〈类要〉研究》从《类要》卷三〇《咎征》发现了一条有力的旁证——卢照邻佚诗《营新龛窟室戏学王梵志》，既然前辈著名诗人都戏仿过王梵志诗，那么，后辈王维作梵志体也可以理解。不过，与此前诗坛效法前世或当世名家（如《南齐书》卷三五说萧曅“诗学谢灵运体”、《周书》卷一三说宇文招“学庾信体”）不一样的是，卢、王学习的是民间白话诗。敦煌保存的王梵志诗，主要有三卷本、一卷本、法忍抄本、零散抄本和引证诗（如《历代法宝记》引“惠眼近空心”等四句）。但吊诡的是，传世文献引用的梵志体基本上没有与敦煌本完全相同者。这就促使我们思考如下问题，两类文献中的王梵志诗是否具相同属性？唐五代传世文献中重要的有：皎然《诗式》卷一“跌宕格二品”，它首先把王梵志《道情诗》与郭璞《游仙诗十九首》之六、贺知章《放达诗》、卢照邻《漫作》（皎然仅引两句，《类要》卷三〇引有“城狐尾独束”等五句，也是《漫作》佚句。换言之，卢氏至少有两首梵志体）相提并论而归入“骇俗”品，谓诸诗特点是“外示惊俗之貌，内藏达人之度”。宗密《禅源诸诠集都序》，则把王梵志、志公、傅大士作为“降其迹而适性，一时间警策群迷”的弘法代表。范摅《云溪友议》卷下《蜀僧喻》又载，玄朗上人“或有愚士昧学之流，欲其开悟，别吟以王梵志诗”，并评王诗“其言虽鄙，其理归真”。敦煌本《王梵志诗集序》谓王梵志“制诗三百余首，具言时事，不浪虚谈……不守经典，皆陈俗语。非但智士回意，实亦愚夫改容。远近传闻，劝惩令善……纵使大德讲说，不及读此善文”，对读两类文献之后，不难发现它们都强调王梵志诗特点是：内容贴近社会生活，语言俚俗，功在劝化，后者甚至认为读梵志诗远比听佛教讲经更有功德果报。卢照邻《营新龛窟室戏学王梵志》“试宿泉台里，佯学死人眠。鬼火寒无焰，泥人唤不前。浪取蒲为马，徒劳纸作钱”，是现存最早的文人梵志体，若与其传世的同写佛龛题材及生死主题的《相乐夫人檀龛赞》“猗欤宝相，显允神功。规模鹿苑，图写龙宫……一窥妙境，高谢尘蒙”相比，一诙谐，一庄重，风格迥异。而前者所写“纸钱”的丧葬风俗，敦煌本王梵志诗亦然，如“积蓄留妻儿，只得纸钱送”“一日阙摩师，空得纸钱送”等。据项楚先生《王梵志诗校注》统计，今存王梵志诗约390首，366首出自敦煌遗书（其他24首散见于历代笔记、禅宗语录等）。它们都十分重视日常生活书写，谈论最多的话题除了生、死之大事外，“钱”字的使用频率也很高，甚至超过“佛”和“菩萨”（初步统计，敦煌本“钱”字出现34次，“佛”“菩萨”各为23次、2次），此说明民间诗人更关心经济生活而非宗教精神生活（如王维387首、李白近千首诗中仅分别有2次、7次言及财产意义的“钱”字，频率远低于王梵志）。传世文献言及“钱”字的梵志诗还有《云溪友议》卷下所引“欺枉得钱君莫羡，得了却是输他便”“齐头送到墓门回，分你钱财各头散”“多置庄田广修宅……哭人尽是分钱人”等三首，以及行秀《请益录》卷下引晋阳贾文振所诵王梵志“我若有钱时”“我若无钱时”二诗，行秀谓它们“激讽诸人，不为不切矣”，这说明经济因素在宗教生活中起了决定性的作用。如此大张旗鼓地谈“钱”，在正统文人诗歌中极少见。传世文献中流播最广的王梵志诗有三首：一是《诗式》所引《道情诗》，二是黄庭坚所书《梵志翻着袜》，三是惠洪《冷斋夜话》卷十所引《城外土馒头》。三人中，两位是诗僧，黄是居士，都十分熟悉佛典与佛教文化。黄庭坚还特别点明“梵志是大修行人也”，行秀《从容庵录》卷五亦称“王梵志奇人，此语大播人间”。南宋以降，用“翻着袜”上堂说法者不胜枚举，原因在于它体现了禅者反常合道下的自适其性，它与“骇俗”所说“达人之度”的“达人”本质是相同的。据《大慧普觉禅师语录》卷三载，北宋大观年间（1107—1110年）的侍郎魏矼“常以王梵志《土馒头颂》作佛事，以警悟流俗”，则知该诗与敦煌本其他王诗的功用如出一辙，皆在警醒世人。不过，苏轼、黄庭坚、释克勤、刘克庄、牟巘、刘辰翁、方回、释净范等僧、俗二众用翻案法对“土馒头”，惠洪、陆游、赵秉文、姜特立、钱谦益、孙枝蔚、陶元藻等对“翻着袜”语典之运用，都有创造性的发展，写出了不少有另类幽默感的诗偈，如王如锡辑《东坡养生集》卷七“达观”条就认为苏轼把王梵志“土馒头”诗后两句改为“预先着酒浇，图教有滋味”，是“改得有理，亦有致”。两宋以降的两类作品，可纳入梵志体：一是像卢照邻、王维那样直接在题名中就揭示诗体性质者，如陶望龄《袁伯修见寄效梵志诗八章拟作》、陶奭龄《袁石浦先生作梵志诗见寄效作七章》、董暹《读梵志诗四首》、王宗燿《戏易王梵志诗三首》等。诸诗皆语言浅俗，富于禅趣：如陶望龄第六首“泥馒头里肉馅，四板汤中糁头。好趁庖人未到，权时抹粉搽油”，同样由“土馒头”生发联想，但用四板汤指代棺材，更切合南方的土葬场景，末后两句则表明晚明及时行乐的社会风气；陶奭龄第七首“蓼虫苦中作活，蜜蜂甜里营生。苦则终身自受，甜应总为他人”，以生动有趣的比喻、对比来揭示下层民众谋生之不易；董暹第二首“我手何如佛手，我脚何如驴脚。夜来欹枕熟眠，驴佛一时抛却”，用梦来解构禅宗公案“黄龙三关”（生缘、佛手、驴脚），寄托了人生如梦、缘起性空的思想；王宗燿第三首“城外土馒头，馅草在城里。可惜林檎树，儿生已无味”，其翻案法用到极致，竟然把传说诞生在林檎树瘿中、后来首创翻着袜的王梵志本人也当成馅草，这表明任何人都逃不出死亡是生命自然过程的规律。二是化用王梵志诗意或诗句者，如秦观《和裴仲谟〈摘白须行〉》“所以梵志云：昔人已非昔”，就隐括了“吾家昔富有，你身穷欲死。你今初有钱，与吾昔相似。吾今乍无初，还同昔日你”的旨意；楼钥《走笔送僧义冲》“梵志有至言：还我未生时”、《戏题珪老借庵》其二“不知当初问谁借，至今久假而不归。毕竟还了方是了，却须还我未生时”，王若虚《再致故园述怀五绝》其五“艰危尝尽鬓成丝，转觉繁华不可期。几度哀歌仰天问，何如还我未生时”等，皆从《道情诗》化出，充满了对生命个体终极意义的追问，袁枚《随园诗话·补遗》卷十第九条论“诗有见道之言”即说王梵志此“八句是禅家上乘”，因为“未生时”与南宗禅“无位真人”的思想内涵确有相通之处。综上所论，自初唐至晚清，文人梵志体诗虽未成规模，但它们多在佛教居士手中互相传习，独具特色，故也具有较高的诗歌史价值。（作者：李小荣，系福建师范大学闽台区域研究中心教授）
于景祥 张力仁：科举考试中的“独占鳌头”
Published: Thursday, 10 October 2024 23:08:29 +0800
玉殿传金榜，君恩赐状头。英雄三百辈，随我步瀛洲。这首夸耀状元登第的诗，出自宋人汪洙的《神童诗》，目的是劝勉学童用心于科举功名。殿试发榜时，分为三甲，一甲三名，赐“进士及第”：第一名称“状元”；第二名称“榜眼”；第三名称“探花”，合称“三鼎甲”。在唐代，举人到京城参加礼部考试都要投状，因而考试后居首位者称状元，也叫状头。由于状元“大魁天下”，是科名中荣誉最高的，所以人们又夸耀为“独占鳌头”，这种说法既形象生动，也符合实际，原有所本，并非随便杜撰出来的。这一点，清人洪亮吉说得有理有据：“俗语谓状元‘独占鳌头’，语非尽无稽。胪传毕，赞礼官引东班状元、西班榜眼二人前趋，至殿陛下迎殿试榜，抵陛，则状元稍前，进立中陛石上，石正中镌升龙及巨鳌，盖警跸出入所由，即古所谓螭头矣。俗语所本以此。”（《北江诗话》卷三）只有状元可立于刻有巨鳌的石头之上，此处又是鳌头所在，所以称为独占鳌头，确实有理。金榜题名就为人们所羡慕，十分荣耀，而“大魁天下”、独占鳌头，就更为显贵了。唐人李翱地位显赫，他的女儿看见应进士科举之人卢储的文卷，觉得他必中状元，于是李翱便选卢储为东床快婿，而卢储果然高居榜首，中了头名状元。成婚之时，卢储作诗曰：“昔年将去玉京游，第一仙人许状头。今日幸为秦晋会，早教鸾凤下妆楼。”（计有功《唐诗纪事》卷五十二）宋代状元及第，也备受宠荣。大中祥符八年（1015年），蔡齐状元及第，真宗见他“堂堂英伟，进退有法”，高兴非常，特诏给金吾卫士七人清道。不久又专门下诏说：“自今第一人及第，金吾给七人当直，许出两对引喝。”（江少虞《宋朝事实类苑》卷二十五）由于状元及第后十余年间便可成为朝廷重臣，不仅荣耀至极，更会平步青云、前途无量，因此“每殿廷胪传第一，则公卿以下无不耸观，虽至尊亦注视焉。自崇政殿出东华门，传呼甚宠，观者拥塞通衢，人摩肩不可过，锦鞯绣毂角逐争先，至有登屋下瞰者”。难怪北宋著名文学家尹洙羡慕地赞叹道：“状元登第，虽将兵数十万，恢复幽蓟，逐强虏于穷漠，凯歌劳还，献捷太庙，其荣亦不可及也。”（田况《儒林公议》）元代戏剧家关汉卿在《陈母教子》第一折中也写道：“学儒业，守灯窗，望一举，把名扬。袍袖惹，桂花香；琼林宴，饮霞觞；亲夺的，状元郎！”到了明代，独占鳌头的状元依然享有殊荣：金榜题名后，一则出席皇帝亲命主持的恩荣宴，参加者巾帽上都簪花一枝，花上挂着镶有“恩荣宴”三字的牌，而状元郎自然与众不同，专门挂银牌，所簪花枝叶等也都为银饰，翠羽装饰部分还专门抹金；二则于恩荣宴后第二日，皇帝亲赐状元冠带朝服一袭，每名进士赐宝钞五锭；三则在国子监立石题名（进士题名碑），而状元居最显要地位；四则朝廷授予状元从六品翰林院修撰，若干年内，便可跻卿相，文武百职望尘莫及。有清一代，状元及第者也享有殊遇。发榜之后，其他进士要按复试、殿试、朝考三次所得等第的数字，分别授以庶吉士、主事、中书、行人、评事、博士、推官、知州、知县等职，“三鼎甲”之状元、榜眼、探花则在发榜后立即授官，而状元更直接授翰林院修撰，可以说是一步登天。至于皇帝本人对状元的恩宠，就更无可比拟。顺治十六年（1659年），昆山徐元文中状元，唱名之后，顺治皇帝专门在干清门召见他，回宫后欣喜地告诉皇太后：“今岁得一佳状元！”又特别赏赐徐元文冠带衣服等物，恩礼超过以往。顺治皇帝带徐元文游南苑，竟把自己的御马让给徐元文骑乘，并命令学士折纳库为之牵马缀镫。晚上君臣议论国事，直至深夜时分，赐给徐元文御膳不说，还问其从者饥饿与否，同样赐给食物。宠爱之厚，无以复加。再如吴县缪彤，他是康熙六年（1667年）状元，着有《胪传纪事》一文，以切身经历，反映状元登第后所得到的特殊礼遇：本年三月二十日举行殿试，二十一日，读卷官齐集礼部，领三枝九叶帽顶，宿鸿胪寺，二十二日五更时分入朝，到午门等候传胪。当日天下小雨，皇帝升殿之时，雨大了一些。前一天，人们风传某人中状元，某人为榜眼，某人为探花。缪彤本来觉得自己无望登三鼎甲。到了太和殿前，同众进士同跪丹墀之下，听候唱名。唱名开始，第一甲第一名是缪彤！此时鼓乐齐奏，场面热烈，缪彤心中尚存疑虑，不敢当真，没有出班。礼部官员见状忙把他往前拉，他这才出班跪下，但为时已晚，传制官已唱第二名。唱名完毕，众进士行三跪九叩之礼。状元缪彤随礼部堂上官，捧着黄榜从御道走出，在鼓乐欢迎之下送到东长安门张挂。随之，顺天府尹李天浴，府丞高尔位迎缪彤、张玉裁、董讷等三人至厅内，簪花酌酒，用仪仗队迎接缪彤等到顺天府赴宴。宴上，缪彤以状元坐正席，榜眼、探花左右相陪。宴后榜眼、探花送缪彤归第，而会馆中人，早已召集名伶演剧，大摆筵席，招待来贺宾客，在京历次科考中的鼎甲之人全部到齐，又是一番酒宴相庆。二十五日那天，缪彤到礼部参加恩荣宴。读卷官从满汉大学士以下，收卷官从翰林科部以下，监试御史及巡缉供给各种官员都参加了宴会，皇帝特派内阁大臣佟国舅亲自陪宴。缪彤作为状元单人一席，榜眼、探花二人一席，诸位进士四人一席，用满洲餐桌，银制杯盘，果品食物40多种，都是奇珍异味，极尽天厨之馔。皇帝亲赐御酒，三鼎甲用金碗饮之，根据酒量，一醉方休。赴宴进士又每人送宫花一枝，小绢牌一面，上书“恩荣宴”三字。状元待遇更厚：使用银牌，在四月初二那一天，皇帝又赐给袍帽，其中水晶金顶凉帽一顶，镶蟒石的青色朝衣一件，玳瑁银带一条，和包牙筒及刀子一应齐全。马靴一双，当时换上，其待遇远非其他进士可比。（《清朝野史大观》）可见，在古代科举考试中，独占鳌头的状元不但荣崇非常，而且待遇非凡。（作者：于景祥 张力仁，分别系辽宁大学教授、博士研究生）
赵安民：理纬文经织锦成——吴硕贤院士的诗意人生
Published: Thursday, 10 October 2024 23:07:16 +0800
