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魏礼群：构建社会主义市场经济体制的使命担当 ——评《坚守改革：我与中改院的33年》
Published: Friday, 18 October 2024 23:30:55 +0800
党的二十届三中全会擘画了进一步全面深化改革、推进中国式现代化的战略蓝图。在这一背景下，中国（海南）改革发展研究院（以下简称“中改院”）院长迟福林专著《坚守改革：我与中改院的33年》在中央党校出版集团、国家行政学院出版社正式出版。本书分为“坚持以人为本的改革观”“构建社会主义市场经济体制的使命担当”“建言深化农村改革的历史责任”“建言‘两个毫不动摇’的自觉行动”“惠及13亿人基本公共服务的价值追求”“以高水平开放赢得未来的历史主动”“加快海南自由贸易港建设的痴心追求”“改革理论创新的不懈探索”8章。翻阅此书8个篇章，我感到分量很重、情怀很深。33年来，我见证了迟福林与中改院为国家改革开放事业咬定青山不放松，不懈坚守、竭心尽智的过程。这本书集中反映了对我国改革开放事业的理想、目标、追求、责任，既是一部为国家改革开放不懈建言的奋斗史，又是一部探索中国智库建设的发展史，更是一部坚守和践行改革理想的奉献史。我感到它的出版既恰逢其时，又意义重大。紧紧抓住政府与市场关系的研究主线正确认识和处理政府和市场关系，是贯穿于我国改革开放进程中的重大课题，是我们党对实行社会主义市场经济随着实践发展在认识上不断丰富、不断深化的过程，由把市场经济作为经济管理方法到经济调节手段再到一种经济制度，由市场在资源配置中起“基础性”作用到起“决定性”作用，这都反映了党的思想理论随着实践不断发展而不断创新。诚然，这一认识的过程伴随着理论与实践的不断探索。33年来，中改院自觉主动地发挥改革研究智库的使命担当，始终坚持社会主义市场经济改革方向，始终坚持紧紧把握政府与市场关系的研究主线，提出了“走向市场经济的中国”“从‘国有企业’到‘国有资本’”“从经济建设型政府到公共服务型政府”等改革观点和建言，在改革的不同阶段提出了很多有价值的意见和建议，为促进我国市场化改革进程发挥了智库的重要作用。1993~1996年，中改院组织编撰并陆续出版了《走向市场经济的中国》一套10本中英文丛书，深入探讨了中国走向市场经济的重大理论与现实问题，先后提出“把国有资产推向市场”“公有制实现形式”等重大理论和改革思路。记得1994年1月12日，国家计委政策研究室与中改院合作举办了“中央与地方经济关系、国家与企业关系国际研讨会”。当时，我作为原国家计委秘书长参加了这次论坛，到今年已是30年整。研讨会上，与会代表围绕中央与地方的关系，尤其是中央与地方的财政分配关系、投资管理权限关系与国家与企业的关系等等展开讨论交流。这次研讨会将我们对中央与地方经济关系、国家与企业关系的认识向前推进了一步，对我国宏观经济决策发挥了重要作用。1995年，在国有银行债务风险成为全社会关注的重点问题时，中改院通过广泛交流、借鉴比较，提出了“以解决不良债务为重点加快商业银行体制改革的建议（30条）”，创造性提出通过债务托管解决不良债务，推进银行商业化、股份化的建议。原国家计委、国家经贸委对此建议组织专人讨论研究。无论是从建院之初为走向市场经济开展的一系列学术研讨和所形成的观点建言，还是党的十八大以来提出“改革跑赢危机的行动路线”等建议、党的二十届三中全会后第一时间研讨“加快构建高水平社会主义市场经济体制”，中改院33年发展的不同历史时期，始终把握时代发展趋势和需求，以促进中国改革的前进为历史任务，直面政府与市场关系中的重大问题、客观研究并提出行动性建议，充分彰显中国改革智库在构建社会主义市场经济体制这一伟大实践中的使命担当，我认为，这是难得可贵的。积极服务政府转型与改革的理论与实践我国是一个发展中大国，又是一个经济转型大国。适应经济社会发展大趋势，有效地发挥政府在经济社会转型中的作用，是我国改革发展的一条主线，也是我国全面深化改革开放最具有全局性、深刻性的重大课题。33年来，中改院多次召开关于政府转型与改革的座谈会和国际研讨会，并且受中央相关部委委托，从事多项行政体制改革方面的咨询项目，为推动政府改革与政府转型的理论与实践发挥了积极作用。我印象很深的是，2003年中改院提出“从经济建设型政府转向公共服务型政府”“加快建设公共服务型政府（24条建议）”，获2004年度（第十一届）孙冶方经济科学奖（论文奖）。2004年10月18日，在国务院总理主持召开的专家座谈会上，迟福林建议要加大公共服务支出在中央财政总支出中的总量与比例，特别是要逐年加大社会性公共服务的比重，政府要担当起公共服务方面的责任。2005年，“努力建设服务型政府”写入了《政府工作报告》。2006年10月，党的十六届六中全会提出“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能。”中改院关于“建设服务型政府”的观点和建议在理论与实践上发挥了重要参考作用。转变经济发展方式中的行政管理体制改革也是中改院的重要研究课题之一。2008年，中改院首次提出以发展方式转型为主线的“十二五”改革思路，在服务“十二五”规划中发挥了重要咨询作用。其中，中改院提出掣肘经济发展方式转型的突出矛盾在于政府转型滞后。2009年，中改院课题组提出形成《推进以政府转型为主线的行政管理体制改革（10条建议）》。这份建议报告系统提出我国“十二五”行政管理体制改革三个方面的重大任务：第一，适应发展方式转变，实现经济运行机制由政府主导向市场主导的转变。第二，适应社会公共需求变化，确立政府在公共服务中的主体地位和主导作用。第三，加快政府自身建设与改革，形成公共权力行使的规范的制度框架，对政府的经济职能、社会职能进行了具体的设计。2015年7月，中改院受国务院办公厅委托，承担“推进简政放权、放管结合、优化服务”相关政策措施落实情况的第三方评估。作为一家社会智库，在建言国是中发挥了积极作用。这些年来，中改院围绕政府改革与政府转型的建议和观点，不仅把握了我国改革开放全局，也适应了改革发展的需要。今天回头来看，这些建议对于处理好政府与市场关系、深化行政管理体制改革仍十分有参考价值。为建言改革、坚守改革竭心尽力迟福林与中改院的33年，筚路蓝缕，砥砺奋进，是服务党和国家改革开放中心工作作出重要贡献的33年，是服务海南改革开放发展作出重要贡献的33年，是以迟福林为班长的中改院团队为改革开放展现风采才华、播撒热血汗水的33年。坚持“家国情怀、执着精神”。迟福林是我的老朋友。我深切感到，他对改革开放研究怀有痴情，对推动改革开放事业不懈追求。在国家改革开放和经济社会发展的重要节点上，迟福林总是积极主动向决策层提出改革开放的重要政策建议，其中不少建议被相关决策采纳。我认为，他是我们国家改革开放40多年当之无愧的重要贡献者，他是我们国家新型智库建设的积极探索者，他是我们国家改革开放时代敢于担当的实干者。在迟福林带领下，中改院坚定“改革决定中国未来”的理念，“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，把自身价值的实现与国家、民族的发展需求结合起来，努力实践改革，将改革作为终身事业。作为一个仅有几十个人的小机构，中改院所形成的成果和产生的影响背后，如果没有对服务改革的使命感和责任感，没有奉献自我的拼搏精神，是难以形成的。在这本书中，迟福林回顾了这些年的风风雨雨，令我十分有感触。坚持用改革的办法办院。33年来，中改院之所以能够提出诸多凝聚改革共识、服务国家改革决策的政策建议，重要在于探索走出了一条符合我国改革时代特征和需求、行之有效的智库发展之路。全国政协原副主席陈锦华生前提出并再三叮嘱坚持以改革的办法办院。迟福林在书中回顾，“早在30多年前，刚一呱呱坠地的中改院在为中国经济体制改革建言献策的同时，就将改革之剑指向了自身，放弃行政级别，创造条件走向市场，用‘自己改自己’的亲身实践，率先在软科学发展之路和事业机构改革中做出探索。”33年来，中改院在“改自己”的过程中不断完善体制机制，凝聚出了中改院精神和文化，创造出了为改革开放建言的累累硕果。坚持“小机构、大网络”。在中国如何办好社会智库，中改院走出了一条不畏艰辛、敢为人先的探索创新之路，在办院体制、治理结构、组织形式、机构设置、运行机制中都形成了独具一格的特色。例如，中改院最早实行“小机构、大网络”的运作机制，智库实体机构和人员少而精，汇聚了一支相对稳定和忠于职守的骨干队伍；同时，逐步形成了由数千名来自国家、50多个相关部委及31个省（区、市）专家学者，包括一大批老领导、老同志构成的大网络。这是个成功的办院经验，应当继续坚持下去。中改院在建设新型社会智库方面所作的探索、积累的经验，非常值得深入总结。习近平总书记指出：“没有改革开放，就没有中国的今天，也就没有中国的明天。”站在新的历史起点，我们党再次吹响深化改革开放的号角。《坚守改革》是迟福林将自身与中改院33年实践融入学习党的二十届三中全会精神的自觉行动和思想结晶，不仅记录了历史，更对自觉将改革摆在突出位置、凝心聚力进一步全面深化改革提供了重要经验和启示。（作者系原国家行政学院党委书记）
郝立新：当代中国马克思主义哲学研究的开拓者——陈先达哲学思想研究
Published: Friday, 18 October 2024 23:09:46 +0800
哲学不是世界之外的遐想。真正的哲学和哲学家是时代的产物。陈先达真正承续了马克思主义哲学的实践品格和批判精神，主张“哲学家不是社会的旁观者”。陈先达的学术思想高度重视和深刻体现哲学研究和阐释的实践性、现实性，成为以哲学方式把握时代的杰出典范。
许正中：从五个维度着力构建全国统一大市场
Published: Friday, 18 October 2024 23:06:53 +0800
党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，进一步部署了构建全国统一大市场的重大改革举措。要加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，为以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业提供有力支撑。习近平总书记指出，“当今世界，最稀缺的资源是市场”“大国经济的优势就是内部可循环”，内部可循环就需要构建全国统一的大市场。中国要在百年未有之大变局中既解决好自己的问题，又为世界经济的平稳转型作出贡献，关键在于加快形成以构建全国统一大市场为重要着力点的“双循环”新发展格局。一、建设高标准市场体系贸易不是竞争，而是给双方带来利益的交换。经济学上将进行交换的场所都称为市场。习近平总书记指出，“‘双循环’不是要闭关锁国，而是当别人不给我们开门的时候，我们自己还能活下去、活得更好。我们敞开大门，谁来与我们合作都欢迎”“只有加快构建新发展格局，才能夯实我国经济发展的根基、增强发展的安全性稳定性，才能在各种可以预见和难以预见的狂风暴雨、惊涛骇浪中增强我国的生存力、竞争力、发展力、持续力，确保中华民族伟大复兴进程不被迟滞甚至中断，胜利实现全面建成社会主义现代化强国目标”。从改革开放史和市场发育史来看，我国市场体系的形成大体上与市场机制的作用提升相伴。市场体系是市场交易最为重要的基础，也是改革开放的关键领域和重要抓手，而由供给和需求构成的市场机制是最佳的资源配置方式。首先，构建全国统一大市场最为重要的微观基础就是打造高效运转的经营主体，通过建设完善的市场体系和顺畅运行的体制机制，促进供给和需求的彼此良性互动。其次，良好的市场机制就是要打通制约经济循环的关键堵点、打破地方保护和市场分割，形成全国统一的市场制度规则，促进商品要素资源在更大范围内畅通流动。再次，通过全面建设高标准市场体系，推动我国市场由大到强的转变，以构建全国统一大市场引导生产、促进消费、优化配置、推动增长，为构建高水平社会主义市场经济体制提供坚强支撑。最后，应充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，利用好我国超大规模市场优势，以市场经济改革中系列、连贯的认识和部署为基础，逐步形成立足新发展格局的全国统一大市场观，打造货畅其流、高效运行的全国统一大市场。二、标准是市场高效顺畅运行的通行证工业化产生了标准化，形成了各行各业的标准化体系，标准化催生统一的市场。构建全国统一大市场，保障市场顺畅运行，就需要标准的轨道式指引，当务之急是要建立全国统一大市场的指引标准，打破市场分割，扩大市场有效边界，加快市场高效联通、优化整合，推进市场制度、设施、监管等统一。建立全国统一大市场的指引标准，需要兼顾硬件和软件两个方面，通过标准化的“硬”设施和“软”制度共同组成高标准市场网络体系。一方面，要求基础设施的现代化和互联互通，包括交通运输、通信网络、能源供应等基础设施的完善和升级所体现出的硬标准；另一方面，也需要具备交易制度和质量评估等体现出的软标准。尤其是，要在活跃经营主体、提升市场环境、优化市场结构、规范市场行为、完善市场监管等方面发力，从根本上打破市场分割，助推新质生产力形成、提升营商环境成熟度、实现经济高质量转型发展。另外，构建全国统一大市场是推进中国式现代化的重要举措，标准化工作在其中发挥着不可替代的作用。我们要积极应对挑战，不断完善标准化体系，提升标准化水平，为构建全国统一大市场提供有力支撑。三、加快建设清单式的管理体系习近平总书记指出，市场决定资源配置是市场经济的一般规律，市场经济本质上就是市场决定资源配置的经济。从市场规律来看，市场是偶然性与必然性矛盾的产物，具有天然的平等性，在市场经济发展的早期阶段，市场交换完全是无规则的私人活动，产品进行交换的数量比例，起初也完全是偶然的，生产者与消费者直接见面，使得等价交换和公平竞争成为大家必须遵守的原则，成为每个经营主体的自愿行为。现代市场体系既是商品交易场所，又是资源配置方式，更是商品交易社会关系的总和，成为经济社会运行的最大载体和基础性制度。市场发展到了互联网时代，成为连接世界的神经网络，打破时空界限束缚、高效配置全球资源。数字技术如同万能钥匙，让精准营销、个性化服务成为可能。智能化让万物直接互联、灵动配对，极大地降低了人为因素影响，颠覆原有的市场边界，也为市场管理提供了新的工具和理念。管理是提升各类市场效率的法宝。市场体系的组织结构、运作结构与协同结构决定着市场的效能。建设和运作好具有高效规范、公平竞争、充分开放特质的全国统一大市场是一篇大文章。要从市场、市场体系、市场经济三个层面统筹协调好市场与政府、市场与中介组织等的关系，厘清市场准入的负面清单，提升国内国际市场的互通互认互用效力，促使国内国际市场的相互贯通。考虑到每个市场活动的参与者都追求自身利益的最大化，因而要用平等竞争规则来破除垄断，有效发挥市场在培育自身体系、再造微观基础、重塑监管体系等方面新的功能。