近些年，我常常在网上拜读吴硕贤院士的诗作。他的诗词，语言平易近人，贴切而生动，极具现实感。今年春节，他洋洋洒洒写了十几首诗，呈现城乡欢度春节的画面，如《卜算子·焰火晚会》：“焰火悦人心，怒放花千朵。脑里江边两灿然，尽是星和火。更有小飞机，不必人操舵。结队成图亮巨龙，迤逦长空过。”到了端午，他创作了《龙舟赛》，“老与少，女同男，看飞艖，波上穿”，热闹场面宛在眼前。观看不久前闭幕的巴黎奥运会，他有感而发，写下了“快巧准高强，柔灵力美康”（《小议体育竞赛》），“又喜泳池接力，蛙蝶仰爬交替，浪里跃豚鲸”（《水调歌头·观赛》）等诗句。吴硕贤院士是华南理工大学教授、建筑环境声学专家。几十年来，他从“偶吟”到“恒吟”，诗作描写现实而又不乏浪漫色彩，反映现实生活与科学精神。他的诗词人生，体现出科技与人文、现代与传统的结合。研学1947年，吴硕贤出生在福建一个书香之家。他的祖父吴梦丹、叔公吴梦沂都是饱学之士，旧学功底很深。他的父亲吴秋山是著名诗人、散文家和书法家。吴秋山20世纪30年代毕业于复旦大学中文系并留校任教。1937年8月，日寇入侵上海，吴秋山回到福建，与郁达夫等一道从事抗日救国宣传工作。受家庭熏陶，吴硕贤幼时便喜欢诗词。他说：“从小父亲就教会我诗歌的格律、音律，所以在小时候，五言、七言的绝句、律诗我都背得很熟。”自初中起，吴硕贤开始独立创作诗词，“长天如海云为浪，变幻升腾泡沫翻”“霰玉纷飞三百丈，顿成大雨落人间”，这些富有想象力的诗句，就出自青年时期的他。吴硕贤儿时的理想是成为文学家。可是20世纪60年代，他读初中时，我国正缺乏科技人才，“当一名科学家”成为吴硕贤新的梦想。天资聪慧的吴硕贤，学习理工科知识一样得心应手。1965年，他以福建省高考理工科总分第一的成绩进入清华大学学习建筑学专业。“投身学海寻珠玉，辟径书山采桂芝。收拾行装期北上，前程似锦任驱驰。”这是吴硕贤北上清华求学前写下的诗句，其中蕴含了他后来一直坚持的博涉多通的治学理念。大学毕业后，吴硕贤被分配到西安铁路局。在那里，他从普通工人做起，跟着师傅上工地施工，还自学了20多门结构方面的课程，“把结构力学、钢筋混凝土结构、测量学研究个透”。这些积累没有白费，1978年，吴硕贤通过研究生考试回到清华大学学习。1984年，吴硕贤成为我国建筑界和声学界合作培养的第一位博士，他的导师是建筑学家吴良镛院士、声学家马大猷院士，副导师是建筑声学家张昌龄教授。在研究生学习期间，吴硕贤系统提出城市交通噪声预报、仿真及防噪规划的理论与方法，并推导出随机车流噪声预报公式。博士毕业后，他先后在浙江大学、华南理工大学任教，不断获得新成果。他首次阐明声学虚边界原理并推导出混响场车流噪声的简洁公式，解决了国际学界多年未解决的问题，完成首例将建筑辅助设计软件与声学软件链接以分析室内音质的工作。他还提出音乐厅响度评价新指标和计算方法，并与团队测定几十种民族乐器的声学数据，第一次掌握了民族乐器声功率的科学数据，为民族音乐厅的声学设计奠定了科学基础。2005年，吴硕贤当选中国科学院院士。经纬“边缘领域拓荒始，理纬文经织锦成。”这是1984年吴硕贤在获得博士学位后有感而作的一首七律诗中的诗句。“‘理纬文经织锦成’，正如我们在织锦的时候，一定要用纬线和经线才能够编织成功。把理科的知识作为纬线，文科的知识作为经线，文理交织，学科交叉，有助于学术研究取得突破。”在吴硕贤看来，科学与艺术从来不分家，艺术不但是他相伴一生的爱好，还为他的科研工作增添了灵感，为他所从事的风景园林学研究提供了很多启示。在风景园林学中，过去有从视觉出发的“景观”（landscape）的概念；20世纪60年代，一位加拿大学者提出了“声景”（soundscape）的概念，即听觉的风景；20世纪80年代，另一位加拿大学者又发明了“香景”（smellscape）的概念。吴硕贤在传统诗词中发现许多与声景、香景相关的诗句。“《诗经》用很多象声词来模拟自然界的鸟唱虫鸣。比方说‘关关雎鸠，在河之洲’，‘关关’就是一个拟声词，‘雎鸠’就是鱼鹰，‘关关’是模拟鱼鹰的叫声；再比方说‘呦呦鹿鸣，食野之苹’，‘呦呦’也是一个象声词，模拟鹿鸣的声音。这些描写自然界声音的现象在《诗经》里比比皆是。”与此同时，吴硕贤还在《诗经》里找到了不少描写“光景”的诗句，“《诗经》中有以‘东方之日’‘东方未明’为题的诗。在《伯兮》一诗中，有‘杲杲出日’的诗句。《月出》诗云：‘月出皎兮，佼人僚兮。’题为《小星》的诗咏道：‘嘒彼小星，三五在东。’‘嘒彼小星，维参与昴。’除《诗经》之外，中华典籍中还有大量欣赏光景的诗句，如‘夕阳无限好，只是近黄昏’‘大漠孤烟直，长河落日圆’。这些诗句启发我提出‘光景’的概念。”吴硕贤是国际上最早提出光景概念的学者。他说：“光景作为视觉景观里一个很特殊的方面，它本身是由光源及光影变化引起的景观。一个很好的风景，往往是声景、香景、光景俱全。”他以杭州西湖和苏州园林为例阐释他的理论，“西湖十景中有‘柳浪闻莺’‘南屏晚钟’等声景，也有‘曲院风荷’这样的香景，还有‘三潭印月’‘平湖秋月’等光景。又比如苏州园林中的‘留听阁’‘听橹楼’，都是声景，留听阁的名字来自唐代李商隐的诗句‘秋阴不散霜飞晚，留得枯荷听雨声’，同时，苏州园林还有很多香景、光景。我据此又提出多元景观融合的理论，除了我们常说的视觉景观之外，还要把声景、香景、光景都融合进去，拓展整个景观的维度和视野。这是人文艺术给我的学术研究带来的启示。”《道德经》里的“大音希声，大象无形”，也被吴硕贤吸收到城市建设和建筑设计理论之中。“什么叫‘希声’呢？希声就是不可得闻之声，即音乐中的停顿、休止。‘大象无形’则作用于视觉。就像我们画画或者写字，不能不留白。我们做城市规划，要重视留白，一定不能让建筑把所有的空地都占满，要给我们的生活空间、旅游休闲留出绿化和生态的空间。”过去，多数建筑师只重视建筑外观设计，很少考虑留白。吴硕贤提出把“大音希声，大象无形”作为城乡规划的理念，引起很大反响。苏轼《蝶恋花·春景》：“花褪残红青杏小。燕子飞时，绿水人家绕。枝上柳绵吹又少。天涯何处无芳草。墙里秋千墙外道。墙外行人，墙里佳人笑。笑渐不闻声渐悄。多情却被无情恼。”吴硕贤把这首词当成一篇论述景观元素的文章加以解读，认为其中不仅提及动物、植物、水、建筑与小品等景观元素，还延伸到景色中人的活动。由此，他撰写文章，强调在风景园林设计中要将人和人的活动作为景观要素加以考虑。这一理念使得景观设计更加人性化，对于拓宽风景园林学的视野至关重要。“我认为，即便你是学理工科的，如果你在文化方面修养较深，就更有可能提出新的学科。”吴硕贤总结道，“文化的力量是不能低估的。我们做学问，要善于联想，善于由此及彼，应用到我们所研究的领域；要善于左右逢源，‘左’就是数理，‘右’就是文化。”悟学关于文理兼通，吴硕贤既有实践，也有自己的理论。“通文达理”本是指有学识、通晓事理，但吴硕贤赋予其新的解释：若将“文”作文科解，将“理”作理科解，则“通文达理”可以理解为“文理兼通”。吴硕贤认为，通识教育不足，是文理不相通的原因之一。过于强调分门别类，对各学科的综合与交叉强调不足，就会导致各学科“隔行如隔山”，文理科之间犹如楚河汉界，彼此壁垒森严。“古今中外许多大学者、大科学家都是文理兼修的典范。”吴硕贤举例，东汉的张衡，不仅是发明地动仪与浑天仪的大科学家，又是能写出《二京赋》和《四愁诗》的大文学家；达·芬奇不仅是大画家，又是在天文学、物理学、解剖学、建筑学等各领域都有杰出贡献的大科学家。学好文科，不仅需要直觉，而且需要逻辑分析等抽象思维能力；做理工科研究工作，除了理性思维，同样需要想象力与直觉带来的灵感与顿悟。“从《诗经》、楚辞、汉赋一直到唐诗、宋词、元曲，我们中华民族诗词歌赋的传统绵延不断，这也是中华民族对世界文明的一大贡献。”吴硕贤希望，包括诗词歌赋在内的中华优秀传统文化能够在年青一代中传承弘扬。吴硕贤常到高校、中小学给青少年学生作报告，讲述其文理兼通的治学理念。除了在清华大学、华南理工大学担任诗社顾问，吴硕贤最近还新增了一个身份——中华诗词学会高校诗词工作委员会顾问，积极向高校推广诗词文化。在吴硕贤看来，“博学”与“术业有专攻”并不矛盾，做学问既要“专”也要“博”。“‘不识庐山真面目，只缘身在此山中’，人们如果仅局限在一个狭窄的知识领域，往往不容易对事物有准确的认识，不容易有创造性。博学可以取得信息的平衡，使人们对事物有更全面准确的认识。有时从新的角度来考虑，说不定会有新鲜的想法和认识。”吴硕贤认为，博学的好处还在于“他山之石，可以攻玉”，“许多问题，虽然是从某一领域提出的，但解决此问题的关键，可能是在其他领域，即可以从其他知识领域借来解决问题的钥匙。”吴硕贤主张，在博学的基础上专攻一项，在自己感兴趣的知识领域静下心来潜心研究，把该领域的知识弄懂、弄透，形成专业与特长，最后成为这一领域的专家。他曾写过一首《悟学》诗：“童心生兴趣，熟练助神通。唱念经年巧，临摹历载工。源丰波象阔，本固木华荣。久酿醇香冽，山参味效浓。”所谓“熟能生巧”，无论做学问还是做事情，想要做深做透，就都要下一番笨功夫、苦功夫，没有捷径可走，“就像唱京剧，基本功就是唱、念、做、打，要反复练。台上一分钟，台下十年功，只有在某一领域下功夫，下笨功夫，练就高强本领，才有可能成为这一行业中的佼佼者。”这是吴硕贤数十年治学的经验之谈。恒吟退休前，科研及教学工作繁忙，吴硕贤的诗词创作，基本处于“偶吟”状态，作品数量尚不多。退休后，他有了较多的空余时间，诗词创作也转入“恒吟”状态。2016年教师节，他建立了由他所指导的研究生组成的微信群，答应弟子每日在群里发表一首诗词。吴硕贤说到做到，一直坚持了下来，有时一天创作数首诗作，至今已创作了3200多首诗词。吴硕贤曾用一首诗回顾自己每日一诗的写作经历：“每日诗成报晓鸡，清晨总是按时啼。诸君已惯醒来读，此刻天涯共点犀。”（《每日一诗感赋》）吴硕贤的诗作题材广泛，内容涉及人生感悟、治学心得，也有对社会事件与现象的记述。其中有大量咏物诗，吟咏对象包括动植物、自然现象与风光等，还有不少科普诗，描述对象包括他所从事的人居环境科学（含建筑学、城乡规划学与风景园林学）以及其他科技门类。吴硕贤的诗作体裁也很多样。他的作品除了绝句、律诗外，还有大量词和曲作。五年前，吴硕贤对小令产生浓厚兴趣。小令具有平仄通协的特点，常一韵到底，且注意区分上去声，重视去声在音韵中的作用，人们诵读起小令来，更为铿锵生动。为了在广大青少年中进一步普及元曲，吴硕贤努力创作了不少曲作，以引起读者对这一文学传统的兴趣与重视。他还主张以平实的语言和通俗的风格来写作诗词，目的是让广大读者能看得懂，容易接受与欣赏。鉴于吴硕贤院士几十年来对传承中华诗词文化的执着追求与丰硕成果，2024年4月23日，在中华诗词学会主办的首届“科技诗词推优”大会上，周文彰会长为吴硕贤颁发了“中华科技诗词人物”荣誉证书。颁奖词写道：吴硕贤，中国科学院院士，中国建筑界与声学界自己培养的第一位博士。他自幼聪慧，在父母的影响下熟读诗书，尤其在书法方面造诣精深。叶圣陶在为其《偶吟集》所作序中指出：“足下十岁即作诗，早于我二三年。至今二十余年，攻读专业之暇仍不废吟咏，至深钦慕。”吴院士数十年献身科学，成就卓著。他以余力为文，其诗词多追梦之思理，以比兴警句与格物致知的手法吟咏见事，才思别具；其作品内容天工人巧，风格独特，新于命题，新于手法，取材涵盖了中国最高科技水平，以启后的哲学思维记录当代科技史，给当代及后人以科学的启发，并点亮后代科学家的灵感。其诗词警句闪耀着科学思维的理性之光，是诗性思维与科学思维完美融合的产物，辐射出“科技与人文效应”的强力磁性。习字业余时间，吴硕贤不仅写诗，而且习字。小时候，吴硕贤在父亲的指导下，从摹写颜真卿、柳公权等名家的楷书入手，奠定了书法基础。后来，因为学习、工作繁忙，他的书法练习中断了一段时间。获得博士学位后，吴硕贤又重新拾起毛笔，利用业余时间学习王羲之、米芾、董其昌等人的行书，渐渐形成自己的风格。他相继出版有《吴硕贤书法选集》《吴硕贤行书选》等著作。吴硕贤对书法之美有独到的见解。他将书法比喻为线条的舞蹈，欣赏书法，就是欣赏这种由线条构成的曼妙舞姿。他认为书法中汉字的结构，偏旁部首的组合，笔画的粗细、长短，布局的张弛、疏密，用力的刚柔、断续，毫端起落的位置、相邻笔画所张开的角度以及线条的弧度等，都必须处于适当的范围乃至具备优选的数值，方能给人以充分的美的享受。这就如同欣赏舞蹈艺术一般。天才的舞蹈家与普通舞者的区别，就在于他（或她）在举手投足之间，其肢体所形成的角度与弧度，动作与姿势，都必须恰到好处，方能给人以充分的美感，略微偏离最佳值，无论过或不及，都不免让人感到有所缺憾。因此，他认为要成为一名书法家，首先要有高的眼界和鉴赏力，真正懂得欣赏书法之美。唯有如此，方能不断修正自己书写的不足，通过不断反馈、比较、调整，臻于至善。吴硕贤认为，一般人都具备区分美丑、辨别妍媸的能力，也能鉴赏书法等视觉艺术。这种原初、本真的审美能力，是最可宝贵的，是美学理论和审美教育所应当加以强调和保护的。当然，这种本能、原初的审美能力，可以通过教育不断加以提高。美学理论和审美评论，应当引导人们在保护这种本真的审美能力的基础上，提升人们的鉴赏水平，不断开阔其眼界，提升其境界。然而，现实中有一些误人子弟的美学理论与评论，或者过于强调艺术家的地位、身份、权威性或市场价格，或者裹挟人们违心地去接受或“欣赏”自己本来并不喜欢的东西，抹杀本真，让人糊涂。吴硕贤希望，大众在欣赏书法作品时，最宝贵的是要依赖自己的眼睛，凭借自己的心灵去作出独立判断。在此基础上，人们可以通过理论学习和优秀评论的引导，逐渐提升自己的艺术修养和鉴赏水平。吴硕贤对于书法艺术有准确的认识，又经过不懈努力，使得他的书法水平日渐精湛。2022年10月，中华诗词学会科技与文创工作委员会成立，吴硕贤被聘为顾问，他用毛笔写下一首七言绝句表示庆贺：科技诗词嫁接成，奇花异树定纷呈。歌吟现代留经典，长使后人仰峻峰。诗词与书法，吴硕贤院士用传统而优雅的形式，表达了对科技与诗词相得益彰的赞许。其实，这也是他自己的人生追求。（作者：赵安民，系中国书籍出版社副总编辑、中华诗词学会常务理事）