对此，要充分发挥各类经营主体主动作为和积极推动的作用，通过行为管理和制度约束，健全一体衔接的流通规则和标准，建设清单式管理体系，打破各种市场壁垒，完善市场流通机制，促进要素、市场互联互通，以便降低资源流动、市场交易的各项成本,使经营主体能够按照利益最大化的准则行动，释放经济增长潜力、降低经济运行成本。四、完善市场经济基础制度党的二十届三中全会强调，“坚持以制度建设为主线”“筑牢根本制度，完善基本制度，创新重要制度”。首先，全面完善产权保护制度。产权保护制度是市场体系建设的基石，没有产权，就不会产生交换，也就无市场可言。全面完善产权保护制度是构建高水平社会主义市场经济体制的基础。同时，市场准入、公平竞争、社会信用作为基础制度适用于各个领域，它们与产权制度共同构成统一大市场的底层运行逻辑。在基石牢固的前提之下，进一步搭建形成多主线、全覆盖的法律保障和制度框架，完善包括注册登记、税务稽查、商业纠纷、市场垄断、数据搜集与运用等在内的全方位市场规范和制度网络，为建设统一开放、竞争有序的现代市场体系保驾护航。其次，顺畅市场运行的关键在于降低制度成本，针对不同市场不同特点灵活适配，消除制度性分割和非制度性分割。消除制度性分割的关键在于通过体制机制设计来优化地方政府的行为和决策，限制各种形式的地方保护主义和行政干预。消除非制度性分割就是要破除阻碍全国统一大市场形成的市场壁垒，确保市场的透明运作。要以构建全国统一大市场为契机，在中央的协调下，加强各地方之间市场规则的沟通与融合，统一规范、协同配合、缩小差异，为实现全国统一大市场提供便利。尤其是要加强顶层设计、总体谋划，破立并举、先立后破，创新发展、与时俱进，进一步完善产权制度，建立高效的各类产权综合管理体制。同时，要构建与数字经济相适应的现代市场监管与治理体系，保证市场监管的公正性和有效性，维护我国超大规模市场的竞争规则和运行机制，形成系统完备、科学规范、运行有效的市场制度体系。五、依靠法治体系解决贸易障碍和问题冲突在马克思对市场的理解中，尤其重视商品的交换所承载的人与人之间的社会经济关系。习近平总书记指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济”，深刻揭示了市场经济与法治的内在关系。要做好全国统一大市场建设的顶层设计，需将全国统一大市场建设各项任务纳入法治轨道，把法治建设贯穿于全国统一大市场建设的全过程和各方面，使法治建设与全国统一大市场建设的需要相适应、相协调，进一步完善各项法律制度和市场规则，优化和清理与全国统一大市场建设不相适应的法规，有效发挥法治经济的市场激励作用。一方面，地方政府要转变治理思路，打好地方治理、产业立法和司法的政策“组合拳”，既要加快制定促进公平竞争的产业政策以化解地方保护主义所带来的制度摩擦性分割，也要适当利用宏观调控手段为当地弱势产业提供扶持，还要避免过度的行政干预，扰乱市场秩序。另一方面，要在经营主体分散决策、自由交换基础上，强化市场规则的统一性，充分把握商流、物流、资金流、信息流的多重属性，成系统、成体系地构建多职能部门的协同配合机制，搭建跨地区市场监管案件协同处理平台，打破部门保护、地区封锁和行业垄断。另外，要推进市场环境治理责任体系、监管体系、法律法规政策体系建设，完善精准治市、科学治市、依法治市相协同的制度机制，建立市场秩序协同治理和市场风险管控体系。同时，在市场交易过程中提供各式各样的新供给并创造新需求，培育和推进全国统一大市场的多元协同创新和健康成长。作者：许正中（中共中央党校（国家行政学院）经济学部副主任、教授）
以做好“五篇大文章”为着力点深化金融体制改革
Published: Friday, 18 October 2024 23:05:41 +0800
继习近平总书记在2023年中央金融工作会议上对着力做好“五篇大文章”推动金融高质量发展作出重要部署后，党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》再次强调“积极发展科技金融、绿色金融、普惠金融、养老金融、数字金融”，进一步指明了提高金融服务质量是新时代金融服务实体经济的重要着力点。需锚定金融强国目标，分类施策，以深化金融供给侧结构性改革为主线，切实推动各项改革尽快落地。迎难而上、聚焦重点，以科技金融助力高水平科技自立自强。习近平总书记明确指出，发展新质生产力是推动高质量发展的内在要求和重要着力点。科技创新能够催生新产业、新模式、新动能，是发展新质生产力的核心要素。在当前复杂的外部形势下，要实现高水平科技自立自强，必须更好发挥科技金融的作用。党的二十届三中全会对构建同科技创新相适应的科技金融体制提出了具体要求。围绕支持国家重大科技任务、科技型中小企业，要求促进完善长期资本投资机制，建立科技保险政策体系，为外资股权投资、风险投资提供便利；明确提出要健全重大技术攻关风险分散机制；要求鼓励和规范发展各类科创投资，完善长期资本支持政策，使之投向关键阶段、关键领域。面对这些要求，要在畅通投融资渠道、调动投资主体积极性的同时，进一步完善风险治理机制，更好发挥科技金融支撑作用。一方面，完善风险分散机制，结合我国国情，借鉴国际实践经验，在试点的基础上建立健全政策激励机制，促进科技保险业务创新发展。另一方面，宜围绕降低风险，进一步完善科创投资的风险化解机制，使投资方在提供资金的同时，参与治理，提供经营支持。从国际实践看，有相关领域科创企业成功经营经验的投资者参与公司经营，能促使处于初创期的科技企业更好成长并化解风险，从而降低投资风险，实现双赢。可探索政策激励机制，鼓励这类投资者领衔投资、参与治理，包括在创始团队支持下主导公司治理。同时，完善对初创企业综合服务机制。例如，组织相关行业退休经理人在经营、销售等方面提供辅导。乘势而上、先立后破，以绿色金融推动经济社会绿色低碳转型。近年来，我国绿色金融在国家政策引导和经营主体创新的双向推动中蓬勃发展，绿色信贷、绿色债券等规模均居世界前列。面对经济社会发展全面绿色低碳转型的新要求，绿色金融需聚焦市场需求，积极创新金融产品和服务，为助力实现“双碳”目标贡献更大力量。落实党的二十届三中全会“实施支持绿色低碳发展的金融体系”等改革要求，需尽快细化绿色金融相关领域的具体举措，助力清洁能源发展、能源企业转型发展。一是进一步完善绿色金融政策体系，尽快出台转型金融标准，构建覆盖金融机构和各类融资主体的环境信息披露制度，并分类、分步实施，健全碳排放信息披露框架。二是金融监管部门可进一步完善激励与约束机制，引导金融机构创新绿色金融产品和服务，大力发展绿色保险，为绿色低碳技术的研发、转型风险管理等提供资金和工具。三是进一步提高我国绿色金融的国际竞争力与影响力。深化与共建“一带一路”国家和地区在绿色投融资领域的合作，可通过与资金需求国金融机构、国际金融机构联合开发更为多样化的产品和服务，提升自身绿色金融服务国际化的能力和水平。雪中送炭、服务民生，以普惠金融扩大金融产品覆盖面。自2013年正式提出“发展普惠金融”以来，政治引领、政府推动、政策激励力度不断加大，“又普又惠”的中国特色普惠金融体系已初步形成。随着我国进入以高质量发展推进中国式现代化的新时代，普惠金融也呈现出需求更加多元、供给的内生动力不断增强等新特点。党的二十届三中全会为新时代普惠金融高质量发展提供了根本遵循与行动指南。需以改革推动构建广覆盖、多层次的综合普惠金融体系，助力实现中国式现代化，促进全体人民共同富裕。具体来看，一是进一步健全普惠信贷体系。将着力点放在内涵式发展上，保持金融支持力度不减，引导降低综合融资成本，优化信贷投向。二是建立普惠保险体系。引导保险公司加强普惠保险战略规划，改善投保理赔服务，为“三农”、小微企业等提供质优价廉的专属产品。三是探索构建类别齐全、策略丰富、层次清晰的普惠理财专属体系，实现居民财富稳定增长。四是拓宽普惠金融服务领域。支持金融机构通过智能终端、应用程序等提供更便捷的存取款、支付、信用建档评级等服务。五是完善普惠金融评价体系，更好发挥监管激励和引导作用。健全体系、增进福祉，以养老金融优化养老保障服务体系。面对我国日益严峻的人口老龄化挑战，发展养老金融已成为时代的迫切要求。截至2023年底，我国65岁及以上人口占比已达15.4%，标志着我国已迈入中度老龄化社会。与其他国家相比，我国老龄化具有规模大、程度深、速度快、高龄老人占比高、养老负担持续加重、未富先老等特点，给经济社会带来了巨大挑战。在此背景下，发展养老金融尤为重要。高质量的养老金融服务不仅能有效汇集养老储蓄、调配养老资源、管理养老风险，还有助于养老财富储备积累，加速可持续养老保障体系形成，在促内需、稳就业、减少老年贫困等方面发挥积极作用。党的二十届三中全会对养老金融作出重要布局。第一，金融业需深度参与多层次多支柱养老保险体系建设，推动养老资产规模快速积累；第二，要打造高质量适老化金融产品体系，满足多元化的养老需求；第三，金融业还应积极参与养老产业发展等改革，助力银发经济繁荣。未来需要采取切实措施推动各项改革尽快落地。一方面，优化相关政策，比如针对当前个人养老金制度“开户多、缴费少”的难题，可适当加大财税激励力度，提高税收优惠方式的精准性、灵活性，深化资本市场投资和融资功能协调改革，完善养老产品投资环境等。另一方面，引导金融体系做好相关产品准备、技术准备、人才储备，不断提升稳健经营以及低成本、高效率、专业性提供养老金融产品和服务的能力。把握机遇、重视安全，以数字金融提升金融服务质效。党的二十届三中全会提出，健全促进实体经济和数字经济深度融合制度，完善促进数字产业化和产业数字化政策体系。金融是数字化转型的重要领域，做好数字金融大文章，对于加快金融机构数字化转型、提升金融市场效率、改善对重点领域薄弱环节金融服务、完善高水平对外开放等方面具有重要意义。推动数字金融发展，需聚焦三大重点。第一，健全基础制度，探索数据生产要素的价值实现方式，为发展数字金融提供支撑；第二，推动金融机构数字化转型，提升大型金融机构下沉服务能力和中小金融机构风险控制水平；第三，完善基础设施，提升批发型支付体系效率，探索增强跨境支付安全性的有效途径，稳妥推进央行数字货币的研发应用。未来可采取以下措施推动改革尽快落地，一是加快建设和完善数据基础设施。构建行业主管部门、上下游企业和金融机构的协作机制，共建数据要素平台，推进数据要素市场化配置。二是完善促进数字产业化和产业数字化的金融支持政策。加大对数字技术自主创新和数字经济核心产业的金融支持力度。推动金融机构创新产品和服务，着力构建数字信用体系，将推动中小企业数字化转型与增强信贷服务能力结合起来。三是强化数据安全的制度保障。完善数据产权法律制度，加强产权执法保护。加快推动金融机构构建数据安全治理架构，健全对网络攻击等突发事件的应急处理机制。四是积极参与全球数字治理体系。发挥我国数字经济技术优势和规模优势，推动数据跨境对等有序流动，积极参与数字合作协定谈判和数字技术国际标准制定。“五篇大文章”聚焦服务我国经济社会发展的重大战略、重点领域和薄弱环节，每篇文章在服务方向上各有侧重，但在具体措施落地过程中能够相互衔接、相互促进，共同形成改革的强大合力，为推动我国经济社会的高质量发展提供有力支撑，贡献坚实力量。
蔡芝芳：正确处理教育强国建设中的五对关系
Published: Friday, 18 October 2024 23:04:53 +0800
建设教育强国是一项复杂的系统工程。习近平总书记在全国教育大会上指出，我们要建成的教育强国，是中国特色社会主义教育强国，应当具有强大的思政引领力、人才竞争力、科技支撑力、民生保障力、社会协同力、国际影响力。强调坚持和运用系统观念，正确处理支撑国家战略和满足民生需求、知识学习和全面发展、培养人才和满足社会需要、规范有序和激发活力、扎根中国大地和借鉴国际经验等重大关系。“六个力”是对教育强国科学内涵的系统阐述，“五对关系”是对建设教育强国路径选择的科学指引，充分反映了教育强国建设的复杂性、艰巨性和系统性。我们要坚持和运用系统观念，处理好“五对关系”，推动教育强国建设行稳致远。坚持教育的人民属性，正确处理支撑国家战略和满足民生需求的关系。教育的人民属性就是要办好人民满意的教育。支撑国家战略和满足民生需求在人民性上是辩证统一的。只有坚持以人民为中心发展教育，加快建设高质量教育体系，才能不断满足人民群众更高质量更加多样的教育需求；只有坚持以人民为中心发展教育，落实教育优先发展战略，才能体现教育的基础性、先导性、全局性地位和作用。在以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的关键时期，教育的支撑作用更加突出。全面建设社会主义现代化国家，教育是基础，科技是关键，人才是根本。建设教育强国，要站在新的历史方位谋篇布局，统筹实施科教兴国战略、人才强国战略、创新驱动发展战略，把培养国家重大战略急需人才摆到更加突出位置。在以更高标准办好人民满意教育的历史进程中，教育要更加积极地回应民生关切。“大国要办强教育”，既要补齐短板又要提质增效，既要遵循教育发展规律又要顺应民意期盼，回应人民群众对公平优质教育的期盼。坚持教育的政治属性，正确处理知识学习和全面发展的关系。教育的政治属性就是要回答“培养什么人、怎样培养人、为谁培养人”这一根本问题，这也是建设教育强国的核心课题。知识学习关注的是专业素养，全面发展关注的是综合素质，培养造就一大批堪当民族复兴大任的时代新人，才能彰显教育强国人才培养的本色。德育铸魂、智育培根、体育强身、美育润心、劳育炼志，“五育并举”缺一不可。我们要坚持不懈用习近平新时代中国特色社会主义思想铸魂育人，实施新时代立德树人工程，不断加强和改进新时代学校思想政治教育，不断巩固和提升教育教学质量，不断强化核心素养培育，不断创新“德智体”与“美劳”的深度融合和双向奔赴，不断拓展实践育人和网络育人的空间和阵地，健全德智体美劳全面培养体系，促进学生身心健康、全面发展。坚持教育的战略属性，正确处理培养人才和满足社会需要的关系。教育的战略属性就是要实现高水平人才促进高质量发展。国家发展靠人才，人才培养靠教育，这体现了教育的基础性、先导性地位和作用，也提供了检验人才培养成效的重要标准。人才培养好不好，满足社会需要最重要。如何把准时代脉搏，培养更多优秀的、符合时代和社会需要的人才，是教育强国建设必须修炼的内功。要优化高等教育布局，分类推进高校改革，建立科技发展、国家战略需求牵引的学科设置调整机制和人才培养模式，加强基础学科、新兴学科、交叉学科建设和拔尖人才培养，提高人才培养的针对性和适配性，努力培养造就更多大师、战略科学家、一流科技领军人才和创新团队、青年科技人才、卓越工程师、大国工匠、高技能人才。坚持教育的整体性，正确处理规范有序和激发活力的关系。建设教育强国是一项复杂的系统工程，就要遵循系统论的整体性原则、有序性原则，处理好教育系统整体和内部要素之间的关系。建设教育强国，基础教育、高等教育、职业教育三者要系统布局、整体推进、协同发展，才能实现从教育大国到教育强国的系统性跃升和整体性质变。教育综合改革是为了破解教育强国建设中的思想观念束缚和体制机制弊端，要强调立字当头、先立后破、以立促破，统筹推进育人方式、办学模式、管理体制、保障机制改革，正确处理好规范有序和激发活力的关系。坚决克服“唯分数、唯升学、唯文凭、唯论文、唯帽子”的顽瘴痼疾，从根本上解决教育评价指挥棒问题；全面提高教育治理体系和治理能力现代化水平，要抓好系统内的制度化、规范化和程序化，推动现代学校制度建设，形成资源配置有效机制，解决治理体系内部有序运行的问题；全面提升教育服务经济社会发展能力，要抓好系统外的适应性、针对性和灵敏性，调整优化学科布局，推进产学研协同创新，形成追求卓越的核心竞争力，解决教育治理能力外部凸显活力的问题。坚持教育的开放性，正确处理扎根中国大地和借鉴国际经验的关系。开放的系统才会永恒的存在。教育的开放性就是要保持从系统外部获取信息、能量的状态，内部的有序性和外部的开放性是决定教育系统保持生机活力的两个方面，两者相生相伴、相辅相成。我们要建设的教育强国应该具有强大的国际影响力，既要呈现鲜明的中国特色，也要体现自信包容的姿态，保持本色、博采众长，从而实现对世界一流教育资源和创新要素的借鉴吸收，加快建设具有强大影响力的世界重要教育中心。要深入推动教育对外开放，统筹“引进来”和“走出去”，不断提升我国教育的国际影响力、竞争力和话语权，为全球教育治理贡献中国智慧和中国方案。同时，还要扎根中国大地办教育，走出一条真正体现中国精神、中国特色和中国优势的教育改革之路。
聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革
Published: Friday, 18 October 2024 22:23:12 +0800
聚焦建设美丽中国，加快经济社会发展全面绿色转型，健全生态环境治理体系，推进生态优先、节约集约、绿色低碳发展，促进人与自然和谐共生。——《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》建设美丽中国是全面建设社会主义现代化国家的重要目标，是实现中华民族伟大复兴中国梦的重要内容。党的二十届三中全会《决定》将聚焦建设美丽中国、促进人与自然和谐共生作为进一步全面深化改革总目标的重要方面，并对深化生态文明体制改革作出系统部署。当前，我国经济社会发展已进入加快绿色化、低碳化的高质量发展阶段，生态文明建设仍处于压力叠加、负重前行的关键期，必须聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，加快推进人与自然和谐共生的现代化。完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求习近平总书记指出：“我们全面深化改革，是要使中国特色社会主义制度更好；我们说坚定制度自信，不是要固步自封，而是要不断革除体制机制弊端，让我们的制度成熟而持久。”中国特色社会主义制度不是一经建立就成熟定型、尽善尽美的，其完善是一个动态过程，需要通过进一步全面深化改革固根基、扬优势、补短板、强弱项。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，构建系统完整的生态文明制度体系，是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容和必然要求。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央统筹加强生态文明顶层设计和制度体系建设，以制度建设为主线大力推进生态文明体制改革。生态文明载入党章和宪法，制定修订环境保护法及30余部生态环境法律法规，党中央、国务院印发实施《关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》，几十项具体改革方案相继实施，形成源头严防、过程严管、损害赔偿、后果严惩的生态文明制度框架，中国特色社会主义生态环境保护法律体系和生态文明“四梁八柱”性质的制度体系基本形成，生态文明领域国家治理体系和治理能力现代化水平明显提升。这些制度建设保障新时代生态文明建设取得举世瞩目的巨大成就，推动美丽中国建设不断迈出坚实步伐。生态环境是人类生存和发展的根基，生态环境变化直接影响文明兴衰演替。我们要建设的人与自然和谐共生的现代化是一个伟大创新，没有现成的经验、模式可以借鉴，必须在改革中前进、在创新中发展。当前，生态文明领域国家治理体系和治理能力与全面推进美丽中国建设目标要求相比还有不相适应的地方。比如，分区域、差异化、精准管控的生态环境管理制度还未深入实施，自然资源资产产权制度和管理制度体系还需健全等。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，必须完善生态文明基础体制，健全生态环境治理体系，健全绿色低碳发展机制，以美丽中国建设新实践、新创造、新成就推动进一步全面深化改革行稳致远。贯彻新发展理念、更好适应我国社会主要矛盾变化，以高水平保护支撑高质量发展的必然要求进入新时代，我国社会主要矛盾发生历史性变化，对解放和发展生产力提出了新要求。解决新时代我国社会主要矛盾必须以新发展理念为引领推动高质量发展，以高品质生态环境支撑高质量发展，推动经济社会发展全面绿色转型。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，是深刻把握我国社会主要矛盾变化，抓主要矛盾和矛盾的主要方面，以高水平保护支撑高质量发展的必然要求。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央深刻把握我国社会主要矛盾变化，完整准确全面贯彻新发展理念，推动高质量发展不断取得新成效。我国在实现世所罕见的经济快速发展和社会长期稳定两大奇迹的同时，创造了举世瞩目的生态奇迹和绿色发展奇迹，生态环境对高质量发展的支撑作用越来越明显。实践证明，协同推进高质量发展和高水平保护，必须在全面深化改革中冲破不合时宜的观念、做法和体制束缚，推动生产关系和生产力、上层建筑和经济基础、国家治理和社会发展更好相适应。当前，我国生态环境保护结构性、根源性、趋势性压力尚未根本缓解，经济社会发展绿色转型内生动力不足，与绿色生产力相适应的生产关系尚未全面建立。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，必须加快完善落实绿水青山就是金山银山理念的体制机制，健全绿色低碳发展机制，实施支持绿色低碳发展的财税、金融、投资、价格政策和标准体系，健全生态产品价值实现机制，为中国式现代化提供强劲绿色动力。坚持以人民为中心、不断增强人民群众生态环境获得感幸福感安全感的必然要求人民性是马克思主义最鲜明的品格。人民是改革的主体，抓改革、促发展，归根到底就是为了让人民过上更好的日子。良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉，聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，是更好满足人民群众日益增长的优美生态环境需要、不断增强人民群众生态环境获得感幸福感安全感的必然要求。习近平总书记指出：“生态文明建设最能给老百姓带来获得感，环境改善了，老百姓体会也最深。”党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央全面加强生态文明建设，系统谋划生态文明体制改革，美丽中国建设迈出重大步伐。进入新时代，生态环境在人民群众生活幸福指数中的权重不断提高。新时代生态文明建设的成就举世瞩目，人民群众的感受最直接最真切，充分彰显了改革的人民性。改革既不可能一蹴而就、也不可能一劳永逸。目前，生态环境质量稳中向好的基础还不牢固，污染物和碳排放总量仍居高位，部分区域生态系统退化趋势尚未根本扭转，美丽中国建设任务依然艰巨。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，必须坚持问题导向，完善精准治污、科学治污、依法治污制度机制，健全山水林田湖草沙一体化保护和系统治理机制，着力推动生态环境持续改善、全面改善和根本好转，让美丽中国建设成果更多更公平惠及全体人民。应对生态环境风险挑战、推动党和国家事业行稳致远的必然要求坚持底线思维，着力防范化解重大风险，是我们党取得革命、建设、改革成功的一条宝贵经验。生态环境安全是国家安全的重要组成部分，是经济社会持续健康发展的重要保障。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，是应对生态环境重大风险挑战、推动党和国家事业行稳致远的必然要求。党的十八大以来，我国把提高生态环境风险防范和应对能力作为生态文明体制改革的重要内容，将生态环境风险纳入常态化管理，系统构建全过程、多层级生态环境风险防范体系，持续提升环境应急能力，生态环境风险得到有效控制；健全国家生态安全体系，完善国家生物安全治理体系，持续筑牢生态安全屏障，确保核与辐射安全；等等。一系列改革举措，将生态环境风险防控制度优势转化为生态环境治理效能，为保护人民群众生命财产安全和国家安全提供了有力保障。当前，我国生态环境安全形势依然严峻，全球环境变化的不确定性增强。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，必须坚持统筹发展与安全，完善国家生态安全工作协调机制，建立新污染物协同治理和环境风险管控体系，落实生态保护红线管理制度，完善适应气候变化工作体系，确保国家生态环境安全。推动构建地球生命共同体、共建清洁美丽世界，在百年变局加速演进中赢得战略主动的必然要求习近平总书记强调：“改革开放是当代中国大踏步赶上时代的重要法宝”。当前，世界百年未有之大变局加速演进，世界之变、时代之变、历史之变不断向广度和深度延展。生态文明建设关乎人类未来，共同构建地球生命共同体是人类的共同心愿和共同梦想，是我们通过进一步全面深化改革赢得战略主动、展现良好形象的重要发力点。党的十八大以来，我国紧紧围绕推动构建公平合理、合作共赢的全球环境治理体系深化改革，积极参与全球气候治理，作出碳达峰碳中和庄严承诺，并将其纳入生态文明建设整体布局和经济社会发展全局，共建绿色“一带一路”，推动《巴黎协定》达成，成功举办《生物多样性公约》第十五次缔约方大会，实现了由全球环境治理参与者到引领者的重大转变。中国的改革为建设清洁美丽世界提供了中国智慧和中国方案。近年来，国际形势趋于复杂，各种形式的绿色壁垒增多。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，必须坚持胸怀天下，增强历史主动，积极融入全球绿色发展进程，构建碳排放统计核算体系、产品碳标识认证制度、产品碳足迹管理体系，健全碳市场交易制度、温室气体自愿减排交易制度，积极稳妥推进碳达峰碳中和，持续提升我国在全球环境与气候治理中的话语权和影响力，为推进中国式现代化营造良好外部环境。提高党的领导水平和长期执政能力、建设更加坚强有力的马克思主义政党的必然要求勇于自我革命是中国共产党区别于其他政党的显著标志，生态文明建设是关系党的使命宗旨的重大政治问题。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，是提高党的领导水平和长期执政能力、建设更加坚强有力的马克思主义政党的必然要求。党的十八大以来，我们党从思想、法律、体制、组织、作风上全面发力，全方位、全地域、全过程加强生态环境保护，不断深化对生态文明建设规律的认识，形成习近平生态文明思想，我国生态文明建设实现了由实践探索到科学理论指导的重大转变。党中央深入推进中央生态环境保护督察，严格实行“党政同责、一岗双责”，压紧压实生态文明建设政治责任。坚持党对生态文明建设的全面领导，是美丽中国建设成功推进的一条重要经验。建设美丽中国，事关统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局，事关党的执政能力和执政水平。聚焦建设美丽中国进一步全面深化改革，必须加强党对生态文明建设的全面领导,建立生态环境保护、自然资源保护利用和资产保值增值等责任考核监督制度，推进生态环境治理责任体系、监管体系、市场体系、法律法规政策体系建设，以钉钉子精神抓好改革落实，更加注重系统集成，更加注重突出重点，更加注重改革实效，为人与自然和谐共生的中国式现代化提供强大动力和制度保障。（执笔：俞海）《人民日报》（2024年10月18日09版）网站介绍网站声明意见反馈版权信息
推进新文科建设 为建成教育强国提供有力支撑
Published: Friday, 18 October 2024 22:22:14 +0800