卢昊：日本海洋战略的安全化转型：背景、特征及行动
Published: Thursday, 10 October 2024 23:05:42 +0800
摘要：海洋地缘因素在日本国家战略中占有重要地位。当代日本海洋战略的核心特征之一即安全化,其发展遵循西方将海洋问题纳入安全框架的一般性理论逻辑,同时又基于日本特定的历史经验与战略考量。进入21世纪,日本在“海洋立国”旗号下逐步确立了国家海洋战略,这是日本将安全化逻辑应用于海洋问题的重要体现。日本海洋战略的安全化转型持续加强,在战略特征上体现为威胁认知的持续性及全面强化、安全目标的优先性与具体化、安全手段的综合性与“高阶化”、安全合作及防范对象的选择性与明确化。为实现战略目标,日本积极采取行动,建设强有力且一体化的海上防卫力量,加强沿岸岛链军事部署及“要塞体系”,构建全天候、立体化的海洋监控体系,积极拓展、管理并开发海洋权益区域。日本海洋战略与国家安全战略相互融合,安全化发展成为长期趋势,但在现实主义逻辑主导、强调自助安全与权力扩张的西方式安全化路线引导下,其未能实现所预设的“安全目标”,反而显著加剧了日本与邻国的海洋矛盾,给地区和平稳定带来了负面影响。关键词：日本海洋战略;安全化;国家战略;中日关系;威胁认知 作者简介：卢昊,中国社会科学院日本研究所副研究员、中国社会科学院东海问题研究中心研究员。文章来源：《日本学刊》2024年第3期近现代日本高度重视海洋地缘因素,其海洋战略模式及态势多次转变。战后日本国家总体战略经历了由经济主义路线向政治大国化路线的重大转型,战略主体意识与能动态势逐步增强。在此背景下,尤其进入21世纪,日本立足以往“海洋国家”思想理念及战略文化,高举“海洋立国”旗帜,制定《海洋基本法》且陆续出台《海洋基本计划》,明确构建了当代国家级海洋战略,并综合推进各项政策行动。(1)日本国家海洋战略的确立是日本将安全化逻辑应用于海洋问题的重要体现。在日本推动实施海洋战略的过程中,海洋问题被进一步全面纳入安全化框架,与国家根本利益及安全目标相关联,进而在国家总体战略中获得高度优先级及充分战略资源支持,由此海洋战略的安全化转型态势日益鲜明且进程趋向加速。2023年4月,日本政府以内阁决议方式出台第四期《海洋基本计划》,该计划在前三期计划实施基础上,结合新版《国家安全保障战略》等“安保三文件”的规定,强调日本面临日趋严峻的海洋安全威胁,集中强化作为海洋战略首要支柱的“综合海洋安全保障”,进一步印证了日本海洋战略日益突出的“安全化”特征。在“安全化”的海洋战略方针指导下,围绕捍卫并拓展海洋权益、构建“海洋大国”等目标,日本更积极地运用政治、外交、军事、经济、技术等手段,强势推动海洋安全战略行动,加强能力建设与对外战略辐射。日本海洋战略的安全化与其国家总体战略转型密切相关且相互影响,不仅持续影响日本国内政治生态及战略文化,还因此产生了显著的外溢效应,对国际战略环境特别是周边安全形势产生了直接影响。一、日本海洋战略安全化的理论与历史背景在国际关系领域,安全(security)是一个涉及国家行为及国际体系变化趋势的核心命题,而安全化(securitization)作为冷战后兴起、融合了古典现实主义与建构主义的理论概念(2),对于国家安全行为有着普遍解释力,并成为当前国际安全问题研究和决策的一个显著趋势。首先提出“安全化”概念的是哥本哈根学派,“安全化”一般指国家行为者将常规政治议题转化为“安全”议题的过程,使行为者能够以维护安全的名义采取非常手段以实现其目标。(3)在现实政策中,“安全化”通常表现为以维护国家安全为逻辑,提升特定领域问题的战略优先级,并采取强有力乃至强制性手段实现其战略利益及目标。“安全”作为现代国际关系的核心问题,冷战时期集中体现在美苏大国战略竞争及传统军事威胁领域,冷战结束后原本两极对抗下被掩盖的各类国际安全矛盾日益突出;同时,全球化发展、新技术革命带来的非传统、次生性安全问题也开始显现,并被逐步纳入国家安全议事日程,成为国际竞争及合作的焦点。当今国际环境下,安全主体的多元化、安全事务领域及机制的扩大化成为大趋势,西方学界乃至政策界也倾向于倡导拓展安全概念的边界,乃至将安全作为统领国家政治及战略行动的最高逻辑,安全问题因此成为“压倒一切且难以辩驳”的理由。(4)但是,过度强调安全因素、扩大其适用范围,会导致国家战略的过度安全化,也可能使其陷入“泛安全化”的另一极端。对内过度安全化可能扭曲国内政治议程,导致资源错配,降低国家开放度并诱发保护主义、民族主义等思潮;对外过度安全化则可能强化现实主义的思维方式与政策实践,弱化通过制度主义路径达成妥协、推进合作,从而加剧国家间的对抗和冲突。(5)具体到海洋领域,根据西方学界观点,海洋安全(maritime security)是对涉及国家安全、海洋环境、经济发展、人类安全等海洋领域问题的总称。(6)根据中国总体国家安全观理念,政治安全、国土安全、军事安全、科技安全、生态安全、资源安全及核安全等在海洋领域的直接体现,构成通常所说的海洋安全问题。(7)海洋问题的安全化与海权(seapower)、海事安全(marine safety)、海洋经济(marine economy)和人类生存韧性(human resilience)等概念直接相关,用安全化框架来定义海洋问题,意味着海洋是不安全的甚至是可以作为威胁的来源,同时也意味着海洋问题被视为紧迫的优先事项,并应获得更多资源支持。(8)自大航海时代以来,民族国家对海洋的战略关注及利用便已形成并不断加强。从葡萄牙、西班牙、荷兰等早期海洋强国崛起,到“日不落帝国”英国崛起成为全球海洋霸主,再到二战后美国确立全球海洋霸权地位,西方主导的近现代史进程贯穿了经略海洋行动以及海洋强国的兴衰起伏。历史上,海洋战略长期体现为服务于国防及武力扩张的海军战略,以及以争夺海洋地缘战略空间为目标的海权战略。当前,一方面,国家继续将海洋视为投射地缘政治力量、开展军事争夺的舞台,国家经济发展与安全也更依赖海洋提供的空间与资源;另一方面,全球化背景下的海洋治理问题凸显,如海盗及跨国犯罪、自然灾害、气候变化、海洋资源枯竭、环境污染等问题构成对各国乃至全人类安全的普遍威胁。在此情况下,海洋战略日益与综合性的国家战略融为一体,而安全则成为引导各国制定战略、实施政策以及开展国际战略互动的核心概念。2004年,美国率先发表国家海洋安全战略报告,此后欧美发达国家及一些发展中国家陆续发布海洋安全战略,在传统及非传统领域的海洋安全合作亦日趋成为国际焦点。(9)国家从安全化框架审视海洋问题,意味着将海洋视为关系国家利益、安全及权力的重大问题,并运用政治、外交、军事、经济、技术等资源及手段,系统和长期地追求海洋战略目标。总体而言,尽管经济技术发展日新月异,国际格局形势不断变化,围绕海洋安全问题开展跨国合作及全球治理的呼声亦在上升,但受现实主义战略思维盛行、西方国家战略安全化倾向加剧的大环境影响,在海洋领域形成了以下现实:第一,基于安全事关国家生存及地位,海洋战略更紧密地与国家总体战略结合,乃至上升为独立的国家级战略;第二,基于安全界定的高度政治性,国家以权力界定海洋安全战略,以最大限度追求权力的政治逻辑为主导规划海洋安全战略,并试图在国家内部建立政治共识,包括构建“海洋国家”的战略文化;第三,基于安全稀缺性与自助安全观,海洋战略经常体现出较强的竞争性、扩张性乃至进攻性,并因此引发与其他战略主体的矛盾;第四,基于安全关涉领域的多样性与复杂性,海洋战略所调动的政策工具种类亦多样化且相互交叉,但通常集中于政治、军事及外交等“高级别政治”领域;第五,基于安全效应外溢和全球化加剧了权力流动及制度变化的趋势,海洋战略的推进加强了国家间的海上安全互动与权力博弈,特别是围绕区域及国际海洋安全秩序机制的主导权日益展开争夺。在拥有较强独立意识、高度崇尚现实权力、沿西方路径实现近现代化的日本,其海洋战略安全化的发展也体现出类似特征。日本因其地理区位而具有天然海洋属性,但直到幕末时期日本的海洋意识才逐步觉醒,并将其与自身生存及安全挂钩。(10)明治维新后,在西方政治及战略文化影响和西方列强海外扩张的“示范”下,日本精英层日趋重视海洋对于国家崛起的战略意义,积极加强海军力量,发展海外贸易、开拓海上航路及海外殖民地。西方海权思想与日本对外扩张紧密结合,使日本这一时期的海洋战略名为维护自身安全利益,实际上最终体现为军事侵略亚洲邻国与谋求海洋霸权。二战战败改变了日本历史及海洋战略的发展轨迹。在战后“经济中心主义”导向型国家战略及“和平主义思潮”约束下,一方面,具有军事色彩的公开战略讨论及战略行动基本被禁止;另一方面,包括海洋领域在内的国家战略行动主要服务于经济目标,特别是对海外经济利益的维护。(11)从冷战后期至今,日本逐步确立起“政治大国化”导向型国家战略,其海洋活动亦重新趋向活跃,在服务经济利益的同时,更多转向政治和防务领域,乃至与国家战略同步体现“大国化”色彩。进入21世纪,在公开推进国家战略讨论、积极驱动国家战略转型的大方针下,日本正式确立国家级海洋战略,进入了新一轮战略扩张模式,更积极地通过海洋战略行动追求安全权力。(12)从历史轨迹看,日本海洋战略的安全化以近现代日本西方化过程中形成对海洋战略的关注与权力认知为基础。二战后,日本的“战略化”及“再军事化”长期受到压制,但自冷战后期日本利用国内外形势变化,积极摆脱“战后体制”、谋求“战略自主”,并采取切实行动扩增自主战略能力。在此过程中,日本逐步提升了对海洋的战略关注,将其作为获得国家安全及权力的重要渠道,并在相关政策领域培育思想共识、构建体制力量、开展政策铺垫,从而为21世纪以来系统和明确构建国家海洋战略、公开推进其安全化进程创造了条件,积累了能量。当代日本海洋战略的安全化转型进程,得到了多方面历史因素的支撑。第一,战后日本国家身份的“海国定位”。在战后日本国家战略建构中,构建“海洋国家”身份认同是重要一环。在继承近代日本“海国论”理念基础上,20世纪60年代高坂正尧等日本政治学者积极倡导“海洋国家构想”,称日本应该超越岛国的狭隘思维和视野,以“海洋国家”为标准,面向海洋积极发展自身的独立力量以应对新的国际形势。(13)1978年,中曾根康弘在其《新保守主义理论》中明确称:“在地缘政治上,日本毫无疑问是一个海洋国家。”他认为日本必须克服“大陆主义”的历史迷思,坚持“海洋国家”的身份。(14)在战后“经济中心主义”导向下,日本建构的“海洋国家”理念主要与通商贸易、海外投资以及独立自主的国际外交、地区外交相结合。此后,在政治大国化及保守民族主义推动下,日本的“海洋国家”理念进一步演变,不仅强调海洋对日本生存及安全的关键意义,还通过构建所谓“海洋文明史观”,论证日本作为“海洋国家”独立发展的必然性,以及在经济模式上的现代化与价值理念上的先进性。(15)这为日本的“海洋立国”提供了强烈的民族自信乃至文明优越感。在大国化导向及安全化转型下,日本的海洋战略行动进一步彰显出“海洋大国志向”,公开主张日本作为“一个四面环海、拥有世界上为数不多的广阔管辖海域的海洋国家”,有能力亦有必要维护和扩大自身海洋权益,并在国际海洋事务中发挥影响力。