为中国式现代化提供源源不断的智力支撑和人才资源，是教育事业肩负的重要使命。习近平总书记在全国教育大会上指出，“建成教育强国是近代以来中华民族梦寐以求的美好愿望，是实现以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的先导任务、坚实基础、战略支撑，必须朝着既定目标扎实迈进”，要求“加快建设高质量教育体系”。文科教育事关文化自信、文化繁荣，事关国家文化软实力的建设与发展。新文科建设是党和国家在新的历史条件和时代使命下，对文科创新发展作出的战略部署。加快新文科建设，推动文科领域的学科建设、理论创新与人才培养模式改革升级，是建设教育强国、推进中国式现代化的内在要求。1 创新发展文科教育具有现实紧迫性2020年11月召开的新文科建设工作会议明确提出，文科教育必须加快创新发展，提升综合国力、坚定文化自信、培养时代新人、建设高等教育强国、文科教育融合发展都需要新文科。开展新文科建设，符合人才培养、学科发展、教育改革和理论创新的基本规律，其重要性体现在如下方面。培养时代新人，满足中国式现代化对人才的迫切需要。人才是衡量一个国家综合国力的重要指标。国家发展靠人才，民族振兴靠人才。当今世界面临百年未有之大变局，我国正处于实现中华民族伟大复兴的关键时期，要在大国博弈竞争中赢得优势和主动，实现中华民族复兴大业，关键在人。党和国家对高等教育的需要比以往任何时候都更加迫切，对科学知识和卓越人才的渴求比以往任何时候都更加强烈。习近平总书记提出“深入实施新时代人才强国战略”，为人才建设、人才培养提供了指引与遵循。文科教育在人才培养中至关重要，其构成了培养青年人自信心、自豪感、自主性的主战场、主阵地和主渠道。推动高等文科教育转型升级，培养更多具有深厚文化底蕴、家国情怀、国际视野的时代新人，是中国式现代化对文科教育提出的重大时代课题。推动学科创新，顺应数字化信息化智能化的时代变革。信息技术革命正在从深层次改变社会的运行逻辑与人类的生活样态。与此同时，在社会问题日益综合化复杂化的背景下，单一学科面对复杂问题愈发捉襟见肘，应对新变化、解决现实问题亟须实现不同学科、不同专业之间的知识整合。在这种全新的现实语境下，打破学科专业壁垒，促进文科之间的深度融通，以及文科与理工农医交叉融合，是实现文科创新发展的内在要求，也是阐释、解决现实复杂问题的根本途径。坚定文化自信，做好宣传思想文化工作的内在要求。文化关乎国本、国运，文化建设事关中华民族的思想根基和精神力量。建设具有强大凝聚力和引领力的社会主义意识形态，培育和践行社会主义核心价值观，赓续中华文脉、推动中华优秀传统文化创造性转化和创新性发展等重要工作的推进，离不开文科教育的创新发展。因此，推进文科教育转型升级，高质量开展新文科建设，对于做好宣传思想文化工作、提升国家文化软实力，具有至关重要的作用。2 新文科建设需要秉持科学理念与方法推进新文科建设，是促进我国高等教育发展的内在要求，也是我国建设教育强国、实现中国式现代化的重要举措。建设新文科，需要秉持科学的理念和方法。守正创新，树立正确的政治导向和强烈的创新意识。守正才能不迷失方向，创新才能把握时代、引领时代。在推动新文科建设过程中，要牢牢把握和处理好“守正”与“创新”的辩证关系。“守正”即坚守正道、追求真理，只有坚持守正，才能够确保新文科建设始终服务于立德树人的根本任务，才能够确保其创新性探索和实践始终沿着正确方向开展。为此，应坚持马克思主义在新文科建设过程中的指导地位，把党的全面领导作为新文科建设的政治保障，把为党育人、为国育才作为新文科建设的使命任务，并系统总结传统文科发展过程中形成的有益经验。“创新”即与时俱进、革故鼎新，只有坚持创新，才能推动文科建设顺应时代发展，服务社会发展需要。在传承中创新是文科教育创新发展的必然要求。正如习近平总书记所指出的，“创新是哲学社会科学发展的永恒主题”。新文科建设应坚持解放思想、开拓创新，不断开辟出文科教育的新路径、新范式，探索出一条中国特色文科教育发展之路，构建世界水平、中国特色的文科人才培养体系。实事求是，尊重文科教育特点和人才成长规律。文科教育兼具价值性与知识性，既强调探究与传承关于人与社会的知识，又强调以文育人，塑造健全人格。人才培养是新文科建设的核心目的，人才的成长有自身的规律，认识、把握、尊重人才成长规律是培养优秀人才的前提。因此，新文科建设必须以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，遵循文科教育特点与人才成长规律，通过调整文科人才培养目标、开展文科课程深度改革、创新文科人才培养模式，培养担当民族复兴重任的时代新人。立足国情，推动新时代中国文科教育转型升级。新文科建设直接服务于中国的改革与发展，服务于中国式现代化的历史进程。新文科建设必须弘扬中国文化、立足中国现实，强化对实践经验的系统总结，不断挖掘新材料、发现新问题、提出新观点、构建新理论，从而不断提升中国文科的精神品质、学科品类和教育品牌，彰显中国文科的世界意义与人类价值，使新文科建设真正成为中国思想、中国声音、中国方案的孵化器。3 深入探索新文科建设的实践路径新文科建设源于服务国家战略、人文教育转型、学科发展创新乃至解决人类社会和世界发展共同问题的现实需求。推动新文科的高水平建设和高质量发展，是加快建设教育强国、服务社会发展与进步、赋能中国式现代化的重要方式。具体来讲，要以高质量发展为目标和生命线，努力推动新文科教育的系统性跃升，以教育之力厚植人民幸福之本，以教育之强夯实国家富强之基。构建中国哲学社会科学自主知识体系。在文科建设中，人才培养和知识体系创新是核心任务。其中，知识体系的创新，能够为人才培养提供充足的“养料”。加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系；培养担当民族复兴重任的时代新人，同样需要中国自主知识体系的支撑。新文科建设与自主知识体系建构之间存在内在关联。当代中国正经历着我国历史上最为广泛而深刻的社会变革，也正在进行着人类历史上最为宏大而独特的实践创新。伟大的实践为理论创造、学术繁荣提供强大动力和广阔空间，也为构建中国哲学社会科学自主知识体系提供了坚实基础。推动新文科建设，必须扎根中国大地、立足中国实践，以中国为观照、以时代为观照，从中华五千年文明史与中国波澜壮阔的改革实践出发，提炼标识性概念、推出原创性理论成果，建构自主知识体系，以原创理论、自主知识助力新文科建设。以技术创新助力文科教育模式创新。教育数字化是我国开辟教育发展新赛道、塑造教育发展新优势的重要突破口。近年来，人工智能、虚拟现实、大数据、区块链等新兴信息技术日新月异，给教育领域带来了前所未有的机遇和挑战，教育理念、教育形态、教育模式等都在发生深刻变革。在全新的时代语境下，新文科建设只有与时俱进，充分利用数字信息技术，努力推动与新技术相适应的科研创新、教育改革，才能够为自身赢得更大的发展空间。面向未来，应进一步释放技术对于文科教育发展及教育方式的促进作用，以新兴技术手段推动新文科高质量发展。推动学科之间交叉融合与转型升级。不同要素之间的融合，是创新的重要路径。开放思维与跨界融合，对于新文科建设至关重要，这需要打通学科间的区隔。只有树立开放的思维，才能激发创新的活力；只有通过与其他学科的交叉融合，才能推动学科本身的创新与发展；只有推动知识与技术、实践的有机结合，才能拓展和深化新文科的内涵。因此，在推动新时代文科发展的过程中，需要大力推进学科间的融合发展，实现文科内部、文科与理工科之间的深度融合，大力推进知识、技术、课程、实践之间的融合，在融合中实现新文科知识生成、课程建设、教育模式、育人路径的转型升级，为建成教育强国、推进中国式现代化提供有力支撑。（作者：秦瑜明 李泓江 顾洁，均系北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心特约研究员；分别系中国传媒大学电视学院教授、副教授、教授）（来源：《光明日报》 2024年10月18日 06版）
曾大军：激发生成式人工智能的创新活力与应用潜力
Published: Friday, 18 October 2024 22:19:49 +0800
习近平总书记强调，“科技创新是发展新质生产力的核心要素”，“要以科技创新推动产业创新，特别是以颠覆性技术和前沿技术催生新产业、新模式、新动能，发展新质生产力”。利用前沿科技培育和推动新质生产力发展，是建设现代化产业体系、推进高质量发展、提升国际竞争力的重要内容和必然要求。生成式人工智能是发展新质生产力的重要驱动力。以大模型为代表的生成式人工智能技术，通过在技术上集成多年积累的深度学习模型与训练算法，依靠大算力，充分利用海量多模态数据，实现了从特定任务处理到跨领域通用的人工智能系统能力的飞跃，在语言理解、图像识别、语音识别、内容创作等多个领域展现了强大的能力和广阔的应用前景。大模型具有丰富的常识，拥有强大的通用任务解决能力、较好的工具使用能力、卓越的人机交互能力以及出色的指令遵循能力，这些优势使大模型能够显著提升应用效率，辅助产业实现数智化转型，从而带来巨大的经济效益。近两年我国生成式人工智能取得了显著进展，技术路径基本探明，应用路径逐渐明确，产业化应用落地广泛。目前国产大模型数量已达数百个，涵盖金融、医疗、教育等多个行业，成为赋能千行百业的新抓手和支撑产业创新的新支柱。生成式人工智能的发展与应用趋势日益明朗。生成式人工智能不仅是一种新技术，更代表着生产应用的新范式，能够催生新产业和新业态。大模型的学习模式类似人类大脑的处理机制，基于一个通用底座，通过学习不同的数据，能够形成多样化的能力，而无须针对特定任务开发定制算法。通过自然的人机交互，用户可直接通过对话生成应用程序，用户就是程序员，数据和场景本身就是软件应用。这一突破改变了软件开发范式，使软件开发由代码驱动向语言描述驱动转变，在需求分析、代码编写、测试、部署等软件开发的各个流程，都显著降低了技术门槛、提高了开发效率。这种新范式同时也给软件系统的建设和应用带来了新模式，使各行业的体系变革和生态发展都有了新逻辑和新路径，促使新的产品、服务和商业模式不断涌现。新兴产业的形成和发展，将引领产业变革，成为新质生产力培育和发展的主阵地。生成式人工智能能够推动传统产业深度转型升级，为实体经济发展注入新动能。通过将大模型应用于各个领域，可实现各行业的降本增效，提升产业自动化水平，助力企业的智能化升级，促使实体经济再上新台阶。在工业制造领域，生成式人工智能可辅助实现研发设计的自动化，为生产制造提供智能化的解决方案，通过预测需求、制定生产计划助力经营管理，并提供故障预测、健康管理等运维服务。在教育领域，可为师生提供智慧教育产品，实现个性化的因材施教。在医疗领域，可辅助诊断，成为医生的诊疗助理和患者的健康助手。在金融领域，可为金融机构提供智能客服、智能风控、智慧营销等服务，为客户提升服务体验。据有关预测，2035年生成式人工智能有望为全球贡献近90万亿元的经济价值，其中我国将突破30万亿元，且对我国经济的赋能效应显著优于美国等其他经济体。生成式人工智能与实体经济的深度融合，将打造“人工智能+”千行百业的产业新格局，形成现代化、智能化的产业体系，促进由传统生产力向新质生产力的转型。生成式人工智能带来的安全风险和治理挑战不容忽视。由于大模型自身结构和生成机制存在漏洞，有被恶意攻击的风险，同时大模型自身的知识表达和学习模式还存在缺陷，经常出现常识性错误、杜撰内容等“幻觉”。为此，应建立针对大模型全生命周期的安全监管与治理体系，从数据安全、模型安全、内容安全、伦理安全等多个角度，保障大模型研发和应用安全可信。一方面，需制定技术标准，强化过程控制。建立严格的数据采集、存储和处理规范，确保数据来源合法可靠，同时保障数据隐私。对大模型进行安全攻击检测，提升其对恶意攻击的抵抗能力，并及时发现和修复安全漏洞。另一方面，系统推进大模型监管体系建设，制定和完善相关法律法规。强化内容审核和过滤机制，识别并过滤生成的虚假信息、恶意内容和违法信息。明确伦理规范，建立伦理审查机制，确保人工智能发展遵循人类道德和价值观。通过建立全流程的安全保障体系，降低生成式人工智能的安全风险，推动技术的安全、可持续发展。同时，为充分发挥大模型的带动作用，必须确保大模型的健康合理应用。然而，当前在大模型应用上仍存在一定误区。一是将生成式人工智能“工具化”，仅将其视为生成文案的办公工具。这种应用方式大大限制了生成式人工智能的潜力。大模型不仅可以用于文案生成，还能够在数据分析、决策支持、辅助管理等多个重要环节发挥作用，其应用价值远超办公自动化。二是将生成式人工智能“神化”，误将其视作万能助手。虽然大模型具备强大的通用能力，但在专业领域的赋能往往依赖专业知识，通用大模型难以满足需求，只有与根据专业领域的知识和需求定制专用模型相结合，才能实现更为精准和有效的支持。树立立体思维，保障应用健康发展。着力促进各类大模型之间、人与机器之间的灵活配合与协同进化，充分激发大模型的创新活力与应用潜力，最大化释放大模型的应用价值。一是形成各类大模型各司其职、共同发展的创新生态。大模型可分为三类：底座大模型、领域大模型和任务大模型。底座大模型通过在大规模无标注数据上进行训练，学习人类常识，能够形成举一反三的强大泛化能力，具有基础的通用功能，相当于完成了人类的通识教育。底座大模型可看作智能时代的基础设施，方便更多开发者在其基础上做进一步开发，从而促进大模型的普及和应用，加速构建更加活跃多元的技术生态系统。相比通用的底座大模型，领域大模型和任务大模型则更为专用。领域大模型专注于特定行业或领域的知识，通常基于领域相关专业数据进行预训练或微调，相当于完成了专业教育，成为领域“专家”。任务大模型针对具体任务进行微调和优化，以提升其在具体任务上的效果。应引导各类模型共同发展，培育多元化的创新生态。在实际应用中，应根据场景选择相应的模型，充分发挥各类模型的优势，从而更好地满足多样化需求，实现最佳的应用效果。二是形成大模型通专结合、高效协同的创新体系。通用大模型与专业大模型各有优势，它们之间的关系应辩证看待。通用大模型作为跨领域的通用平台，能够提供广泛适用的解决方案，满足不同用户的基本需求，具有适用范围广、灵活性强等优势。在依赖常识的通用场景，如主要面向公众的消费型业务和虚拟互联网应用等，能够发挥不可替代的作用。专用大模型专注于特定领域，通过深耕行业的专业知识，发挥领域纵深优势，提供针对特定业务场景的高质量解决方案，具有专业精度高、定制性强等特点。在实体经济、工业应用等更依赖专业知识的场景中，能够提供更加精准有效的支持。因此，应鼓励两类模型协同发展，支持互联网头部企业研发通用大模型，增强大模型的综合能力，同时支持各行业发挥行业优势，在通用大模型的基础上深耕专用模型，形成通专协同的创新体系。在实际应用中，通过实现两类模型的协同合作，使其充分发挥各自的优势，提高整体应用效果。三是形成人机融合、混合增强的创新机制。大模型自然流畅的人机交互能力，颠覆了传统的人机交互范式，大幅提高了人机协同的效率和灵活性。为实现基于大模型的人机高效协同，需从业务体系层面进行系统性的重构。首先应明确界定大模型、人类和专家各自的职责范围，统筹发挥各自的优势。大模型在系统设计中应担任自动化任务者的核心角色，充分发挥其能够快速处理大量信息、高效执行重复性任务的优势，显著提升系统的整体运行效率；人类应发挥创造力强、决策能力强的优势，对系统起到整体设计和引导的作用；对于需要深入理解和判断的任务，例如复杂情境中的任务或非标准问题，需由经验丰富的专家团队来主导，确保决策的科学性和有效性。其次应面向实际需求，设计人机协同工作流，建立有效的人机沟通机制和协作策略，确保人机能够高效合作。通过形成人机协同的创新机制，不断优化资源配置，提升系统的灵活性，实现更高效的系统性能，用人机融合新机制促进新质生产力的发展。（作者系中国科学院科技基础能力局副局长、自动化研究所副所长）
张东刚 林尚立：构建全球发展共同体的理论价值和实践意义
Published: Friday, 18 October 2024 22:17:43 +0800
当今世界正处于一个充满不确定性的时代，各种发展问题层出不穷，但正是这些全球性挑战的存在，凸显了全球发展共同体理念的科学性、实践性、指导性。它不仅为破解全球发展问题提供了一种新理念，也为世界经济注入了新的活力和动力。
坚持“两个毫不动摇” 激发和增强民营经济发展活力
Published: Friday, 18 October 2024 22:15:23 +0800
党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》(以下简称《决定》)，把坚持和落实“两个毫不动摇”作为构建高水平社会主义市场经济体制的第一项任务提出来，目的是要更好激发全社会内生动力和创新活力，促进各种所有制经济优势互补、共同发展，对推动社会主义市场经济发展具有决定性意义。坚持和落实“两个毫不动摇”，一方面要着眼增强国有企业核心功能、提升核心竞争力，推进国有经济布局优化和结构调整，推动国有资本和国有企业做强做优做大;另一方面要着眼推动非公有制经济发展，坚持致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策，激发和增强民营经济发展活力。一、深刻领会坚持和落实“两个毫不动摇”的重要性和必要性“两个毫不动摇”是在改革实践中形成的正确方针。改革开放初期，面对经济社会发展困境，党中央果断提出“要允许一部分地区、一部分企业、一部分工人农民，由于辛勤努力成绩大而收入先多一些，生活先好起来”，非公有制经济随之发展起来。到了20世纪90年代，面对姓“资”姓“社”的争论，党中央作出“计划和市场都是经济手段”的重大论断，创造性提出建立社会主义市场经济体制。在社会主义市场经济体制框架下，非公有制经济快速发展壮大，成为“社会主义市场经济的重要组成部分”。作为社会主义市场经济的重要组成部分，就需要同公有制经济一样，鼓励发展、公平对待，在此背景下，党的十六大高屋建瓴地提出“两个毫不动摇”，即毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，既强调了公有制经济的主体地位，又显示了发展非公有制经济的坚定决心。党的十八大以来，习近平总书记多次强调坚持“两个毫不动摇”，特别是将“两个毫不动摇”写入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，为各种所有制经济发展提供了根本遵循。事实表明，“两个毫不动摇”是马克思主义基本原理与中国具体实际相结合的思想精髓，是成功推动我国取得经济发展奇迹的正确方针。“两个毫不动摇”充分彰显了中国特色社会主义的制度优势。在社会主义市场经济体制内，将非公有制经济融于社会主义制度，是中国特色社会主义的重要内容。我国宪法明确规定，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”。坚持和落实“两个毫不动摇”，就是要发挥公有制经济在国民经济中的主导和基础作用，发挥非公有制经济的灵活和创新作用。习近平总书记指出，“把公有制经济巩固好、发展好，同鼓励、支持、引导非公有制经济发展不是对立的，而是有机统一的。公有制经济、非公有制经济应该相辅相成、相得益彰，而不是相互排斥、相互抵消”。改革开放四十多年来，我国推动公有制经济与非公有制经济依托各自优势，通过在不同领域有侧重地布局，初步形成了“优势互补、共同发展”的格局。以国有经济为代表的公有制经济主要布局在关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，发挥着战略支撑、产业引导、调节稳定等作用;以民营经济为代表的非公有制经济，主要分布在市场化程度高的一般竞争领域，发挥着推动增长、促进创新、保障就业、改善民生、开拓国际市场等作用。正是在中国特色社会主义制度框架下，公有制经济和非公有制经济取长补短、相互促进，发挥各自优势，实现有机统一，共同支撑我国经济长期可持续发展。坚持和落实“两个毫不动摇”是推进中国式现代化、实现高质量发展的客观要求。没有坚实的物质技术基础，就不可能全面建成社会主义现代化强国。当前，我国发展进入战略机遇和风险挑战并存、不确定因素增多的时期，推进中国式现代化、实现高质量发展，对各种所有制经济发展提出了新的更高要求。坚持和落实“两个毫不动摇”，就是要更加充分地调动各方积极性，推进公有制经济和非公有制经济更加充分地发挥优势，形成更加相辅相成、相得益彰的发展格局。公有制经济是“国民经济中的主导力量”，是推进中国式现代化、保障人民共同利益、应对国内外复杂挑战的基础，必须进一步巩固公有制经济主体地位，推动国有资本有序进退、有所为有所不为，更多向关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域集中，向关系国计民生的公共服务、应急能力、公益性领域等集中，向前瞻性战略性新兴产业集中，增强核心功能、提升核心竞争力。非公有制经济是推进中国式现代化的生力军和高质量发展的重要力量，必须进一步破除非公有制经济发展面临的体制机制障碍，支持非公有制经济更多在竞争性领域充分释放活力和创造力，加快引导其转变发展方式、转换增长动力、规范内部治理，促进非公有制经济发展壮大，建设形成更多世界一流企业。二、非公有制经济、民营经济的优势和主要作用民营经济具有“天然”适应市场经济的优势，能够广泛渗透和融入国民经济各领域。企业是市场机制运行的微观基础，民营企业自筹资金、产权明晰、权责明确，在市场竞争中能够真正做到自主经营、自负盈亏、自我约束和自我发展，价值规律、供求规律、竞争规律等市场机制在民营经济中体现得最为充分。凭借同市场经济“天然”适应的优势，民营经济发展空间持续拓展，已经广泛渗透和融入到了国民经济各领域。以工业领域各细分行业市场份额为例，在我国约40个工业领域细分行业中，民营经济在食品制造、纺织、造纸和娱乐用品制造、家具制造以及计算机、通信和其他电子设备制造等14个行业中的市场份额已经超过90%;在医药制造、汽车制造、仪器仪表制造、化学原料和制品制造等16个行业中的市场份额均超过50%;在煤炭开采和洗选、燃气生产和供应以及金属制品等细分行业中也占有较大份额。可以说，改革开放为民营经济活力和创造力迸发提供了“大舞台”，民营经济充分发挥出了机制灵活、开拓进取、敢于冒险等优势和特征，从无到有、从小到大、从弱到强，不断发展壮大。民营经济具有“量大面广”的优势，在推动增长、保障就业、改善民生、开拓国际市场等方面具有重要作用。40多年来，我国不断推进完善政府与市场的关系，不断拓展民营经济的发展空间，民营经济“量大面广”的优势和特征逐步凸显。当前，民营经济创造了约60%的国内生产总值和税收，是我国经济最具活力的部分。民营企业数量占比超过九成，是发挥市场在资源配置中起决定性作用的磅礴力量。民营经济吸纳了80%以上的城镇就业，是我国社会就业特别是新增就业的主渠道，为人民收入水平提升作出了重大贡献。民营经济是我国进出口贸易中的最大主力，涌现出一批具有国际竞争力的大企业和“小巨人”企业，是我国积极参与全球竞争的突出代表。民营经济早已不再是可有可无的补充，也早已不再是“弱小散”的代表，很大一部分企业已经在技术、管理、市场经营等方面走到了世界前沿，在推动增长、保障就业、改善民生、开拓国际市场等方面发挥着重要支撑作用。民营经济创新动力足、变革精神强，是我国深入实施创新驱动发展战略的关键力量。以创新引领高质量发展，是取得更大规模、更加坚实物质技术基础的根本保障。民营经济市场导向鲜明、风险意识高，要在激烈的市场竞争中得以生存和发展，就必须通过开发新产品、引入新技术、开拓新市场等途径不断创新，是强化企业创新主体地位的主要载体。党的十八大以来，越来越多的民营企业重视研发创新，持续强化对国家创新驱动发展战略的支撑。据全国工商联统计，我国民营企业1000强2022年研发费用高达1.24万亿元，占全国企业研发经费支出的51.75%，民营企业创新主力军地位不断巩固。从创新效益看，国家知识产权局《2023年中国专利调查报告》数据显示，我国民营企业2023年发明专利产业化平均收益金额相对更高，较其他内资企业高22.7%。民营经济依托创新动力足、变革精神强、对市场敏感度高的优势和特征，大量布局在战略前沿新兴领域，截至2024年6月，在创业板、科创板和北交所上市的2165家上市公司中，民营企业占了80%，是我国培育发展新动能、开辟新领域新赛道的主要力量。三、激发和增强民营经济发展活力必须深化改革激发和增强民营经济发展活力是一项系统工程，涉及平等保护、要素配置、市场准入、监管执法等多领域的政策举措，必须始终坚持和落实“两个毫不动摇”，通过深化改革为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会。根据《决定》的战略部署，重点应在以下四个方面深化改革。改革完善平等保护的法治环境。保护民营经济产权事关民营企业家能否安心、定心、放心谋发展。我国一直积极推进以公平为核心的产权保护制度建设，完善平等保护各类所有制产权的法律制度，加强对民营经济产权的司法保护，但实践中仍有不少侵犯民营企业合法权益的情况，必须按照《决定》要求坚决予以纠正，加快完善平等保护的法治环境。一是健全民营经济权益立法保护，加快推动出台民营经济促进法，通过立法形式把对国企民企平等对待的要求落实下来。二是加强产权执法司法保护，防止和纠正利用行政、刑事手段干预经济纠纷，健全依法甄别纠正涉企冤错案件机制。三是健全涉企收费长效监管和拖欠企业账款清偿法律法规体系，保障企业的合法收入。四是完善惩罚性赔偿制度，对侵犯各种所有制经济产权和合法利益的行为实行同责同罪同罚。优化平等使用要素资源和放宽准入的市场环境。各类所有制企业依法平等获取和使用要素资源是充分释放市场潜力、促进高质量发展的基础手段。《决定》对此作了很多创新性安排，一是完善市场准入体系，深入破除市场准入壁垒，推进基础设施竞争性领域向经营主体公平开放，完善民营企业参与国家重大项目建设长效机制。二是构建开放型科研体系，支持有能力的民营企业承担国家重大技术攻关任务，向民营企业进一步开放国家重大科研基础设施。三是完善民营企业融资支持政策制度，加快建立民营企业信用状况综合评价体系，健全民营中小企业增信制度，引导各类金融机构对各类所有制企业一视同仁、平等对待，破解融资难、融资贵问题。四是加强公平竞争审查刚性约束，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，创造一个各类企业平等获取使用要素资源、公平参与竞争的市场环境。健全规范、专业的行政执法体系。行政执法直接关乎企业正常经营运转，是企业最能感受政策稳定性和法治水平的环节。习近平总书记指出，“强调严格执法，让违法者敬法畏法，但绝不是暴力执法、过激执法，要让执法既有力度又有温度”。《决定》为此特别强调要规范涉民营企业行政检查，并作出了针对性的部署。一是持续深化行政执法体制改革，完善基层综合执法体制机制，推进“双随机、一公开”和跨部门综合监管机制全覆盖。二是完善行政处罚等领域行政裁量权基准制度，推动行政执法标准跨区域衔接，严格停产整顿、集中整治的条件。三是健全行政执法监督体制机制，强化对基层行政监管执法人员行为的监督，坚决防止钓鱼执法、逐利执法等现象发生，坚决杜绝“过罚不当”“类案不同罚”等问题出现。支持引导民营企业完善治理结构和管理制度。在民营经济发展壮大的过程中，一些大企业也暴露出经营行为不规范、公司治理水平不高等情况，对社会造成不少负面影响。《决定》特别强调支持引导民营企业完善治理结构和管理制度，加强企业合规建设和廉洁风险防控。为此，一是要全面构建亲清政商关系，健全促进非公有制经济健康发展、非公有制经济人士健康成长的工作机制，引导民营企业和民营企业家正确理解党中央关于“两个毫不动摇”“两个健康”的方针政策。二是要引导民营企业完善公司治理，加强对控股股东的监督与制衡，强化利益相关者监督，依法建立健全内部监督管理和风险防控制度，切实提升民营企业的公司治理水平。三是要支持民营企业加快向建立中国特色现代企业制度转变，鼓励弘扬优秀企业家精神，不断提高企业技术水平和经营管理水平，积极履行企业社会责任。来源：《中国经济时报》2024年10月16日 第8版
张维迎：诺奖得主阿西莫格鲁和罗宾逊对民主制度的解释
Published: Friday, 18 October 2024 22:02:07 +0800
北京时间2024年10月14日17时45分，2024年诺贝尔经济学奖获奖名单公布。瑞典皇家科学院决定授予达龙·阿西莫格鲁、西蒙·约翰逊和詹姆斯·A·罗宾逊2024年瑞典央行纪念阿尔弗雷德·诺贝尔经济学奖，以表彰他们对“制度如何形成及其对繁荣的影响”的研究，本文节选自北大国发院张维迎教授所著的《博弈与社会》第4章第4节，介绍阿西莫格鲁和罗宾逊关于民主制度如何形成的理论。法治和民主，是现代社会的两大基石。如同法治一样，民主也可以理解为一种承诺(commitment)。民主制度包括多个维度。这里，我们集中讨论民主制度最核心的东西：选举制度。在《资本主义、社会主义与民主》一书中，熊彼特将民主制度定义为公民定期投票选举政治领导人的一种制度安排。在非民主制度下，政治权力掌握在少数人组成的特权阶级手中，获得统治权的方式或者是继承，或者是暴力革命。在民主制度下，政治权力是多数人通过投票赋予的，并且受到严格的法律约束，这些法律本身也是得到多数人认可的。由于这个原因，民主制度倾向于照顾普通大众的利益，而非民主制度更倾向于维护少数特权阶层的利益。自然，普通大众比特权精英更愿意选择民主制度。当然，我们必须承认，非民主的政府有时也会关心普通人的利益。任何社会，普通老百姓最关心的是自己的生活、安全、自由。历史上，有些开明君主“爱民如子”，在为人民谋幸福方面做得甚至好于民主制度。但无论如何，在非民主制度下，“为人民服务”是一个不可信的许诺。只有在民主制度下, “为人民服务”才可能是一个可信的承诺。当今世界的民主国家都是从非民主国家演变而来的。这种演变是如何发生的？为什么处于被统治地位的多数人不满足于开明君主，而要选择民主制度？为什么统治阶级会接受民主？下面，我们简要介绍一下Acemoglu和Robinson（2006）的民主化理论。设想人们现在生活在一个非民主的社会，这个社会由处于统治地位的少数人和处于被统治地位的多数人组成，前者拥有特权，相对富有，后者缺少基本的政治权力，相对贫穷。这两类人都不仅关心今天，也关心明天。假定由于某种原因，被统治者现在拥有一些事实上的政治权力，这种事实上的政治权力迫使统治者做出让步，如制定一些改善民生的经济政策，给予被统治者更多的自由和生活保障，从而使得他们的幸福指数得以提高。在非民主的社会这种情况之所以出现，是因为被统治者人数众多，他们可以发出抱怨，可以消极抵抗，也可以制造群体性事件，甚至以革命的方式威胁社会的稳定和统治者的利益，这是统治者绝对不能忽视的。但是，被统治者的这种政治权力只是暂时的，是事实上的而非法律上的。他们今天得到的福利和自由是统治者的“恩赐”。给予的可以拿走，没有任何制度性的力量可以阻止统治者明天实行相反的政策，从而使他们陷入更悲惨的境地。事实上，这种情况在过去经常发生。认识到这一点，他们就会要求将事实上的政治权力转化成制度化的政治权利，将暂时性的权力变成永久性的权利。他们不仅希望今天有面包、房子和自由，也希望明天仍然有面包、房子和自由。这个目的只有在他们有权利选举政治领导人的情况下才能达到。这就产生了对民主的需求。当然，政治制度的改变并不会只是因为老百姓的要求就自然发生。转向民主意味着政治权力向多数人的扩展，意味着统治精英的特权的消失，这是统治者总是想设法阻止的事情。