(16)第二,战后日本地缘战略中的“海圈构想”。二战结束后,在“和平宪法”规定下,日本否定了其近现代扩张性地缘战略的合法性,但长期流行的地缘战略理念,特别是基于日本岛国区位打开战略空间、打造势力范围的思路,仍深刻影响并贯彻于日本的战略行动。冷战中后期开始,日本依托日美同盟逐步增强了自主防卫力量,并以维护资源进口和发展对外贸易为名,逐步构建“圈层”海洋安全结构,即以日本本岛及附近海域为中心,东海和日本海为核心区域,南太平洋及印度洋等其他周边海域为外延区域,使其作为日本在亚太的海上势力范围。(17)其中,日本强调对关键海上通道的控制或延伸影响,包括本国周边海域的宗谷、津轻和对马等海峡,以及联通印度洋至太平洋“生命线”的马六甲海峡、南海及巴士海峡、台湾岛与琉球群岛东侧海域等。20世纪80年代起,在国际海洋规则加速构建、各国海洋权益博弈加剧的情况下,日本进一步强调依托国际海洋法,积极利用岛屿及大陆架,扩大领海与专属经济区面积,拓展海洋经济及防务活动范围,为本国最大限度争取“海洋发展空间”。(18)同时,在国家战略转型驱动下,日本重新公开推进区域地缘战略,力图在巩固对“海圈”核心区域掌控的同时扩大其外延区域,并最终体现为以“两洋交汇”的逻辑综合利用外交、经济及军事手段建设日本主导下的“自由开放的印太”,强化日本区域海权,扩大海上势力范围。第三,战后日本安全战略中的“海权因素”。冷战时期,日本安全战略特别是军事防务长期受到“专守防卫”原则制约,但日本仍以“安全自主”为目标,逐步而切实地推动军力建设并扩大军事活动范围。20世纪60至70年代,日本防卫部门的研究机构重新开始大量编修、翻译海军战略和海上防务相关著作资料,为相关政策调整做准备。在军力建设方面,日本始终将发展“高质量而有弹性”的海空力量作为重要目标,优先予以资源倾斜。(19)20世纪80年代起,为配合美国在东亚与苏联的海上军事对峙,日本开始积极构建周边海域的制海能力,引进“宙斯盾”舰及P-3C预警机等,增强反潜防空能力,明确提升了军事防务中的“海权因素”。冷战结束后,一方面,日本以提供国际安全贡献、确保周边安全为名扩大自卫队海外活动范围,并继续有针对性地开展军事建设,增强周边制海能力乃至应对局部冲突的能力;另一方面,进入21世纪,在对华警戒显著增强的情况下,日本强调军事态势“转守为攻”,将区域拒止范围从本土及领海进一步扩至广大周边海域,打造所谓“海洋拒止能力”,乃至谋求构建更具进攻性的战略投射能力。(20)在日本战略学界看来,过去海洋是日本天然的防御屏障,现在则更多与日本的脆弱性和风险性联系起来,“日本安全战略的核心势必是海洋安全”。(21)从现实看,日本安全战略的内容亦日益体现出“海权战略”色彩,一方面军事防务活动更加紧密依托海上战略战术环境而展开,另一方面日益体现出依托军事手段确保本国海上优势(或阻止战略对手取得优势)的明确指向性。第四,战后日本外交战略中的“海盟理论”。战后日本外交在坚持日美同盟“基轴”、重视亚洲外交及国际协调前提下,力图为本国逐步打开外交空间,提升国际战略影响力。日本外交战略与“海洋国家”理念相结合,虽名义上促使日本扩大对外开放,与各国广泛开展多元化外交,但实质上日益促使日本遵循意识形态,与美国为首的西方盟友及“伙伴国家”优先发展关系,乃至构建排他性、对抗性阵营。日本在塑造“海洋文明史观”“海洋国家日本论”过程中,其核心观点是所谓“海洋亚洲”与“大陆亚洲”在生产关系、治理模式和价值理念上的显著对立,乃至难以调和的矛盾,并由此衍生出“海洋国家”具有高度的理念与利益纽带、应结成联盟共同制衡“大陆国家”的结论。(22)日本的“海盟理论”继承了近代“脱亚论”以及战后全面服从追随美国的思路,成为支持与美国强化同盟关系并深度融入美欧发达国家阵营的依据;同时,“海盟理论”从推动亚洲外交角度出发,主张与韩国及东南亚、南亚等“海洋亚洲”国家建立紧密关系。(23)而所谓“大陆亚洲”国家如中国、朝鲜、苏联(俄罗斯),则被视为“具有扩张倾向及安全威胁”,需在外交上加以制衡防范。2001年,由日本国际论坛发起的 “海洋国家讨论小组”提出,日本应积极探索强化海洋同盟,依托日美同盟对华制衡,并开拓建立东亚的多元合作体制。“如能做到这一步,日本就名副其实地实现了海洋国家的历史使命。”(24)上述思维及相关宣传影响下,在日本越来越多的意见认为优先与其他“海洋国家”结盟、共同维护海洋秩序,更有助于实现日本的安全与繁荣,应成为日本推行外交战略的一项重要准绳。(25)综上所述,战后日本海洋战略的历史发展,特别是21世纪以来高举“海洋立国”旗帜,以及正式确立并公开推进国家海洋战略的行动,符合“安全化”的一般定义,即将海洋视为关系国家利益、安全及权力的重要领域,将海洋问题全面纳入安全化框架,赋予其高度优先性与合法性,综合利用各种手段,系统而长期地追求海洋战略目标。当前,日本海洋战略的推进,特别是日益增强的安全化转型趋势,成为战后海洋相关因素在日本国家定位、外交及安全战略中不断积累深化并在战略层面得以体现的结果。二、日本海洋战略安全化转型的基本特征海洋战略安全化的首要结果是与国家总体战略结合,乃至上升为独立、公开的国家级战略。日本正式确立独立的国家海洋战略,以2007—2008年日本出台《海洋基本法》及首期《海洋基本计划》为标志。21世纪初,在政府主导及主流舆论推动下,日本加速了国家海洋战略的制定及实施。2004年,日本政府出台首部《海洋白皮书》。2005年,日本政府明确提出“海洋立国”口号,将举全国之力建设“海洋国家”作为日本新时期国家战略的关键一环。(26)2006年4月,自民党把党内所设“海洋权益特别委员会”改组为“海洋政策特别委员会”,将制定《海洋基本法》作为特别委员会的目标。同月,日本成立由跨党派国会议员和海洋领域专家组成的“海洋基本法研究会”,负责制定海洋基本法律及政策纲要。(27)经过酝酿协调,日本众议院国土交通委员会于2007年4月通过了“海洋基本法案”和《推动新的海洋立国相关决议》,其中要求政府“全面保护我国正当拥有的领土,同时为保护作为海洋国家的日本的利益而建构海洋新秩序,为此必须全力推进外交以及各种政策”。同月,日本众参两院通过《海洋基本法》,并于2007年7月正式生效。《海洋基本法》确立了日本新的“海洋立国”战略目标,阐明了海洋战略的基本理念与基本方向,(28)明确了政府、地区公共团体、企事业单位及国民等在维护国家海洋权益及安全方面的基本责任。根据《海洋基本法》,日本政府每五年出台一期《海洋基本计划》,作为推进海洋战略的具体纲领文件。除出台顶层战略文件外,日本还加紧机制建设,以“集中而综合地”推进国家海洋战略。根据《海洋基本法》,2007年7月,日本政府成立“综合海洋政策本部”,主持国家海洋战略及重大方针的制定,负责涉海事务的宏观调控与战略谋划。“综合海洋政策本部”的部长由首相亲自担任,副部长由官房长官和新设的海洋政策担当大臣(国土交通大臣兼任)担任,成员涵盖全部内阁大臣。为保障政策落实,在“综合海洋政策本部”内设干事会及事务局,前者由海洋事务相关各省厅司局级官员组成,主要负责跨省厅政策沟通与联络,后者负责本部日常运营、各省厅间政策的综合调整、预算人事等具体工作。(29)另根据《综合海洋政策本部令》(2007年政令第202号),还在本部内设置了“参与会议”即专家委员会,由首相指定的海洋领域相关专家组成,负责起草《海洋基本计划》、审议评估具体海洋政策并向首相汇报。(30)通过上述体制机制建设,日本基本改变了过去海洋政策分属各省厅管辖、难以形成“战略合力”的状况,形成了相对统一而有力的战略领导与执行机制,也为此后日本海洋战略的安全化转型奠定了基础。基于《海洋基本法》,在新设的海洋战略领导机制推动下,2008年3月日本公布了首期《海洋基本计划》,此后又于2013年、2018年和2023年陆续出台了第二、第三、第四期《海洋基本计划》。依托《海洋基本计划》,日本构建起了较为明确、完备的海洋战略框架,并在各相关领域稳定、有计划地推动战略执行。聚焦《海洋基本计划》内容及其实际执行情况,可以看到日本在海洋安全领域的威胁认知、安全目标、手段及对象的界定方面体现出以下特点。第一,威胁认知的持续、全面强化。对于海洋安全威胁的认知及评估是日本海洋战略安全化的出发点,而相关领域威胁认知的强化从根本上推动了日本海洋战略的安全化转型。日本首期《海洋基本计划》在阐述国家海洋战略实施背景时,对安全威胁的评估较低且趋于笼统,仅强调日本对外贸易及能源海上通道的脆弱性以及自然灾害对沿岸工业区及人口密集区的威胁等。(31)第二期《海洋基本计划》的威胁认知范围有所拓展,除强调要从经济角度确保海上通道安全,提出东日本大地震后反思能源战略、加强开发海洋能源及防灾对策之外,开始将周边国家“在海洋安全保障及主张海洋权益方面日益活跃的行动”定位为安全威胁。(32)第三期《海洋基本计划》称“日本海洋权益面临着前所未有的深刻威胁和危机”,包括“外国公船侵入日本领海”“外国军舰在日本领海内航行活动频繁化、活动范围扩大”“外国船只未经同意进入专属经济区内进行作业、调查活动”“有关国家在没有明确国际法根据的情况下主张海洋权益并动摇国际海洋秩序”等。(33)第四期《海洋基本计划》进一步渲染安全威胁称,“日本周边海域的形势更加严峻,海洋国家利益面临前所未有的严重威胁和风险”。除继续在领海权益、航路安全及国际海洋秩序领域列举具体威胁来源外,日本还特别强调全球化与技术革新导致全球安全环境日趋复杂,加上国际权力重心趋向“印太”地区以及“地区军事平衡变化”,“一国单独实现自身安全已不可能,这在海洋领域尤其明显”。(34)在上述方针指导下,日本对海洋安全威胁的界定逐渐宽泛化、扩大化,关注并强调当今海洋安全环境的总体性、结构性、迫切性风险,强调相关威胁短中期内难以解决,迫切需要加以处置。同时,日本还日趋将周边国家的海上行动视为威胁的主要来源,进而谋求强化警戒姿态乃至反制手段。日本海洋安全威胁认知的全面强化,既受国际及区域安全形势变化的客观影响,也反映出日本通过渲染威胁为自身战略行动创造所谓合法性依据的主观意图。第二,安全目标的优先性与具体化。在安全威胁认知强化基础上,安全目标逐步在日本海洋战略中明确占据主导地位,且目标内容日趋具体。根据《海洋基本法》,日本“海洋立国”战略基于六大基本理念,其中排在首位的是“海洋开发利用与海洋环境保护相协调”,其次则为“确保海洋安全”。这反映出,此时日本海洋战略的优先目标仍是通过发展手段促进日本的海洋权益。第一、第二期《海洋基本计划》的制定及执行按照“发展优先”原则,将可持续利用海洋资源及海洋空间、健全振兴海洋产业等作为主要战略目标,重视海洋经贸、航海科技的发展。但是,随着日本不断推进海洋战略,“发展优先”原则逐步被“安全优先”原则取代,开发利用海洋这一目标的首要性逐步被维护海洋安全所取代。第三期《海洋基本计划》强调国家海洋战略应以维护国家安全、海洋主权及权益为根本立足点,首要目标为在日本领海、毗邻海域及专属经济区“坚决地维护日本和平与安全、国民人身与财产、渔业及海洋开发等权利”,同时需要为此维护“基于法治及国际合作的海洋秩序”。(35)基于此,日本提出“综合海洋安全保障” 概念,主张全面而切实地强化海洋安全,并在“确保领海国家利益”“确保重要航路安全”“强化国际海洋秩序”等领域设定了具体的安全目标。第四期《海洋基本计划》在强调“综合海洋安全保障”统领整个战略规划的同时,又提出“构建可持续发展的海洋”这一概念,作为海洋战略的两大支柱,但“综合海洋安全保障”仍更为优先,且更加强调为实现安全目标而加快能力、体制建设及加强对外防务合作等具体目标。(36)同时,在“构建可持续发展的海洋”方面,日本明确主张发展海洋权益的重点是维护国家经济安全,并强调开发海洋资源、确保海上运输、强化海洋产业、振兴海洋科技等政策行动必须首要服务于安全目标,包括保障国家粮食能源安全、海外供应链稳定及尖端技术产业竞争力等,从而将海洋经济、技术发展及环境保护等问题进一步纳入泛安全化战略框架。第三,安全手段的综合性与“高阶化”。在提升安全目标优先度前提下,日本力图在其海洋战略设计中不断增添政策手段,且日益加强“高阶工具”即外交、军事及意识形态等高度政治性手段的运用。第一、第二期《海洋基本计划》由于安全目标有限,主要提出在强化航行安全、海难救助体制及强化海啸、海潮防灾救灾体制等方面采取有力措施。第三期《海洋基本计划》通过提出“综合海洋安全保障”,力图使安全手段更具系统性、综合性,为此结合短中长期措施,将具体政策分为“海洋安全保障政策”和“支持海洋安全保障强化的政策”,前者更直接服务于保障领海权益、航路安全以及维护有利于己的海洋秩序等安全目标,后者为前者提供持续性资源、技术、信息等保障。(37)不过在具体安全手段上,这一时期的日本海洋战略仍存在界定模糊、指向不明、缺乏可执行性等问题。(38)第四期《海洋基本计划》在前期计划的基础上进一步完善了安全政策手段体系。其中,在直接安全手段方面,日本聚焦于提升防卫能力和海上执法能力,强化情报收集及分享体制,加强与盟国及“志同道合国家”的合作,支持航道沿岸国自身能力建设,增强对外“战略情报发送”等。在支撑保障安全政策方面,着重于强化海洋资源、产业及科技领域的具体经济安全保障措施,强化海洋情报收集及国际合作,还特别要求加强“离岛安全”,“有效管理并利用”专属经济区以争取海洋权益最大化。另外,日本力图赋予其海洋战略更强的价值观色彩,将“强化国际海洋秩序”与维护所谓“以自由主义及法治为基础的国际秩序”联系起来,并竭力塑造、凸显日本在这一过程中领导、协调国际合作的角色。(39)总体而言,无论在战略规划还是实际政策运用中,日本日益倾向于强化军事措施,以增强海洋安全手段的“实力后盾”与“强制能力”,并结合外交公关、情报工作乃至意识形态外宣攻势,确保安全手段获得更多外援支持及舆论助力。第四,安全合作、防范对象的选择性与明确化。在很长一段时期包括21世纪初出台“海洋立国”战略之初,日本倾向于以比较开放的姿态和“共赢方式”,与各国特别是周边国家加强海洋合作,包括共同应对全球性、区域性安全挑战。但是,随着海洋战略安全化转型的推进,日本更加警惕来自周边国家的“安全威胁”,并以强硬姿态应对与邻国的海洋权益冲突,在安全合作对象上更具选择性,实质上放弃了开放合作的原则。在战略价值观色彩上升的背景下,日本更公开地主张以所谓价值观因素划线,实质上制造阵营对立与安全紧张。第四期《海洋基本计划》明确称,“与支持且拥护自由、民主及尊重人权、法治等共同价值观的国家坚持合作,在确保繁荣以及成为经济存立基础的海洋权益的同时,创造有利于日本的国际战略环境”。(40)而在安全防范对象上,日本海洋战略文件的所指也日益明确、公开。(41)直到第四期《海洋基本计划》开始明确并频繁地“点名”周边国家特别是中国对日本的“海洋安全威胁”,如“中国海警局船只侵入(钓鱼岛)日本领海”“中俄舰艇联合航行的对日示威活动”“中国在东海、南海尝试单方面武力改变现状”“在印太地区中国军事力量显著增强,导致地区军事平衡被打破”等等。随着日本海洋战略的推进,其“周边威胁认知”日益聚焦于中国。在日本坚持对华警惕和防范心态下,日本海洋战略安全化的一大趋势即体现为涉华针对性、对抗性,不仅将安全资源投向对华斗争一线,还积极打造并依托所谓“海洋民主国家联盟”,共同抗衡中国。(42)总体上,日本国家海洋战略的确立是日本将安全化逻辑应用于海洋问题的重要体现,而在此后约15年时间里,日本海洋战略的发展又伴随着进一步的安全化转型,其基本特征在历期《海洋基本计划》的内容规划及落实上得到了体现。需要看到,在海洋战略安全化转型过程中,日本国家安全战略及防卫政策的制定出台,与其海洋战略的更新发展保持了相当高的同步关联性。2013年及2022年日本先后出台两版《国家安全保障战略》等“安保三文件”,以及2018年更新《防卫计划大纲》,其中很多关键内容均反映在此后的第三、第四期《海洋基本计划》中,成为其阐述海洋安全形势、安全目标及手段的基准表述。2022年出台的新版《国家安全保障战略》声称,面临新的形势,为保卫日本安全,应综合运用外交、防卫、经济、技术、情报等综合国力因素而加强战略行动,其中关键一环就是“增强海洋安全保障能力与海上保安能力”。(43)一方面,在日本国家海洋战略中,安全目标及相关政策手段已逐步占据主导地位和优势比重;另一方面,在目前日本国家总体战略及国防计划中,涉海内容或者说海权因素比重亦达到了史无前例的高度。三、日本海洋战略安全化的重点战略行动当前安全因素已成为日本政府统筹各项海洋政策规划的核心,日本的“海洋战略”正日益演变为“海洋安全战略”。在安全威胁认知强化、安全目标优先级显著提升的基础上,日本海洋战略安全化趋势持续加强,且与国家总体安全战略进一步深度融合,相互助推发展。在国家安全战略统领下,日本海洋战略安全化名义上是为有效保卫日本本土及周边安全,并确保日本生存所依赖的战略性航路及国际规则环境免受冲击,从而克服日本在地缘环境上的脆弱性与风险性;(44)但事实上,日本的实质诉求早已超越防御性安全范畴,更明确地体现出对国家权益及国际权力强烈且持续增长的渴望,要求所获得的权益与自我追求的大国地位相匹配,同时也表露出针对周边国家特别是被美西方视为“迄今为止最大挑战”的中国的鲜明假想敌思维与竞争意识。在国家海洋战略安全化趋势下,为确保上述关键环节、争取并扩大海洋权益及安全权力,日本综合运用政治、军事、外交、经济、技术等手段,在以下重点领域积极采取战略行动。第一,建设强有力且一体化的海上防卫力量。在安倍晋三执政时期,日本实施了系统性“强军工程”,切实增强日本的海空作战力量。这一方针亦被其后继者特别是岸田文雄所继承。岸田政府在2022—2023年间先后出台新“安保三文件”及第四期《海洋基本计划》,明确聚焦海上防卫力量建设,力图显著提升海上威慑力、执法能力和应对突发事件的能力。(45)在建设“跨域作战能力”的方针下,日本继续兴建大型化、远程化海上作战平台,加强多军种海上联动能力与非传统环境作战能力,重点提升远程打击能力、综合防空能力、海岸及岛屿部机动部署能力。(46)其中,日本解禁具有先制性的“反击能力”,积极打造所谓针对竞争对手的“非对称威慑”,意图在2027年具备陆、海基战区外导弹运用能力,在2033年前具备空基战区外导弹运用能力。为此,日本将在2025—2027年度向美国采购400枚“战斧”Block IV型、V型导弹及导弹控制系统,推动从美国等盟国引进JSM联合打击导弹,加速陆、海、空基12式岸舰导弹改进型自主研发,使其射程从200公里提升到1000公里。日本政府还强调高超声速武器拦截系统、人工智能(AI)、无人机及无人舰艇等装备及技术的研发列装,将其用于近海与远洋侦察及作战。2024年3月,“日本版海军陆战队”即自卫队“水陆机动团”第三联队成立,该部队总规模达到约3000人,全面配备两栖作战专用装甲车辆及舟艇,并利用MV22“鱼鹰”运输机快速部署。自卫队还计划组建“海上输送群”,以广岛县吴港为基地,利用紧凑型运输舰快速运输部队及物资,进一步增强海上战略投送能力。在加强正规海空军力并将其作为“实力后盾”及终极安全手段的同时,日本尤其注重海警力量建设,以应对平时海上巡航及“灰色地带”等突发情况。(47)2016年日本出台《关于强化海上保安体制的方针》,此后六年内海上保安厅体制及装备力量迅速增强。(48)2022年12月,日本出台新版《关于强化海上保安能力的方针》,计划至2027年度将海上保安厅预算增至3200亿日元左右,相当于2022年度的1.4倍,以进一步加强巡逻船和飞机的领海警备能力。(49)同时,日本还致力于推动自卫队与海警力量一体化建设。2023年4月,日本出台自卫队“统制要领”,规定首相在面临“武力攻击事态”下达出动命令时,可根据需要授权防卫大臣全部或部分接管海上保安厅,并指令其与自卫队共同行动。在分工上,自卫队将负责正面作战,海上保安厅则负责“后方支援”,包括疏散人员、海上搜救、提供船只情报、警戒针对港口等设施的攻击等。另外自卫队与海上保安厅还将加强联合训练,合作开发装备技术,共享设施物资等。(50)在此方针下,2023年5月自卫队与海上保安厅首次联合实施桌面演习,6月在伊豆大岛东方实施实兵训练。(51)海警“准军事化”及其与作战部队在组织及功能领域的日趋融合,为日本增强出动干预能力、争夺制海权并控制海洋权益区域提供了保障,也助长了日本在周边海上争端中的强硬姿态。第二,加强沿岸岛链军事部署及“要塞体系”。日本新“安保三文件”及《海洋基本计划》均明确提出强化所谓“西南岛屿”的“防卫态势”,加强力量部署并完善基础设施。在日本战略设计中,这是配合美国亚太“远征前进基地作战”“敏捷作战”“分布式部署”等战术调整、维持巩固“第一岛链”及周边海空域控制权的关键一环。目前,日本自卫队除扩充驻守冲绳的第15旅团、推动组建“冲绳防卫集团”外,还在宫古岛、石垣岛、奄美大岛等岛屿逐步扩编 “警备部队”,包括在距中国台湾岛仅110公里的与那国岛驻守的“沿岸监视部队”。(52)日本力图将琉球群岛各基地与本土特别是九州的军事基地结合起来,从而打造覆盖整个西南方向、南北两翼呼应、各点紧密连接的岛链要塞体系。2023年1月,日本启动鹿儿岛县马毛岛基地建设,作为日美共用军事设施,开展航母舰载机起降模拟训练。2023年6月,佐贺县的新佐贺机场动工,预计2025年落成,将用于部署“水陆机动团”17架MV22“鱼鹰”运输机。海上自卫队还将在长崎县佐世保基地增加部署护卫舰和扫雷舰,护卫舰将从目前16艘增加到20艘以上。在西南各岛屿基地,日本也已部署超过40处反舰、防空导弹部队,力图以点带面,构建交织覆盖、向前延伸的海上火力网。例如,2023年3月石垣岛基地启用后,立刻部署了12式陆基反舰导弹和03式中程防空导弹;5月,日本宣布在宫古岛及与那国岛部署“爱国者”—3防空导弹。在日美同盟合作框架内,日本积极配合驻冲绳美军整编,包括美海军陆战队在2025年前整编为海军陆战队濒海作战团(MLR),并与美方在冲绳、九州地区更频繁进行实兵训练,共享军事后勤设施,从而进一步加深了西南群岛“要塞化”程度。在加强“西南岛屿”链式军事部署时,日本强调以机场、港口、道路、供电及仓储设施为重点,强化岛屿基建,从而为该区域自卫队及海上保安厅的日常训练、紧急出动、综合补给等提供更有力保障。2023年日本政府基本敲定“公共基础设施整备计划”,以西南群岛为重点全面整修14个机场和24个港口,包括在与那国岛新建可停靠大型舰船的港口,对宫古岛的平良港和石垣岛的石垣港进行改建,对与那国岛、石垣岛和宫古岛上的机场跑道进行延伸加固,增加冲绳那霸机场的跑道与机库数量,对海上保安厅各管区本部所在的石垣港、那霸港、博多港、高松港等港口岸壁进行延长加固,等等。2024年 4月日本政府宣布,指定北海道、冲绳等7个道县共16处“特定利用机场与港口”并立即开展整修,其中又以冲绳及周边岛屿的军民两用基建项目为重点。(53)另外,防卫省还计划在全国9个基地新建130个可抗核打击的大型弹药库,储存大量巡航导弹。除北海道外,上述弹药库大部分位于冲绳及九州地区,以便在西南群岛“有事”时可随时投入作战。在日本设想中,大幅增强日本军力部署及快速反应能力,既可在东海方向快速出动,在钓鱼岛一线与中国长期对峙,也可为随时介入台海保留“战术通道”,与美国形成更强战略响应。(54)第三,构建全天候、立体化的海洋监控体系。为确保日本领海权益及海上通道安全,日本在海洋情报分析与实时监控方面加大了力度,集中体现为综合空(天)基、岸基及水下等多平台观测并对海洋环境进行全时全域监测评估的海域态势感知(MDA)能力的建设。2015年、2016年、2018年及2023年,日本先后发布四份MDA规划文件,将打造MDA体系作为强化海洋安全保障的首要基础任务,并规定了具体办法。其中,2023年12月发布的最新MDA规划文件强调在情报收集、情报汇总和共享以及国际合作等三个环节全面加强MDA体制,强化新技术、新设备的运用,并调动民间资源,扩大海洋监测数据来源,允许民间共享非敏感情报。(55)2024年4月,日本政府出台《海洋开发重点战略》,其中主张以官民共举方式,实现海洋监控“一元化”与“可视化”,通过MDA加强对日本周边海域及关键航道情况、船只动向的监控,特别是“针对中国船只进入钓鱼岛周边以及其他违法作业而构建监视网,还设想利用(监测数据)尽早探知地震海啸以及海底资源管理”。(56)目前,日本已建立起主要依托船舶自动识别系统(AIS)、遥感卫星及飞机拍摄数据并辅以岸基雷达、监测船及水下摄录数据的MDA情报收集体系,并加强了AI等先进技术在整合分析数据中的作用。(57)日本已能做到每隔三小时更新周边海域船只动向,并使用飞机对其中部分目标进行跟踪监视;首相官邸、防卫省、海上保安厅等可实时共享相关情报,其他部门也能在必要时获取情报。