面临被统治阶级的强大的政治压力时，统治者通常的做法是给被统治者今天想要的东西，平息他们的怨气。如果老百姓仍然不满足，统治者也许会进一步宣布明天会继续这样的“亲民”政策。但这种许诺是不可信的，一旦政治压力消失，统治者会故伎重演。当老百姓不能被这些空头许诺说服时，他们就可能起来革命，推翻政权。这当然是统治者最不愿意看到的。为了阻止革命的发生，统治者就必须做出一个可信的承诺。为此就必须改变政治权力的结构，将政治权力交到老百姓手中。这就是民主制度的建立。这样，民主就作为一种保护公民长远利益的承诺而出现了。这个模型尽管简单，但大致上可以解释包括英国在内的许多国家的民主化过程（参阅Acemoglu和Robinson (2006)第1章。）英国的民主化开始于14世纪初议会的建立。议会最初只是贵族与国王协商税收和讨论公共政策的一个论坛，只是在1688年的光荣革命之后，议会才定期开会。但公民权受到严格限制，由贵族和大主教组成的上院起主导作用，下院由平民代表组成，其议员原则上由选举产生，但直到19世纪中期之前，选择只是个形式，由大地主或贵族提名的候选人很少受到挑战，因为投票是公开的，大部分投票人并不敢违背提名人的意愿。英国迈向民主的第一个重要的步骤是1832年通过的《第一改革法案》(the First Reform Act)，废除了老的选举制度中的许多不公平规定，建立了基于统一的财产和收入标准的投票权制度，将总选民人数由原来的不到50万扩大到80多万（占全体成年男性人口的14.5%）。这个改革法案正是在面临大众对现存政治体制日益增长的不满的情况下通过的。1832年前，英国爆发了持续的暴乱和群体性事件（如著名的卢德运动）。历史学家一致认为，1832年改革法案的动机是为了避免大的社会动荡。正因为如此，这个改革法案只是政府的策略性让步，并没有建立大众民主。改革后，绝大多数人英国人仍然没有选举权，贵族和大地主仍然可以操纵选举，选举中的腐败和恐吓现象非常严重。1832年的改革显然不能满足大众对民主的要求。1838年，工人群众就发起了改革议会的“宪章运动”，提出男性普选权、废除选举权的财产限制、实行议员薪酬制（议员不拿薪酬的情况下低收入者就当不起议员）等要求。宪章运动一直持续到1848年，虽然没有成功，但对之后的改革产生了重要影响。随着改革的压力越来越大，1867年，议会终于通过了《第二改革法案》，将选民人数从136万扩大到248万，从而使得工人大众成为城市选区的主体。这一新的改革法案是多种因素作用的结果，其中最重要的是严重的经济萧条增加了暴乱的威胁，以及1864年“全国改革联盟”（the National Reform Union）的成立和1865年“改革联合会”(the Reform League)的成立，使得政府认识到改革已是刻不容缓，不改革将是死路一条。1884年通过的《第三改革法案》将原来只适用于城市选区的投票规则同样扩大到乡村选区，使得选民人数增加了一倍。从此之后，大约60%的成年男性有了普选权。导致这一法案出台的背后因素仍然是社会动乱的威胁。第一次世界大战之后，英国政府于1918年通过了《人民代表法案》(the Representation of the People Act)，将投票权扩大到所有年满21岁的男性和年满30岁的女性纳税人(或配偶是纳税人)。这一法案是在大战期间协商的，在一定程度上反映了政府调动工人参战和生产积极性的需要，也可能部分受到俄国十月革命的影响。1928年，妇女获得了与男性同等的选举权。埃米琳·潘克赫斯特（Emmeline Pankhurst，1858年7月15日－1928年6月14日），英国女权运动代表人物、政治活动家，是英国妇女参政权运动的奠基者之一。纵观英国民主化的历史，尽管有些其他的因素也在起作用，但社会动乱的威胁是英国建立民主制度的主要驱动力。也正因为如此，英国的民主化是一个渐进的过程，每一次的让步只是满足当时的“威胁者”的要求——如1832年的时候，只要“买通”中产阶级就可以换得和平，所以投票权只扩大到中产阶级；待新的威胁者出现后，再做进一步的让步，直到全面普选权的实现。当然，并不是所有非民主社会的政府都像英国政府那样识时务并能与时俱进。有些非民主社会的政府习惯于用武力镇压的方式应对老百姓的民主化要求，或者一开始得过且过，敷衍了事，最后实在没有办法时，才开始改革（如清朝政府），但往往为时已晚，等待他们的只能是革命。
杨奕：型塑双重组织格局：跨行政区划司法管辖制度改革的反思与构造
Published: Friday, 18 October 2024 22:00:24 +0800
在我国全面深化改革的进程中，中央与地方关系作为国家治理体系的重要内容，是决策者长期以来极为关注的核心问题。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》将“深化行政案件级别管辖、集中管辖、异地管辖改革”“规范专门法院设置”作为未来五年“健全公正执法司法体制机制”的重大改革举措。中共中央发布的《法治中国建设规划（2020—2025年）》将“深化与行政区划适当分离的司法管辖制度改革”作为未来重点法治建设项目。探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，旨在进一步理顺央地关系，促进作为中央事权的司法权回归，建立统一的市场秩序保障机制，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要体现。在全面深化改革的大背景下，对跨行政区划的司法管辖制度改革进行系统性考察，才能准确把握该项改革举措的必要性与重大意义。目前，跨行政区划管辖制度改革已有探索。2014年12月，全国首批跨行政区划法院在上海、北京设立；2022年9月，全国首个跨省域管辖法院成渝金融法院揭牌。跨行政区划的司法管辖制度改革成为全面深化司法改革、消除诉讼“主客场”现象的前沿阵地。但是，该项改革仍然存在诸多问题。这包括“于法无据”、案件不典型、管辖不明确、审级不完整、性质不清晰，以及与铁路运输法院、最高人民法院巡回法庭改革不协调不配套，等等。在综合考虑目前各类型人民法院设置模式、区域布局、组织体系的基础上，深入研究与行政区划适当分离的司法管辖制度，合理明确跨行政区划法院的管辖权，进行分类分层改革，有助于型塑跨行政区划法院与普通法院协同保障司法权威的地方法院双重组织格局。一、跨行政区划法院设置与管辖模式探析（一）跨行政区划司法管辖的模式争鸣我国绝大多数法院行政区域与司法管辖区高度重合，法院人财物受制于地方，地方因素容易影响和干扰司法权的运行。众多学者为保障人民法院依法独立行使司法权，提供了多种可供选择的跨行政区划司法管辖方案。例如，有的学者主张，“为强化统一行使中央司法权，排除地方干扰，有必要设立跨行政区划法院”。这里的跨行政区划法院是指司法权与行政权相对分离，将法院的司法管辖范围与对应行政区划分离设置的法院。有的学者主张“从方便当事人诉讼的角度出发，通过重新设置高级法院和中级法院的划分区域，而依据的要素主要是按照经济、人文、地理等”。有的学者主张“重新设置法院，划分司法区划主要依据是按照人口数量、纠纷多少、交通状况等，从而重新形成跨省、跨市（县）的司法体系”。有的学者主张“让一个高级法院管辖几个省级行政区域，让一个基层法院管辖几个县级行政区域”。另有学者认为，“在社会主义法律体系已经基本形成的背景下，中级法院和基层法院在管辖地域范围上设立相应的独立司法管辖区，从而打破与地方行政区划相对应的关系”。还有的学者主张“参考美国跨州设置联邦上诉法院，将各省、自治区、直辖市不按行政区划分为若干司法管辖区，设多个巡回法院对应大司法管辖区，并各设一个上诉法院，且在每个县各设一个初审法院，从而摆脱行政区划对司法管辖区的影响”。此外，有些观点认为，要采取与行政区划彻底分离的司法管辖制度来设立跨行政区划法院。有些观点还没有形成自身周延的逻辑体系，内部存在着在基层、中级法院层面实现跨行政区划管辖，还是在中级、高级法院层面实现跨行政区划管辖，抑或一步到位，实现基层、中级、高级法院完全跨行政区划管辖的探讨。整体上看，对于如何深化与行政区划适当分离的司法管辖制度存在两种主张，这也是目前对于跨行政区划司法管辖制度可选择的两种主流模式。第一种是全面重构模式，主张对各类跨行政区划案件管辖情况作系统性调整，打破目前四种集中管辖模式的划分，重新界定适宜实行跨行政区划管辖的案件类型，调整完善专门法院组织体系和案件管辖范围，推动建立跨行政区划法院组织体系，集中受理所有适宜跨行政区划管辖的案件。具体内容包括：在设置模式上，依托条件较好的铁路运输中级法院，改造设立跨行政区划法院；在管辖区域上，重点管辖“跨省”重大民商事案件，主要解决跨省案件诉讼“主客场”问题，一个跨行政区划法院管辖区域范围包括3至4个省级行政区划，实现全国范围有效覆盖；在法院布局上，根据地理区域在全国设置8至10个跨行政区划法院；在上诉机制上，为避免“跨省案件”省内审的困境，跨行政区划法院与最高人民法院各巡回法庭形成审级衔接；在管理体制上，跨行政区划法院由中央统管，法律职务和法官由全国人大常委会任免，经费由中央财政统一保障。第二种是分类分层深化模式，主张在总体保持目前跨行政区划管辖基本框架不变的基础上，分类分层深化完善，既规范普通地方法院集中管辖，又健全铁路运输法院集中管辖，同时深化跨行政区划法院改革试点，逐步形成体系完备、衔接有序的跨行政区划司法管辖体制。（二）跨行政区划司法管辖制度的法律政策依据《宪法》作为我国根本大法，任何法律的改革与实施都必须在其轨道上进行，司法管辖改革也不例外。按照新修订的《人民法院组织法》《行政诉讼法》，专门法院的组织、职权、法官任免均由全国人大常委会规定。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。这为跨行政区划司法管辖制度预留了法律空间。中央全面深化改革领导小组审议通过的《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》，为构造行政区划与人民法院设置的双重组织格局做了部署规划。考察跨行政区划法院设置的可行性，还应立足于中央文件精神，各种相应的制度设计应当围绕而非脱离这一定位进行。跨行政区划法院设置首创于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《全面推进依法治国决定》两份中央文件。《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》进一步强调了跨行政区划法院的设置进程。《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》再次提到与行政区划适当分离的司法管辖制度，强调整合铁路运输法院，优化司法资源，科学界定跨行政区划管辖案件的范围和标准。中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》进一步提出，要深化与行政区划适当分离的司法管辖制度改革，完善最高人民法院巡回法庭工作机制，探索将关乎社会公共利益的案件交由较高层级法院审理。这些党的重要方针、政策对我国司法体制改革进行了顶层设计。对中央文件精神的正确解读，理解党中央对跨行政区划法院制度合理性在制度设计层面的理论论证，是准确把握跨行政区划法院设置及管辖改革方向的关键所在。可以看出，在中央部署中，跨行政区划法院强调司法管辖区与行政区划适当分离。跨行政区划法院管辖的案件类型具有特殊性，不应过分挤压普通地方法院已有的管辖权限。基于与行政区划融合程度较深的地方法院数量众多的现实国情，行政区划法院相比跨行政区划法院，管辖范围更明确，当事人起诉更便捷，案件查明等法庭调查活动更易得到地方党政部门的大力支持。且人民法院深化与行政区划适当分离的司法管辖制度改革属于变更原有制度，总体需要考量制度成本，比如变迁成本以及变迁后的制度执行成本。因此，调整司法区划时应考虑适度性的要求，不宜彻底调整或改变。（三）跨行政区划司法管辖制度的功能定位第一，保障人民法院行使审判权不受干扰。受历史文化影响，我国司法权长期过度依赖于行政权，地方保护主义在地方法院审判过程中时有出现，影响人民法院依法独立公正行使职权。习近平总书记在中央政法工作会议上强调指出：“我国是单一制国家，司法权从根本上说是中央事权。各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。”习近平总书记的重要讲话精神，澄清了我国司法权的理论性质和政治属性，回归了司法权本来的中央事权属性。我国司法权具有国家权力属性，对司法机关的监督管理事权应归属于中央。司法权的中央事权属性是以去地方化为核心的司法改革措施的重要理论基础。司法地方化的弊害，如不能有效实施相关法律、司法缺乏公信力以及法律适用不统一等，降低了国家权力对社会的控制力。跨行政区划设立的人民法院，能够打破地方保护的壁垒，建立促进平等交易的良好市场秩序，营造法治化、透明化的良好营商环境，落实中央对国家政策的相关部署。此外，跨行政区划的司法管辖制度改革有利于我国重新建立“司法管辖区”概念，强调司法权集中于中央系统，破除地方事权借监管之名非法突破权力牢笼，非法干预公正司法的体制难题。第二，满足人民群众对公正司法的需求。人民群众的司法需求主要体现在方便诉讼、审判公正、切实解决问题等方面。智能科技的发展严重冲击和挑战了现行秩序，同时也为构建新秩序注入了强大动能。改革实践向我们证明，符合人民群众司法需求的改革措施，才有长久的生命力。要着重提高维护党的执政地位的能力，维护国家安全和社会稳定的能力，维护人民群众合法权益的能力，维护社会公平正义的能力，服务和保障经济和社会发展的能力，化解社会矛盾纠纷、促进社会和谐进步的能力。在审判实践中，人民群众对人民法院审理国有土地房屋征收补偿、集体土地征地拆迁等特殊类型行政案件的不理解、不认同，导致行政案件“判后必上诉”的现象屡见不鲜，同时又伴随上访、信访等现象，阻碍了审判机关工作制度顺畅运行，也为人民法院司法公信力带来不可忽视的负面影响。此外，由于大量行政争议难以进入实体审理，导致大量行政案件并不能达到案结事了的效果。面对上述特殊案件，现行司法管辖制度依托行政区划内法院，设计了异地管辖、提级管辖、指定管辖和集中管辖等多种探索与创新。但这些制度设计未能使人民法院完全摆脱司法地方化困境。其中，提级管辖的弊端在于，基层矛盾容易上移到大中城市，且有削减法院职能之嫌，不利于纠纷在基层解决，也加重了上级法院审判压力和当事人诉累。异地管辖的缺陷则在于不能完全排除地方政府通过曲线方式干预案件审理，治理司法去地方化效果不明显。指定管辖则随意性太大，不利于管辖制度的稳定，当形成固定指定管辖关联时，指定法院与案件发生地法院会产生利益链条，不利于审判公正。