(58)为进一步增强MDA能力,日本计划重点发展天基监测设施,(59)同时积极加强无人侦察机、无人水下探测设备的部署数量与功能,从而进一步扩大监测范围,提升情报更新频率及可靠性。(60)2023年12月,日本政府宣布将推进自主式水下潜航器(AUV)的国产化,力争通过官民合作研发,至2030年培育AUV相关产业并向海外推广。在构建海洋监控体系方面,日本不仅加紧自身能力建设,也注重利用外部资源及支持。其中,日本与美国在海洋情报交换方面传统悠久,日本的MDA体系即参照美方模式及经验而建立。2015年,日美正式宣布在太空领域开展MDA能力共建合作,此后双方在卫星、无人机、雷达等平台数据共享乃至联合对东海、台海及南海海域开展侦察等方面不断深化具体合作。日美还将双边MDA合作拓展至第三方,乃至构建区域性安排。例如,2022年5月,在日美积极推动下,日美印澳四边安全机制(QUAD)宣布结成“印太海域态势感知伙伴关系”(IPMDA),宣称在“印太”国家间交换卫星数据、共享海上信息、联合构建广域性的海洋监控能力。2024年4月,日美菲三国领导人会谈也确认三方将在MDA领域开展合作。就日本而言,虽然其宣称是为应对自然灾害、海难搜救、非法捕捞等非传统安全问题,而与美国及东南亚、南亚、太平洋各国开展MDA合作,但实际上利用本国MDA体系优势,通过与其他国家共享情况及提供技术协助,日本不仅拓展了海洋监控网络,增强了监控能力,还提升了在国际海洋安全事务中的话语权,同时借此与其他国家强化了军事防务合作,更深度地介入了地区海上事务。第四,积极拓展、管理并开发海洋权益区域。在海洋战略设计中,日本竭力主张“保护对日本安全及海洋权益具有特别重要意义的领海、专属经济区水域及国境离岛”。(61)其中,日本尤其重视所谓“离岛管理”,除了以“离岛防御”为假想场景增强军事能力、确保对其控制权外,还力图加强岛屿的测位命名、环境调查、资源勘探、设施建设乃至经济开发等活动,以求将“具备支持人类经济活动能力的”岛屿作为基点,对外扩张大陆架及专属经济区面积。为此,日本积极构建法律政策框架,陆续出台《为实施海洋管理的离岛保全管理基本方针》(2009年、2016年修订)、《促进专属经济区与大陆架保全、利用的低潮线保全与据点设施建设法》(2010年)、《有人国境离岛地域保全及有关特定有人离岛地域社会维持的基本方针》(2017年)等,开展系统性“离岛管理”。2012年3月及2014年8月,日本政府先后命名了39个和158个离岛,以此作为对其进行“行政管理”的依据,(62)同时运用卫星等手段绘制并持续更新电子国土地图,进一步加强对离岛的调查与监控,将保护离岛明确为保护低潮线区域,即基点海岛海水退潮时的最低线作为向外划定专属经济区的基线,以图最大限度扩大专属经济区面积,并对偏远地区的“特殊离岛”加强管理,乃至对部分礁石进行加固扩展,使其作为可声索权益的“基点离岛”。比如,日本持续推进冲之鸟礁“岛屿化”,并围绕其提出了47万平方公里专属经济区与约25.5万平方公里的外大陆架主张。(63)2023年,日本政府时隔35年重新统计全国岛屿数量,结果总数较上次统计的6852座大幅增加至14125座。(64)2023年2月,日本依据2021年出台的《土地利用规制法》开始将离岛及“具有重大安全意义的设施”划定为管制对象区域,加强国家对岛屿土地资源控制,构建所谓“防卫设施”。截至2023年底,管制对象区域已累计达583处。在国际场合,日本积极开展公关,立足所谓法理依据不断寻求提出大陆架主权诉求。2023年12月,岸田首相在“综合海洋政策本部会议”上宣布,通过与美国方面协商,位于小笠原诸岛父岛以东的“小笠原海台海域”的大部分被定为日本的大陆架,总面积达12万平方公里。除积极圈占大陆架及专属经济区外,日本还力图加强对所控制区域的开发利用,积极发掘水产、油气、稀有金属等资源,为国家经济能源安全目标服务。为此,日本积极推动本国渔业转型,加强对渔业资源管理,巩固并扩大海洋渔场,注重通过强化高科技深海探测装备技术应用,提高捕捞养殖生产力。在海洋能源开发方面,2013年3月日本在爱知县海域完成世界上首次可燃冰试开采。同年4月,日本开始在新潟县佐渡海域进行油气勘探调查。2022年1月,日本国际石油开发公司(INPEX)宣布在岛根县与山口县海域实施油气勘探作业,这是约30年来日本国内首个海洋油气田开采项目。为降低稀有金属进口依赖度,2014年起日本连续出台三期“战略性促进创新计划”,其中重点提出发展深海资源勘探技术,调查与发掘海底稀有金属矿产。同年,日本宣布在南鸟礁附近海底发现大量稀土泥,在冲绳主岛海域发现大规模海底热液矿床。2020年7月,日本在南鸟礁南部成功试采深海海底富钴结壳,这在世界上是首次。2024年出台的《海洋开发重点战略》则明确提出大力开发小笠原群岛、南鸟礁等海域的稀土资源,2028年前启动挖掘及冶炼。(65)同时,日本还将海上风电作为重点发展领域,以实现2050年“碳中和”目标,并确保能源和经济安全。早在2018年日本就通过了《利用海洋可再生能源开发发电设施以促进海域利用法》,确定了重点发展海上风电的方针及工作程序,并于2020年启动了首轮海上风电公开招标,选取了11处海上风电场址。2024年3月,日本政府进一步敲定《可再生能源海域利用法》修正案,把允许设置海上风力发电设备的范围从领海扩大到专属经济区。日本评估认为海上发电潜力巨大,可极大提升可再生能源在本国能源结构中的比重。(66)第五,依托“海洋国家同盟”以引导区域及国际海洋秩序构建。为营造有利于自身海洋战略的外部环境,日本积极寻求与盟国及“志同道合国家”合作,乃至构建有利于日本发挥影响力的“海洋国家同盟”。为此,日本将强化日美军事同盟作为首要举措,力图依托该同盟在海上的战略威慑,以及美国主导的广域盟友网络,更有效地达到维持秩序、遏止挑战的目标。(67)当前,日美在推进“同盟现代化”、深化防务合作过程中,明确提出围绕海洋安全议题构建更为紧密的同盟关系,并联合主导构建国际海洋秩序。(68)另外,日本还努力将亚太地区“日美+1(X)”的小多边机制特别是“印太战略”框架下的日美澳印安全机制,以及日本与英、法、德等欧洲国家的“印太战略”合作,融入自己筹划的海洋盟友布局中。2023年3月,岸田访问印度时公布“印太构想新计划”,并将“由海洋扩展到太空的安全保障措施”定位为新的“印太战略”支柱,呼吁各国全面开展海洋安全合作。(69)除上文提及构建海洋监控体系方面的国际合作外,以2016年日本实施“新安保法”为契机,日本自卫队更为频繁地在南海、印度洋实施舰队巡航及“战略性靠港”,与其他国家进行联合训练及防务交流,参与美国主导的“航行自由行动”等,加强与各国海军及海上保安机关的合作,有侧重地强化与拥有重要港口设施、控制战略性海上通道的东南亚、南亚及太平洋国家特别是与中国存在领土主权与海洋权益争端的国家的关系。同时,日本还积极支持本地区发展中国家开展“海洋安保能力构建”,为其提供先进海防设备、扩大专业海警力量、协建海防基础设施。(70)在现有政府开发援助(ODA)基础上,2023年4月,日本创设“政府安全保障能力强化支援”(OSA),作为向“友好国家”提供军援的新机制。2023年12月,日本修订“防卫装备转移三原则”及运用指南,大幅放宽武器出口规则限制,为进一步扩大对外军援、强化与其他“海洋盟国”的战略合作创造了条件。(71)在外交活动中,日本致力于“维护和强化基于法治的自由开放的海洋秩序”,意图达成拉拢盟国及伙伴国家、争取规制话语权、增强道义号召力等多重目的。为此,近年来日本持续加强对海洋相关国际组织的公关力度,积极参与联合国环境规划署、联合国教科文组织、国际海事组织、国际海洋科学组织、国际海洋法法庭、国际海底管理局等组织的合作项目及活动,向上述组织输送官员特别是法律专家,设法深度参与海洋领域国际法制定、应用及案件仲裁进程,力图掌握规则改革趋势。此外,日本还竭力倡导所谓“海洋法治三原则”(72),加强“战略性外宣”,通过各种外交平台特别是七国集团机制、东盟系列峰会、QUAD相关机制等多边场合大力宣扬日本的“法治立场”,将“基于法治的自由开放的印太”构想包装为国际海洋秩序的蓝本,并伺机宣传支持日本领海及大陆架权益主张的“法理依据”。(73)同时,日本通过参与非传统安全合作,彰显自身在安全领域的“国际贡献”,借机影响主导相关领域国际秩序和规则的制定。比如,近年来日本持续参与中东、印度洋的反海盗国际合作,除单独护航外,还与欧洲国家频繁开展联合护航,参与美国主导的“第151联合任务部队”(CTF151)等多国护航等。借此,日本不仅实现了在中东的常态化派兵,还与美、欧就海外联合军事行动展开了更密切的合作。(74)作为《亚洲打击海盗及武装抢劫船只的区域合作协议》(ReCAAP)发起国之一,日本积极参与该协议下各种演习、护航行动,注重与新加坡等东盟国家及澳大利亚合作,加强信息共享,提供能力建设支持。另外还引入外部力量,与欧盟达成协议,在亚太地区反海盗、网络安全等方面加强合作(75),在彰显“国际贡献”、积极影响国际非传统安全机制、规则及标准构建的同时,强化对周边海域及重要国际航道的影响乃至掌控。四、结 语当代日本海洋战略的安全化及其特征,与近现代西方国家战略安全化的逻辑一致,同时又以自身特有的历史传统及战略文化作为基础背景。自21世纪初日本提出“海洋立国”、确立国家级海洋战略至今,日本的海洋战略设计及行动从模糊到清晰、从笼统到明确、从分散到系统,其基本方向是日益坚定且公开地从国家安全视角审视处置海洋问题,强调从全局性、竞争性思维出发,运用战略性和高政治手段应对海洋安全问题。日本国家海洋战略的确立及其中安全要素的显著强化,乃至海洋战略从“发展战略”逐步演化为“安全战略”,贯穿这一过程的关键正是安全化逻辑,其特征体现在海洋领域威胁评估下安全目标、手段、对象等多个维度。受安全化逻辑的支配,日本在国家海洋战略框架下调动多方面资源,积极开展防卫力量建设,加强沿岸岛链军事部署,构筑海洋监控体系,拓展开发海洋权益区域,并利用外交手段组建“海洋国家同盟”,影响乃至企图主导海洋秩序规则。总体而言,关于当代日本海洋战略安全化的现实及趋势,至少可有以下判断。第一,日本海洋战略安全化是当前日本国家战略安全化的必然结果,同时又反向作用乃至驱动总体国家战略转型。二战后,日本“海洋国家”理念及政策始终受其国家战略大方向牵引,经历了由经济中心导向至政治大国目标导向的战略背景,亦因此为21世纪国家海洋战略确立及发展积累了条件、埋下了伏笔。当前,日本国家总体战略日益体现出安全化转型特征,即以安全领域为突破口,将各方资源融合转化为政治权力。主导战后日本发展的经济逻辑正让位于政治逻辑,在“泛安全化”思维下日本全面提升国家战略的安全要素比重,力图将产业、科技、金融、外交、文化等各方面资源融合转化为国际政治地位与战略行为能力。这一趋势也显著影响了海洋领域,使得日本国家战略安全化、安全战略海权化、海洋战略安全化相互交织,彼此助推。作为国家总体战略的重要“子领域”,日本海洋战略的发展也服从于国家总体战略的大方向,因此体现出日益鲜明的安全化特征。与此同时,日本海洋战略安全化的效应也反馈在国家总体战略上。日本对海洋领域威胁认知的持续和显著强化,已经深刻影响到国内社会的思维及心态,乃至国家政治生态和战略思维。根据近年来日本国内舆情调查,日本国民的安全感正显著下降,针对外部的安全危机意识正在上升,而这种安全危机意识的来源之一就是日益上升、趋向复杂的海洋安全威胁,包括所谓“来自周边国家的海上威胁”、多元化的非传统海上安全威胁及国际海洋权益博弈的日趋激烈化。这些威胁因素部分源自实际情况,但很大一部分则是执政集团特别是图谋脱离“战后体制”而追求政治大国目标的保守政治势力大力渲染甚至虚构而成。日本政府有意识地将海洋问题安全化、放大相关威胁认知,以及渲染运用“举国体制”与强制性手段应对威胁的必要性,为进一步推进国家总体战略特别是在安全领域“积极突破”和推进“修宪强军”工程制造所谓合法性依据。在安全化逻辑下,日本海洋战略的强势推进亦使得日本国内政治气氛更趋于强硬和排外,决策层亦更倾向于相对狭隘、偏执的竞争性战略思维。第二,日本海洋战略安全化的发展趋势体现为长期性与递进性,未来在多个维度仍有更进一步的空间。日本海洋战略的安全化既受国内政治及战略共识驱动,也受外部国际环境影响。目前在日本,国家总体战略与海洋战略的安全化已形成“逻辑闭环”并获得了较强的政治共识支持,国内保守政治势力掌握主导且稳定壮大。即使在岸田政府执政地位出现动摇情况下,日本现有的战略方向与行动亦基本不会发生改变。在日本执政精英及战略制定者看来,目前日本距离“安全自主”仍有很大距离,如能在法制和政策上彻底摆脱“战后体制”约束以及基于“专守防卫”原则的“被动姿态”,日本在安全战略上的能动空间仍可进一步扩大,海洋战略亦可更充分地在安全领域发挥作用,为日本争取和保障权益。(76)在国际上,大国间地缘政治与意识形态竞争烈度居高不下,继续推动整个国际体系加速分化和重组。而在日本看来,中美权力转移是当前最大秩序变革因素,以复杂化、长期化为特征的中美博弈势必投射至海洋领域,且对抗强度将持续上升。在此情况下,日本需要坚持强有力的“综合海洋安全保障”措施,从而“在海权竞争的新时代保障自身的安全与利益”。(77)这意味着日本将坚定、长期地推动海洋战略安全化,且在海洋领域体现出更强的进取及对外扩张态势。从实际情况看,日本当前的海洋战略举措,无论海上力量建设还是海洋领域的“战略性外交”,均处于有史以来最为活跃的时期,对海洋权益领域及空间的拓展也在有计划推进。可以预见,未来在上述重点领域日本的战略行动仍将保持高度活跃,且有可观增量空间。在日本看来,其海洋战略首先要以足够实力及力量投射能力为基础,唯此才能“有效慑止来自外部(对日本利益)的不法侵害”;其次要强化支撑战略行动的技术能力与基础设施体系,并设法将其转化为与其他国家交涉的优势;最后,还需充分发挥日本的国际协调渠道,确保日本的秩序设想与规则要求得到支持。(78)在此逻辑下,日本海洋战略安全化的未来具体方向将表现为,一是更加重视支撑海权诉求的实力建设,二是更加注重长期战略所需的技术与物资基础建设,三是更加注重海洋领域国际制度性权力,将日本安全化逻辑及安全利益诉求进行“对外输出”。第三,日本海洋战略安全化不仅未能实现“安全目标”,反而显著加剧了日本与邻国的海洋矛盾。当前,日本海洋战略安全化进程在本质上仍是基于现实主义逻辑主导的、强调自助安全与权力扩张的西方式安全化路线,并结合了本国战略文化中所特有的生存危机感及竞争图强意识,因而不可避免地具有过度安全化倾向。在具体战略行动中,尽管日本时刻加以淡化粉饰,但仍无法掩盖其中鲜明的进攻性与对抗性,特别是日本海洋战略中“以邻为壑”的思维作祟,始终将周边国家的海洋活动视为重大安全威胁,以及其拓展自身权益的主要障碍。日本在争议岛屿及专属经济区问题上日益倾向于强硬政策,基本拒绝妥协对话,解决方式上倾向于基于意识形态偏见的单边对抗,而非旨在协商和解的双多边沟通。这也导致日本与多个邻国如中、韩、俄等均存在复杂的海洋权益争端,且长期难以解决,日本对外扩张大陆架及专属经济区的行动也一定程度招致国际争议。加上近期日本不顾邻国反对启动福岛核污染水排海,公然损害全球海洋环境及国际公共利益。日本的上述举措不仅不能保障本国安全,反而让自身所处的海洋战略环境处于矛盾与风险之中。在对华方向,日本海洋战略行动所制造的摩擦冲突尤其突出。目前日本对华总体奉行协调与制衡并行的两手政策,但在安全上制衡防范一面日益凸显。在国家总体安全战略中,日本已追随美国将中国定位为“迄今为止最大挑战”,并通过优先依靠日美同盟,在同盟体制内扩增战略能力与空间,企图增强对华博弈筹码。日本强化日美海权同盟的做法旨在以“力量加权”的方式打破现有平衡状态,维持有利于己的实力格局,但这无益于缓和紧张与弥合矛盾,反而会引发敌对情绪与军备竞赛,导致“安全困境”的螺旋上升。尽管在中日海洋相关对话中,日本仍表示将与中方在涉海事务上保持沟通、努力管控矛盾,在渔业资源管理、海洋垃圾处理、海洋科研活动等方面摸索合作,但在实际行动上日本坚定地将中国作为首要海洋安全威胁及防范对象,不仅试图在东海钓鱼岛方向加强争夺,还力图同时介入台海、南海并发挥“三海联动”效应,强化对华安全博弈力度。在国际场合,日本继续与美国和西方国家联合,不断发表涉海反华言论,乃至粗暴干涉中国内政。2023年广岛七国集团峰会发表的联合宣言,渲染“严重关切东海与南海形势”“重申台湾海峡和平与稳定的重要性”“中国在南海的扩张性海洋主张没有任何法律依据”等,是日本当前对华海洋战略立场及行动态势的重要反映。上述现实暴露出日本所谓“战略自主”的虚假性与局限性,也反映了其海洋战略安全化难以克服的内部结构性矛盾。当前国际环境下一国的安全难以通过单独方式实现,冷战时代传统的军事同盟与海权战略思维也已过时,日本的海洋安全战略要想打破现有循环困境,实现可持续发展,需要彻底改变过去高度现实主义、权力本位、自助安全、“零和竞争”的思维与做法,转向更具建设性、开放性与包容性的多边海洋安全合作,以摆正理顺对华安全认知及心态、摆脱外部干扰、与中国共同推动本地区海洋命运共同体建设为重中之重。注释(1)中国国内对日本海洋战略关注度较高,先行研究较为丰富,参见廉德瑰、金永明:《日本海洋战略研究》,北京:时事出版社,2016年;修斌:《日本海洋战略研究》,北京:中国社会科学出版社,2016年;张景全:《日本的海权观及海洋战略初探》,《当代亚太》2005年第5期,第35—40页;巴殿君、沈和:《日本海洋安全战略模式的历史演变与内在逻辑》,《东北亚论坛》2017年第6期,第15—24页;朱晓琦:《日本学界的海洋战略研究:核心议题与研究趋势》,《国际政治研究》2015年第6期,第80—102页;段廷志、冯梁:《日本海洋安全战略:历史演变与现实影响》,《世界经济与政治论坛》2011年第1期,第69—81页;初晓波:《身份与权力:冷战后日本的海洋战略》,《国际政治研究》2007年第4期,第90—103页;吕耀东:《试析日本海洋战略理念及对华政策取向》,《东北亚学刊》2015年第3期,第3—9页;高兰:《日本海洋战略的发展及其国际影响》,《外交评论》2012第6期,第52—69页;陈拯:《海洋战略演进的日本经验》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期,第24—33页;苗吉:《“他者”的中国与日本海洋国家身份的建构》,《外交评论》2017年第3期,第77—108页;等等。需要看到,先行研究成果在界定日本海洋战略时多较宽泛,将近代日本海军战略及海外扩张行动,以及战后日本海洋相关的防务、外交、经济、社会政策,乃至有关海洋的战略思维及政治文化均纳入海洋战略范畴;本文认为,按照明确、系统、成文的国家战略标准衡量,日本国家级海洋战略的确立应以进入21世纪日本在“海洋立国”方针下出台《海洋基本法》《海洋基本计划》等为标志,属于“当代”范畴,至于此前的海洋相关思想理念、战略及政策行动均可视为当代日本海洋战略的历史背景与发展基础。(2)在国际关系理论中,“安全化”概念被认为与哥本哈根学派有关,由奥利·维夫(Ole Waever)于1993年首次提出。参见:Michael C.Williams,“Words,Images,Enemies,Securitization and International Politics”,International Studies Quarterly,Vol.47,No.4,2003,p.512。(3)Barry Buzan,Ole Weaver and Jaap de Wilde,Security:A New Framework for Analysis,Boulder:Lynne Rienner Publishers,1998,p.32.(4)Holger Stritzel,Security in Translation:Securitization Theory and the Localization of Threat,Palgrave Macmillan,2014,pp.38-51.(5)张超、吴白乙:《“泛安全化陷阱”及其跨越》,《国际展望》2022年第2期,第19—35页。(6)参见:Dirk Siebels,Maritime Security in East and West Africa:A Tale of Two Regions,Palgrave Macmillan,2020,pp.19-24;Christian Bueger and Timothy Edmunds,“Beyond Seablindness:A New Agenda for Maritime Security Studies”,International Affairs,Vol.93,Iss.6,2017,p.1295。(7)张海文:《百年未有之大变局下的国家海洋安全及其法治应对》,《理论探索》2022年第1期,第5—11页。(8)Christian Bueger,“What Is Maritime Security?”,Marine Policy,Vol.53 ,2015,pp.159-164.(9)Jessica Larsen,“Maritime Security:How Geopolitics Hardens Threat Patterns at Sea and Challenges Known Solutions”,DIIS Comment,April 2024,https://www.diis.dk/en/research/maritime-security-how-geopolitics-hardens-threat-patterns-sea-and-challenges-known[2024-01-12].(10)1786年林子平编写的《海国兵谈》中首次使用了“海国”概念,提出海洋是日本立足之本,主张打破幕府锁国状态。横井小楠、本多利明等人亦提出类似“海国论”,主张日本充分发挥四面环海的地理优势发展海防与贸易。(11)杨伯江:《战后70年日本国家战略的发展演变》,《日本学刊》2015年第5期,第12—27页。(12)巴殿君、沈和:《日本海洋安全战略模式的历史演变与内在逻辑》,《东北亚论坛》2017年第5期,第15—24页。(13)高坂正堯『海洋国家日本の構想』、『高坂正堯著作集』(第一)、中央公論新社、2008年、166—167頁。(14)中曽根康弘『新しい保守の論理』、講談社、1978年、135頁。(15)参见:川勝平太『文明の海洋史観』、中央公論社、1997年;白石隆『海の帝国—アジアをどう考えるか—』、中央公論新社、2000年。(16)首相官邸『国家安全保障戦略』、2022年12月17日、https://www.cas.go.jp/jp/siryou/2212 16anzenhoshou/national_security_strategy_2022_pamphlet-ja.pdf[2024-01-02]。(17)吴士存:《海洋大国安全战略的历史演进与现实思考》,《中国社会科学报》2023年9月14日。(18)秋元千明『戦略の地政学』、講談社、2022年、257頁。(19)佐道明庀『戦後日本の防衛と政治』、吉川弘文館、2003年、190頁。(20)後潟桂太郎⌜海上自衛隊の戦略の方向性とその課題⌟、『海幹校戦略研究』2016年11月特別号、25—26頁。(21)兼原信克『戦略外交原論』、日本経済新聞社、2011年、88頁。(22)白石隆『海の帝国―アジアをどう考えるか—』、4頁。(23)同上书,第195页。(24)伊藤宪一『海洋国家日本の構想—世界秩序と地域秩序—』、フォレスト出版、2001年、165頁。(25)佐藤史郎等『日本外交の論点』、法律文化社、2018年、205頁。(26)Christopher W.Hughes,Japan’s Remilitarisation,London:Routledge,2009,p.198.(27)栗林忠男⌜海洋基本法の制定とその意義⌟、『Ocean Newsletter』2007年第163号。(28)根据《海洋基本法》,日本“海洋立国”战略基于六大基本理念,即“海洋开发利用与海洋环境保护相协调”、“确保海洋安全”、“充实海洋科学知识”、“海洋产业健全发展”、“海洋综合管理”与“海洋国际合作”。在支持战略实施的政策方面,《海洋基本法》规定了12个基本方向,即:“推进海洋资源开发利用”、“保护海洋环境”、“开发专属经济区”、“确保海洋运输”、“确保海洋安全”、“推进海洋调查”、“研发海洋科学技术”、“振兴海洋产业和强化国际竞争力”、“综合性管理沿岸区域”、“保护离岛”、“确保国际合作与推进国际协调”及“增进国民对海洋的理解”。