而集中管辖则简单将行政案件、知识产权案件等某类案件全部集中到一个或几个法院管辖，可能造成案件分布不均。《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》提出深化与行政区划适当分离的司法管辖制度改革。科学界定人民法院跨行政区划管辖案件的范围和标准，推动形成有利于打破诉讼“主客场”现象的新型诉讼格局。配合人民法院组织体系改革，推动整合铁路运输法院、林区法院、农垦法院等机构，进一步优化司法资源配置。设置跨行政区划法院，集中管辖跨区域重大影响案件，能够满足人民群众对司法公正审判的需要。第三，促进法律适用标准统一。我国司法系统强调法官严格按照现有法律规定处理纠纷，强调制定法的权威性。但法官在“释法”过程中，仍拥有一定自由裁量权，对原则性的法律规范仍可能出现不同理解，这导致人民法院对同一案件作出的裁判结果可能存在一定差异。而这种裁判结果差异，不仅可能导致当事人不满意，而且还会损害司法公信力。2020年最高人民法院先后制定《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》和《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，以统一法律适用标准，提升司法公信力，帮助法官做出正确法律适用选择。以环境污染和生态破坏案件为例，《民法典》首次引入绿色原则，规定了环境污染和生态破坏责任专章，明确了因破坏生态环境而造成他人合法权益受损的，应承担侵权责任。这一规定将绿色原则在打击生态环境侵权方面具体化，有利于保护受损害个人。但生态环境的破坏不仅仅会为人类带来损害，侵权行为带来的连锁效应远远无法用赔偿金额来判断，过于笼统的规定导致实践中认定侵权赔偿责任规则不统一。侵权责任承担方式和污染物种类、浓度，破坏生态的范围、程度也在实践中出现不同的计算和测量方法。因此，在司法实践中无法形成统一的环境污染损害赔偿范围和标准，各地司法机关对类似案件可能出现轻重不一的判罚结果。通过跨行政区划管辖环境污染和生态破坏案件的方式，能够使上述不利影响得到较大限度地修正。跨行政区划法院管辖范围超出原行政区划范围，能够统一审理、判决其辖区内所有省市县发生的跨区划案件，其所出判决文书的效力范围广泛，对同样事实能统一裁判标准，有利于建立各类纠纷的类案同判规则，提升法律适用统一性，维护司法裁判统一。二、四种跨行政区划司法管辖模式：各自比较优势结合法律规定和前期改革情况，我国目前与行政区划相分离的管辖模式主要有四种类型：一是专门法院的跨行政区划管辖，如海事法院等专门法院不按行政区划设置，可以跨行政区划管辖案件；二是铁路运输法院跨行政区划集中管辖，如部分铁路运输法院根据本地工作实际，对行政案件、环境资源案件、破产案件等在区县或地市一级，实行跨行政区划集中管辖；三是普通地方法院跨行政区划集中管辖，主要是基于防止地方干预、促进审判专业化、优化资源配置、实现系统治理等考虑，对特定领域案件实现跨行政区划集中管辖，如部分行政案件和环境资源案件的跨行政区划集中管辖；四是北京市第四中级人民法院（以下简称“北京四中院”）、上海市第三中级人民法院（以下简称“上海三中院”）两个跨行政区划法院，对跨地区的重大民商事案件以及易受地方因素影响的行政案件等集中管辖。优化与行政区划相分离的案件管辖机制是落实区域协调发展战略，方便人民群众异地起诉、网络起诉等新兴诉讼需求的重大举措，上述模式在实践中均已探索出各具特色的跨行政区划集中管辖特定案件机制。（一）专门法院的跨行政区划集中管辖模式专门法院是在特定部门或对特定案件设立的专门审判机关，有着独立的法律地位。专门法院的立法模式通常采取概括列举制，根据2018年修订的《人民法院组织法》相关规定，我国目前存在的四种专门法院分别为军事法院、海事法院、知识产权法院和金融法院。除军事法院因特殊管理体制，采取属人与属地相结合的管辖制度外，专门法院通常采取属地管理制，其名称通常采取法院所在地和法院类别结合的方式命名，经费由所在地省级财政或地市级财政保障。由全国人大常委会规定专门法院的设置、组织、职权和法官任免，即首先将专门法院的设置方案列入中央层面改革规划，然后由最高人民法院向全国人大常委会把中央深改委审议通过的方案作为议案提出，最后由全国人大常委会作出设立相关专门法院的决定。这些专门法院的实践探索，为研究和构建跨行政区划法院提供了基础。我国专门法院的布局采取“行业完整覆盖，兼顾特殊区域”的模式。军事法院管辖范围完整覆盖全军，海事司法管辖权覆盖我国管辖全部海域。设立知识产权法院、金融法院后，改变了“系统覆盖”“面面俱到”的布局。在选择专门法院驻在地时，会综合考虑区域发展战略、区域辐射效应、经济发展水平、产业集中程度、相关案件数量和专业审判基础等因素，如在重庆设立的金融法院，管辖重庆市、四川省属于成渝地区双城经济圈范围内的金融民商事、行政案件，突破地域管辖模式，实现跨省级区域管辖，是基于促进成渝双城经济圈建设健康发展和打造内陆开放战略高地的考虑。需要说明的是，成渝金融法院是我国第一家跨省级行政区域设立的人民法院，在案件管辖上具有审理跨省级行政区域案件的功能，与此不同的是党的十八大之后设立的四个知识产权法院和上海、北京金融法院都是管辖所在省、直辖市内的专业化案件，均未实行跨省级区域管辖。当然，专门法院将金融、知识产权等某类案件全部集中到一个或几个法院的管辖模式，可能造成案件分布不均，部分法院出现案多人少的案件超载情况，与法院负担均衡的管辖原则相悖。同时集中管辖长期固定后，原本不具备司法地方化条件的案件，可能因为集中管辖法院与某些强势当事人或政府部门形成的新利益链条，而转为集中管辖法院内的诉讼“主客场”案件。（二）铁路运输法院的跨行政区划集中管辖模式全国现有铁路运输中级法院18家，铁路运输基层法院59家。在全国34个省级行政区域中，除西藏和特别行政区未设铁路运输法院、海南省高级人民法院内设铁路运输审判庭外，独立的铁路运输法院基本涵盖全国。2014年10月，最高人民法院下发《关于开展铁路法院管辖改革工作的通知》，确定北京、上海、江苏、陕西、广东等7个省（市）先期开展铁路运输法院管辖改革试点工作，开启了铁路运输法院跨行政区划管辖特定类型案件的改革进程。最高人民法院于2019年先后同意批复了山东、福建、河南、广西省高级人民法院关于铁路运输法院集中管辖部分行政案件、环境资源案件、知识产权案件的请示。积极利用铁路运输法院跨区划管辖案件、人财物省级管理的体制优势，探索在部分工作基础较好、交通便利、布局合理的铁路运输中级法院，跨行政区划集中管辖特定类型案件，明确管辖区域和管辖案件范围，充分盘活铁路运输法院优质资源，推动进一步解决诉讼“主客场”问题。在管辖模式上，采取法定管辖和合意管辖相结合。对属于试点法院管辖范围的民商事、行政案件，允许当事人合意选择有管辖权的普通法院管辖。纳入试点的铁路运输中级法院，前期已经集中管辖其他相关案件的，由其所在地高级人民法院根据案件数量、案件类型、审判资源等因素，研究提出调整完善意见，报最高人民法院批准后实施。铁路运输法院管辖改革的主要特点：一是合理确定试点法院范围。在科学测算各铁路运输中级法院办理案件数量、人员结构、机构编制等情况基础上，综合考虑审判基础、区域分布、审级衔接、司法便民等因素，选取5至8个铁路运输中级法院，开展集中管辖试点工作。二是明确试点区域和上诉机制。开展试点工作的铁路运输中级法院，在省域范围内跨地市一级集中管辖特定类型案件，其上诉案件由所在地高级人民法院受理。三是完善管辖案件范围和模式。在案件范围上，以“跨区划”“重大”“易受地方因素影响”为基本标准，重点考虑案件性质、标的额、当事人数量、当事人主体身份等多重因素，并与行政案件、环境资源案件的集中管辖范围衔接互补。但铁路运输法院在跨行政区划集中管辖改革过程中也存在一些突出问题，比如铁路运输法院管辖制度改革定位不明确、各地管辖范围和模式不统一、部分地区铁路运输法院资源闲置、各地审判能力及基础参差不齐等等。（三）普通地方法院的跨行政区划集中管辖模式目前，有些普通地方法院采取跨行政区划集中管辖案件模式，如各地在深入总结行政案件集中管辖机制改革工作的基础上，形成了系统协调、有序衔接的行政案件集中管辖体系。主要特点有：一是明确集中管辖区域和案件类型。探索完善对一定区域范围内的全部行政案件统一实行异地集中管辖，结合当地人口数量、人口密度、交通便利程度，确定管辖区域范围。对尚不具备全部行政案件统一集中管辖条件的，根据案件性质、数量规模、所涉行政法律关系、易受地方干预程度等因素，科学划分适宜集中管辖的行政案件类型，实现行政案件在集中管辖法院和非集中管辖法院合理分配。二是明确集中管辖统一模式。在全面总结梳理异地管辖、交叉管辖、循环管辖、提级管辖等模式成效基础上，形成相对统一明确的集中管辖模式，主要依托普通基层、中级法院，在区县、地市级层面实施跨区划集中管辖，适当调整已由铁路运输法院集中管辖的案件。探索对中级法院管辖的一、二审案件实施跨区划集中管辖，进一步统一法律适用标准。三是优化集中管辖法院布局。根据各地行政案件规模、区域面积、行政审判资源等因素，合理确定各地集中管辖法院数量，统筹调配行政审判力量，实现审判资源优化配置。还有一些普通地方法院根据生态环境系统治理要求和环境资源案件特点，制定统一的环境资源案件跨区划集中管辖方案，构建适应生态环境保护需求的环境资源案件管辖格局。主要特点有：一是明确适宜集中管辖的案件标准。根据环境资源案件特点，将涉及环境污染防治类、生态保护、气候变化应对的案件纳入集中管辖案件范围，明确具体案件类型和判断标准。对涉及自然资源开发利用、环境治理与服务类案件，一般以属地管辖为主，但如果上述案件涉及同一生态功能区、自然保护地或者重点环境污染治理范围的，可以实施集中管辖。二是建立符合环境资源特点的集中管辖模式。深化省域内环境资源案件集中管辖，根据本地区生态功能区划分和环境治理需要，合理确定集中管辖区域。探索跨省域集中管辖模式，适度扩大集中管辖范围和规模，针对跨省域的流域、湖域等生态功能区，国家公园、自然保护区、自然公园等自然保护地，重点环境污染治理区域等实行跨区划集中管辖。三是完善适应集中管辖需要的专门审判机构。根据环境资源案件管辖区域划分，科学确定集中管辖法院数量和布局，在承担了集中管辖任务的高级、中级和基层法院，设立专门环境资源审判机构统筹调配审判资源，提升专业审判能力。此外，在一些特殊的行政区域，或因改革调整，或出于合理分配审判资源、加强对特殊地域管理的需要，其地方法院的设置与行政区划并不完全对应，如直辖市因实行市区（县）直管，中级法院缺少相对应的行政区划层级而采取划片管辖的方式设立。也有些地方尝试设立脱离行政区划的基层法院，如经最高人民法院批复同意设立的开发区法院。另外，经最高人民法院批准，先后在杭州、北京、广州设立了三家互联网法院，集中管辖特定类型互联网案件。这些法院都属于普通地方法院的跨行政区划集中管辖模式。尽管对于多数案件而言，与行政区划高度重叠的管辖制度并不存在问题。但是，对于案件结果影响地方政府财政收入、部门形象，影响居民日常生活的重大特殊案件，在考虑方便当事人诉讼原则的同时，还要注意是否与人民法院公正行使审判权原则相冲突，避免审理结果受地方保护主义干预。地方若有意干扰案件办理，法院很难抗拒。此外，普通地方法院的跨行政区划集中管辖模式还存在管辖案件标准不明确、类型划分不清晰、管辖模式不统一、管辖区域范围不科学等问题。（四）跨行政区划法院的集中管辖模式2014年12月28日，上海三中院在上海铁路运输中级法院基础上挂牌设立，并与上海知识产权法院合署办公。同年12月30日，北京四中院在北京铁路运输中级法院基础上挂牌设立。两个试点法院既是跨行政区划法院的试点单位，同时也是直辖市内的中级法院，并承担原铁路运输中级法院职能。上海三中院和北京四中院属于《全面推进依法治国决定》提到的“探索设立跨行政区划的人民法院”范畴，该类跨行政区划法院管辖特点主要有：一是特殊案件的界定。试点法院确定了“跨地区”“易受地方因素影响”“重大”三要素作为界定“特殊案件”的基本标准，案件领域和类型有所细化。如以地市级以上行政机关为被告的行政案件，因涉及地方政府“政绩”和“形象”，关涉地方重大利益，易引发诉讼“主客场”问题；标的额巨大或涉案人数众多的环境资源类案件、公益诉讼案件等，具有明显的跨区划性、涉众性，与地方经济发展联系紧密。以上案件已被实践证明确有必要纳入跨行政区划法院管辖。二是“跨区划”管辖案件。经最高人民法院指定，北京四中院自2017年10月26日起，受理天津铁路运输法院审理的环境保护行政案件上诉案件，实现了跨行政区划法院跨省管辖相关案件，迈出“跨区划”管辖的重要一步。同时就立审衔接、案件移转、信息互通、人员交流、技术保障等方面建立相应制度机制，积累了跨省管辖案件的有益经验。三是破除诉讼“主客场”。北京四中院案件管辖范围改革形成了以“跨”字为基础的行政案件管辖格局，通过统一环境保护行政执法和行政审判的标准，为推动京津冀协同发展和生态环境保护提供有力司法保障。上海三中院准确把握跨行政区划法院的职能定位，确立了“跨”行政区划的建设指南，在诉讼便民、公正审判、职能延伸方面做出多项改革，着眼监督支持行政机关依法行政、平等保护当事人合法权益、促进法律正确实施等等。当然，此类集中管辖模式的试点工作开展存在较大局限性。一是在设置模式上未体现跨行政区划法院特性。北京四中院是北京铁路运输中院和跨行政区划法院“二合一”模式，上海三中院是上海铁路运输中院、上海知识产权法院和跨行政区划法院“三合一”模式，在一定程度上导致两家法院职责定位不清晰、发展方向不明确。同时，在直辖市范围的试点模式，不具有真正的跨行政区划特性，典型意义不突出，难以复制推广。二是在管辖区域上未实现真正跨行政区划。试点主要集中管辖本市特定类型案件，并未超出直辖市中院管辖地域范围，未能真正实现案件“跨行政区划”管辖。三、跨行政区划司法管辖制度改革：阻力与问题目前，从铁路运输法院、普通地方法院的跨行政区划集中管辖、北京四中院、上海三中院等具有跨行政区划性质的法院实践情况来看，建设与行政区划适当分离的司法管辖制度改革仍存在以下主要问题。（一）跨行政区划法院设置的立法及制度阙如目前，由于现行基本法律未明确规定跨行政区划法院，相关制度也仅存在中央文件、最高人民法院司法改革文件中，我国跨行政区划法院试点工作仅在直辖市中院范围内进行，无法突破至省级行政单位。根据现行《人民法院组织法》的有关规定，除最高人民法院和专门人民法院外，我国设立了与行政区划高度重叠的普通地方法院。地方各级人民法院被分为高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院三级。由此可见，在现行法律框架下，跨行政区划法院的法律属性未有明确界定，跨行政区划法院与地方法院、专门法院之间的关系在实践中仍存在较大争议。现有改革仍在最高人民法院对法律进行目的解释的前提下推进。