参见:内閣府『海洋基本法』、2007年4月27日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/law/pdf/law_je.pdf[2023-12-12]。(29)参见:首相官邸⌜総合海洋政策本部及び総合海洋政策本部事務局の設置について⌟、https://www.kantei.go.jp/jp/singi/kaiyou/dai1/siryou1.pdf[2023-12-12];王竞超:《近年来日本海洋政策决策机制的转型:背景、制度设计与局限》,《中国海洋大学学报》2018年第3期,第58—66页。(30)首相官邸⌜総合海洋政策本部令(平成19年政令第202号)⌟、https://www.kantei.go.jp/jp/singi/kaiyou/sanyo/pdf/sanyo_konkyo.pdf[2023-11-29]。(31)内閣府『海洋基本計画(第1期)』、2008年3月18日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan01/pdf/plan01.pdf[2023-11-22]。(32)内閣府『海洋基本計画(第2期)』、2013年4月26日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan02/pdf/plan02.pdf[2023-11-22]。(33)内閣府『海洋基本計画(第3期)』、2018年5月15日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan03/pdf/plan03.pdf[2023-11-22]。(34)内閣府『海洋基本計画(第4期)』、2023年4月28日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan04/pdf/keikaku_honbun.pdf[2023-11-22]。(35)内閣府『海洋基本計画(第3期)』、2018年5月15日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan03/pdf/plan03.pdf[2023-11-22]。(36)内閣府『海洋基本計画(第4期)』、2023年4月28日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan04/pdf/keikaku_honbun.pdf[2023-11-22]。(37)内閣府⌜海洋基本計画(第3期)』、2018年5月15日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan03/pdf/plan03.pdf[2023-11-22]。(38)比如,在如何利用海洋调查、海洋观测、科技研究开发、人才培养等手段实现安全目标方面,第三期《海洋基本计划》表述较为模糊、抽象,缺乏重点。(39)内閣府『海洋基本計画(第4期)』、2023年4月28日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan04/pdf/keikaku_honbun.pdf[2023-11-22]。(40)内閣府『海洋基本計画(第4期)』、2023年4月28日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan04/pdf/keikaku_honbun.pdf[2023-11-22]。(41)前三期日本《海洋基本计划》在提及周边国家海洋威胁时均泛称“外国”,唯一例外是明确提及朝鲜所发射的导弹落入日本专属经济区。(42)参见:神谷万丈⌜国際政治理論からみた『挑戦国』中国⌟、『東亜』2024年1月号、2—9頁;森本敏⌜米中対立の基本構図の中で問われる日本の役割⌟、『財界』第72第1号、2024年、48—51頁。(43)首相官邸『国家安全保障戦略』、2022年12月17日、https://www.cas.go.jp/jp/siryou/221216anzenhoshou/nss-j.pdf[2023-11-22]。(44)小谷哲男⌜海洋安全保障の今日的課題—海上における危机管理—⌟、『国際安全保障』第42第1号、2014年、15頁。(45)首相官邸『国家安全保障戦略』、2022年12月17日、https://www.cas.go.jp/jp/siryou/2212 16anzenhoshou/national_security_strategy_2022_pamphlet-ja.pdf[2023-11-22]。(46)根据日本2022年12月出台的新版《防卫力量整备计划》,2023—2027年日本计划增建驱逐舰12艘(其中新型“宙斯盾”舰2艘)、潜艇5艘、哨戒舰10艘、F-35A/B型战机65架、P-1电子侦察机19架、战区外电子战飞机1架、C-2大型运输机6架、KC-46A等空中加油及运输机13架、E-2D预警机5架;还将新建12式对舰导弹中队11个、03式防空导弹中队14个。(47)⌜自衛隊と海上保安庁で效果的连携を⌟、『日本経済新聞』2023年6月7日。(48)2016年至2022年,日本海上保安厅新增大型巡逻船8艘、飞机12架、大型测量船2艘等服役。截至2022年底,海上保安厅下辖11个管区海上保安本部和67个海上保安(监)部,执法及后勤人员1.45万人,共有船艇383艘(其中1000吨级以上巡逻船71艘)、各类飞机92架。参见:海上保安庁⌜海上保安能力强化に関する方針について⌟、2023年12月16日、https://www.kaiho.mlit.go.jp/info/top/221216_houshin.pdf[2023-12-22]。(49)海上保安庁⌜海上保安能力强化に関する方針について⌟、2023年12月16日、https://www.kaiho.mlit.go.jp/info/top/221216_houshin.pdf[2023-12-22]。(50)防衛省⌜海上保安庁の统制要領⌟、2023年4月28日、https://www.mod.go.jp/j/press/news/2023/04/28b_02.pdf[2023-11-22]。(51)⌜海自·海保、月内に初の実動訓練尖閣防衛など念頭⌟、『日本経済新聞』2023年6月13日。(52)目前日本自卫队在宫古岛、石垣岛、奄美大岛分别驻守“警备部队”及导弹部队700—800人、600—700人、500—600人,在与那国岛驻守“沿岸监视部队”150—200人。(53)⌜防衛强化へ16空港·港湾整備有事に自衛隊や海保が利用⌟、『日本経済新聞』2024年3月27日。(54)⌜第1回防衛力强化の有識者会議出席者の発言全文⌟、『日本経済新聞』2023年1月25日。(55)首相官邸⌜我が国の海洋状浞把握(MDA)構想(令和5年12月総合海洋政策本部决定)⌟、2023年12月22日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/mda/pdf/r05_mda_main.pdf[2024-01-22]。(56)⌜レアアース、南鳥岛沖で28年度以降に生产政府戦略⌟、『日本経済新聞』2024年4月26日。(57)⌜AISとは 安全確保、経済分析にも応用⌟、『日本経済新聞』2022年6月30日。(58)徐永智、王旭:《日本海域态势感知体系的构建与影响评析》,《太平洋学报》2023年第8期,第59—73页。(59)相关举措包括整合现有政府及民间商用卫星资源,发射识别拍摄能力更强的专门遥感卫星,还将在2024—2027年间部署由约50颗雷达和光学小型卫星组成的“卫星星座”。参见:⌜安保3文書 ポイント解説宇宙·サイバー 能力向上⌟、『読売新聞』2023年3月1日。(60)⌜水中ドローン国産化促す 安保に活用、政府が海洋計画案⌟、『日本経済新聞』2023年3月5日。(61)内閣府『海洋基本計画(第4期)』、2023年4月28日、https://www8.cao.go.jp/ocean/policies/plan/plan04/pdf/keikaku_honbun.pdf[2023-11-22]。(62)上述两轮被命名的离岛包括了钓鱼岛全部附属岛屿。(63)2008年11月,日本政府向联合国大陆架界限委员会提出了七个海域区块的大陆架延伸申请,总面积约达74万平方公里。2012年4月,该委员会通知日本政府,承认其中31万平方公里,包括冲之鸟礁以北17万平方公里的四国海盆区块,但同时也表示对日本提出的冲之鸟礁以南、总面积25万平方公里的九州—帕劳海岭南部区块将“推迟审议”。对此,日本声称“日本将冲之鸟岛作为基点(扩大大陆架)的主张得到委员会的认可”,以制造日本大陆架扩充诉求得到承认的假象。(64)《日本重新统计岛屿数量结果或倍增至1.4万座》,共同网,2023年 2月 14日,https://china.kyodonews.net/news/2023/02/0d7b1a59a7b9-14.html[2023-11-22]。(65)⌜レアアース、南鳥島沖で28年度以降に生産政府戦略⌟、『日本経済新聞』2024年4月26日。(66)日本政府风力发电引进目标为到2030年达到1000万千瓦,到2040年达到3000万—4500万千瓦。而根据日本三菱综合研究所的评估,在日本,如将发电成本控制在每千瓦时10日元以下,适用于近海区域的着床式发电的总容量达到6400万千瓦,适用于远海区域的漂浮式发电的总容量达到3.43亿千瓦;如果不控制发电成本,着床式的总容量将增加到7000万千瓦,漂浮式的总容量将增加到23.96亿千瓦。参见:三菱缏合研究所⌜日本の洋上風力ポテンシャル海域—洋上風力と漁業の未共創につながる好循環の形成に向けて—⌟、2024年4月25日、https://www.mri.co.jp/news/press/20240425.html[2024-04-28]。·67)⌜岸田首相、日米首脳会談へ意欲『强固な同盟示す機会』⌟、『日本経済新聞』2024年1月29日。(68)参见:防衛省⌜日米安全保障協議委員会(2+2)共同発表⌟、2023年1月11日、https://www.mod.go.jp/j/approach/anpo/2023/0112a_usa-j.html[2023-11-22];外務省⌜日米防衛相会談の概要⌟、2023年6月1日、https://www.mod.go.jp/j/approach/anpo/2023/0601a_usa-j.html[2023-11-22]。(69)⌜岸田文雄首相、インド訪問での演説要旨⌟、『日本経済新聞』2023年3月21日。(70)⌜同志国の防衛裝备支援で抑止力底上げを⌟、『日本経済新聞』2023年5月10日。(71)⌜政府、友好国軍に裝备品供与 第三国への移転は禁止⌟、『日本経済新聞』2023年4月5日。(72)2014年,时任日本首相安倍晋三在香格里拉对话会上提出了“海洋法治三原则”,即:各国应依据国际法提出主权主张、不能以武力或武力威胁主张权利、以和平方式解决争端。在日本政府推动下,“海洋法治三原则”写入了2016年七国集团领导人会议共同宣言,并成为日本外交长期鼓吹的“基本原则”。(73)⌜海洋の安全保障强化を インド太平洋戦略加速へ⌟、『日本経済新聞』2017年12月18日。(74)⌜中東に自衛隊、自公が了承安保法後初の本格派遣⌟、『日本経済新聞』2019年12月8日。(75)⌜日EU、アジア海洋安保サイバー共同対処首脳声明案⌟、『日本経済新聞』2023年7月3日。(76)田中明彦等『提言日米同盟を組み直す—東アジアリスクと安全保障改革—』、日本経済新聞出版社、2017年、55—56頁。(77)森本敏·小原凡司『台湾有事のシナリオ —日本の安全保障を検証する—』、ミネルヴァ書房、2022年、85頁。(78)下平拓哉『日本の安全保障 —海洋安全保障と地域安全保障—』、成文堂、2018年、27頁。