然而司法解释对跨行政区划法院审级设置、管辖区域、受案范围、机构设置等法律问题的具体规定，尚未形成有效的立法成果，不足以确保改革行稳致远。此外，两审终审制是我国诉讼法规定的审级制度。这既是法官应当履行的职责，又是当事人应当享有的诉讼权利。但目前仅在直辖市中院进行跨行政区划法院设置的试点方案，并不能满足特殊案件的两个审级均在跨行政区划法院审理的初衷。首先，按照现行司法体制架构，面对跨省市一级的特殊重大案件时，跨行政区划中级法院往往无能为力，案件发生地高级法院审理此类案件时，仍会出现诉讼“主客场”难题，形成跨省域案件省内审的矛盾。其次，跨行政区划法院作为中级法院，受理案件以一审案件占多数，上诉审案件的审判压力将集中至高级法院层级，造成审判压力上移。最后，由于我国法院仍处于省以下人财物统管试点改革阶段，本省内地方法院审理案件时，受到来自省一级地方和行政权力的干预压力仍然较大。跨行政区划中级法院一审判决的案件如果进入到地方高级法院二审，地方干预、行政干预则将从一审向二审转移，而二审通常为终审，此时跨行政区划法院审理案件时排除地方干扰、行政干预的优势难以体现，中央设置跨行政区划法院以排除司法审判中地方干扰、行政干预这一改革的初衷也难以实现。（二）跨行政区划司法管辖制度的原则、标准、范围不明确与跨行政区划的司法管辖改革相关的顶层设计较为原则，仅存在“深化与行政区划适当分离的司法管辖制度改革”“科学界定人民法院跨行政区划管辖案件的范围和标准”等原则性、方向性表述，并没有对跨行政区划的司法管辖制度改革应遵循的原则、思路等进行明确规定，管辖范围与案件类型的规定也仅仅依靠改革试点法院根据上级法院授权等方式确定。这一制度设计现状，导致跨行政区划司法管辖的改革原则、标准、范围不一致，增加了人民群众选择、适用法律的困难程度。由于跨行政区划司法管辖制度改革的顶层设计文件仅规定了改革方向，用词表述均较为原则、对于“跨地区案件”“跨行政区划案件”“特殊案件”等概念的内涵、外延并没有进一步阐释说明。不同地区的法院、检察院，根据本辖区内司法实践发展情况，对跨行政区划司法管辖改革的关键概念产生了不尽相同的理解，这就必然导致各地法院、检察院对跨行政区划管辖案件的原则、标准、范围的理解存在不一致、不协调问题。对整体制度设计理解的参差，导致法院和检察院在推进方式、案件管辖、推进力度等制度执行层面同样存在不一致、不协调的问题，一定程度制约了改革的推进。（三）跨行政区划集中管辖案件后审判资源不均衡跨行政区划集中管辖特定类型案件后，案件管辖范围和受理案件特征使审判工作呈现出一审案件比例过大、人均受理案件数趋于饱和、疑难复杂案件多、审理难度大、新类型案件层出不穷等特点。从四级法院职能定位的视角看，跨行政区划的综合性中级法院，应当履行中级法院的审判职能，积极发挥二审审级监督职能，不应被大量一审案件消耗审判资源。跨行政区划管辖大量特定类型案件后，普通地方法院相关审判庭的案件数量则大幅减少，大部分庭内审判人员力量闲置。而实施跨行政区划集中管辖的法院案件数量激增，司法资源紧缺，审判效果大打折扣。这不仅加剧了跨行政区划集中管辖法院与普通地方法院管辖矛盾，又因部分集中管辖的行政案件、环境资源案件受案件性质限制，案件事实不清，法律关系错综复杂，责任人之间互相推诿，原被告纠纷化解难度较大。有的跨行政区划集中管辖法院并不具备审理该类案件的司法力量，受理此类案件后工作压力陡增。此外，从目前中央和最高人民法院确定的跨行政区划法院集中管辖的六类案件来看，根本上是以所有行政案件和重大民商事案件为主。但是，行政案件中也存在需要与当地政府部门积极沟通、通知政府提供相关证据材料的情形，跨行政区划法院与当地政府部门之间沟通成本大，无效沟通、低效沟通的情况无法避免。而重大民商事案件中，并不是所有当事人都能达成合意选择跨行政区划法院管辖。特殊情况下，与案件关联程度最高的普通地方法院是当事人合意的首选。刑事案件中，虽然真正需要跨行政区划法院管辖的职务犯罪案件、环境资源保护、食品药品安全等特殊刑事案件不多，但这类案件本身在跨行政区划法院管辖案件的比例也较小。实践中，跨行政区划检察院管辖的案件数量明显不足，而跨行政区划法院办案压力大，违背了设立跨行政区划法院和检察院设置的初衷。（四）跨行政区划集中管辖的综合配套机制不健全跨行政区划集中管辖案件的法院，其内设机构、法官选拔和任命、综合保障等方面有其特殊性，与其职能发挥相适应的综合配套改革有待加强。在法院内设机构层面，强调机构设置应当精简，实行审判组织、办案组织专业化、扁平化管理。目前，跨行政区划集中管辖法院的法官选任仍存在法律障碍。根据现行《法官法》的规定，地方人民法院院长由行政区划内相应的人大选举和罢免，其他审判人员由本院院长提请本级人大常委会任免；在省一级行政区划内分区设立的中级人民法院院长，由省级人大常委会根据主任会议的提名决定任免，其他审判人员由高级人民法院院长提请省级人大常委会任免。但由于跨行政区划集中管辖法院本身定位不明确，其院长、副院长、庭长、副庭长的任命机制仍没有统一明确规定。在司法综合配套保障机制建设层面，跨行政区划集中管辖法院因缺乏司法联络机制，法院、检察院的司法衔接机制等司法综合配套保障机制，并没有完全发挥出破除诉讼“主客场”、统一法律适用标准的司法效能。以司法联络机制为例，跨区划集中管辖行政案件后，对辖区内距离较远的当事人来说，赴外地起诉和参加诉讼的成本将会增加。跨行政区划集中管辖法院为增加对不同区域风土人情、社区规定、案件事实的了解，则需要协调巡回办案，司法成本较高。四、型塑双重组织格局：建立分类分层的跨行政区划司法管辖制度跨行政区划人民法院能为人民法院依法独立公正行使审判权，提供组织制度保障。为有效破解司法权运行受地方干扰难题，摆脱司法地方化困境，完善司法管辖制度，应为深化与行政区划适当分离的司法管辖制度提供科学的顶层设计，制定可行的实施方案。因此，探索跨行政区划法院新发展，立足现行司法管辖制度，充分吸收巩固前期改革成果，针对特定区域和特定类型案件，宜采取分类分层深化模式建立与行政区划适当分离的跨行政区划管辖制度。此外，还应当根据跨行政区划管辖的案件类型、特点和规模以及总体地域布局，合理调配审判资源，加强专业化审判队伍和审判机构建设，合理调配盘活机构资源，降低改革成本，推动组织机构、人员配置和管辖案件的规模和类型合理匹配。（一）建构制度主义下的跨行政区划司法管辖制度改革随着新制度主义政治学、新制度社会学的兴起，制度成本研究越来越成为调研论证一项新制度可行性，以及各类社会制度改革方案研究的重要工具。建构制度主义属于新制度主义政治学下第四个流派，强调以动态研究的方法阐释复杂制度的演化、适应和创新，是一种兼具历史性与建构论的制度主义路径。以建构制度主义看跨行政区划集中管辖制度改革，能够挖掘司法管辖制度改革的基本原理，理顺各项改革措施。建构制度主义为选择中国跨行政区划司法管辖制度改革的具体模式提供了全新视角，即可以通过物质因素以外的观念因素解释制度变迁。建构制度主义在承认制度遗产等物质因素对制度变迁的影响外，更加强调行动者在面对制度危机时的观念因素，认为需要以动态变迁的分析路径看待制度环境与制度缔造者（行动者）、物质与观念的动态互动关系。为了塑造跨行政区划法院集中管辖的改革路径，除了分析制度变迁社会成本与利益的平衡外，还应考虑改革过程中行动者们的观念因素。司法管辖制度改革本质是调整司法权在中央与地方、地方与地方之间的权重与平衡。司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权，其中具有决定意义的是审判权，法官群体是保障公正司法、真正行使审判权的主体。法官群体对改革目的、手段、效果的观念认识直接影响着司法管辖制度改革的执行成效。具体来说，深化与行政区划适当分离的司法管辖制度离不开法官观念上对改革具体措施的了解与认同。只有当法官群体这一司法管辖制度的行动者从观念上认为，现行跨行政区划法院设置与管辖制度改革，能够被规范化并嵌入到整体司法制度之中，改革措施能够增强自身制度与观念上的利益时，我国司法管辖制度的改革才能顺利完成。在决定跨行政区划司法管辖制度改革选择何种改革模式时，法官自身对特定改革模式是可行的、正当的、合理的、合意的认识，对最终改革模式的选择和改革成效具有因果性与构成性的影响。在全面重构模式下，为达到行政区划与司法管辖分离的效果，原有司法区需要被重新划分为新的跨行政区划管辖范围，普通法院与跨行政区划法院的法官都需要重新学习新的管辖案件类型与范围，适应新的工作总量；大量跨行政区划法院设立后，为完善法院组织体系，跨行政区划法院的法官选拔、任命制度需要重新设计；为杜绝上级法院超越监督职能，干预跨行政区划法院法官独立审判案件的情况，上级法院对跨行政区划法院的行政司法管理权限需要加以限制；为应对案情复杂且有重大影响的跨行政区划案件，对跨行政区划法院法官自身法学专业水平与其他行业知识储备的要求需要进一步提高。整体而言，全面重构模式增加了制度变迁的不确定性与社会制度潜在意义上的低效性和无效性。因此，从理论上讲，法官群体对全面重构模式的欲求并不充分，内心认同、选择适用此种模式的可能性不大。司法区划调整应采取适度性措施，而不是彻底改变司法区划。在分类分层深化模式下，跨行政区划法院改革措施较为缓和，人民法院的司法管辖区域与行政区划仅产生适当分离，这一模式更符合制度行动者的改革动机与偏好。首先，分类分层深化模式是在已有跨行政区划管辖职能法院的基础上深化管辖制度。专门法院、铁路运输法院、普通地方法院和北京四中院、上海三中院两家跨行政区划法院试点的各自制度优势都能得到充分发挥。这些措施能够最大限度地调动被闲置的司法审判资源，将制度利益分配至所有法官名下。相对确定的制度背景、成本较小的改革路径，都使法官对此类模式的欲求程度将大于全面重构模式。其次，建构制度主义认为行动者是策略性的，力图实现某些复杂、偶然和经常变化的目标。分类分层深化模式能够更灵活地调整跨行政区划法院与普通地方法院之间的利益平衡，为跨行政区划司法管辖改革因政治规范、伦理规范等制度背景的变化而调整预留空间。最后，分类分层深化模式除了满足法官的观念偏好外，还能满足人民群众观念路径的偏好转变。以前人民群众对法律制度体系了解不全面，遇到任何纠纷都习惯“私了”解决。随着社会经济的发展与政治制度的完善，人民群众从观念上更愿意运用法律手段保护自己，并且对环境资源保护等社会公共利益案件有较强参与感。在这一社会背景下，法官群体作为制度行动者会对环境释放出的司法去地方化、保障法院独立公正行使审判权的信号进行解释，即更加考虑人民群众特殊司法需求与当事人诉讼便利之间的平衡。因此，从历史动态的角度考虑制度变迁方式的选择，跨行政区划集中管辖制度既要继承原有制度的良好资源与软硬件基础，又要综合考虑制度背景的变化、制度行动者的观念取向。分类分层深化跨行政区划集中管辖，是一种更符合行动者观念与利益需求的制度变迁路径。（二）分类分层深化跨行政区划集中管辖的设计思路《宪法》序言第七自然段用“逐步”“不断完善”等过程性概念描述我国稳妥、渐进的社会主义现代化建设改革观念。分层规划普通法院、铁路运输法院以及分类选择跨行政区划集中管辖的案件类型，符合逐步推进、与行政区划适当分离的渐进主义改革观，有利于构建普通案件在行政区划法院审理、特殊案件在跨行政区划法院审理的双重组织格局。强调跨行政区划集中管辖特殊案件适用分类分层深化模式，遵循的是我国国情下建构跨行政区划管辖制度的适度性定位。所谓适度性定位，即指跨行政区划管辖制度本身具有补充性，适用跨行政区划集中管辖的案源数量具有有限性。从中央文件精神可以看出，跨行政区划管辖制度只是确保依法独立公正行使审判权和检察权、深化与行政区划适当分离的司法管辖制度改革目标的一个子制度，还有“省以下地方法院、检察院人财物统一管理”等其他配套制度。这一顶层设计决定了跨行政区划管辖制度的补充性。考虑到我国现实推动以京津冀一体化、长三角经济区等区域协同发展战略的需要，我国行政争议、易受地方政府干扰、跨行政区划的纠纷当事人寻求以诉讼方式解决纠纷的现实需要增大，但从我国整体司法审判情况来看，跨行政区划案件的审理需求占总体收案比例尚小，特殊案件在跨行政区划法院审理的情形仍属于普通案件在行政区划法院审理情况的例外情况，即适用跨行政区划集中管辖制度的案件具有有限性。分类分层深化跨行政区划集中管辖模式应当遵守特殊的管辖原则，以达到真正打破诉讼“主客场”现象，平衡方便当事人起诉与保障审判结果公正的司法需求，全面提升审判专业化水平，保障司法公正的改革目标。根据跨行政区划法院试点改革工作的情况，在确立法院管辖时除了“跨行政区划”“易受地方影响”和“重大”三大要素外，还综合考虑了以下因素：一是案件管辖的确定应保持现有审判秩序的稳定性，管辖范围可逐步调整到位；二是有的案件虽具备重大与跨地区因素，但出于政治敏感性和社会公众可能误解等因素，未纳入管辖范围；三是现有审判资源配置情况，管辖案件数量应与编制人员配置相匹配；四是全市范围内各中级法院任务量横向比较的均衡性问题；五是方便当事人诉讼原则；六是有的案件结案难度大、耗时长，跨行政区划法院作为新成立的法院，一审案件较多，暂不纳入管辖范围。将跨行政区划法院试点经验与分类分层深化模式相结合，可以采取以下管辖原则，以指导新一轮的跨行政区划司法管辖制度改革。第一，排除地方干扰原则。跨行政区划司法管辖是为了从制度上实现司法去地方化，排除地方领导人的非法干预，确保审判机关依法独立行使审判权，确保国家法制统一。将排除地方干扰原则作为跨行政区划法院确定管辖权限的第一顺位原则，是实现制度目的的根本要求。第二，案件重大特殊原则。案件特殊性是跨行政区划法院与普通地方法院、专门法院区分的重要因素。跨行政区划法院管辖案件的特殊性主要体现在诉讼主体特殊、涉案领域专业、案件标的重大、社会影响广泛、适用特殊程序等方面。一方面通过法律授权、司法解释等方式，确定相关跨行政区划重大案件和易受地方因素案件的具体类型和标准；另一方面允许当事人通过协议管辖方式选择具有连接点的跨行政区划法院管辖，由跨行政区划法院对是否受理予以裁量，以弥补规范性管辖的不足与偏差，扩大诉讼“主客场”案件的来源，完善特殊案件的甄别机制。同时，充分发挥最高人民法院指定管辖案件的作用，对特殊案件进行及时修正完善，也兼顾跨行政区划法院的案件量负担。第三，案件管辖范围灵活性原则。跨行政区划法院管辖的案件范围要有一定的灵活性，探索对“跨行政区划”“易受地方因素”“重大”三个因素的判断标准和对具体案由的进一步细化和明确。在确定最低标准的同时，允许最高人民法院针对特殊案件做出符合科学发展规律的调整，以适度机动性适应社会经济快速发展。第四，管辖选择权原则。尊重当事人自治是任何法律制度都应遵守的基本原则。跨行政区划法院管辖权限的确定也应始终坚持以人民为中心推进改革，充分尊重当事人在一定范围内选择管辖的权利。考虑到诉讼便利、信赖等因素，对跨行政区划法院管辖的案件，当事人有权选择向行政区划法院或跨行政区划法院起诉，但不能违反专属管辖与级别管辖的规定。同时，为保障当事人基本诉讼权利，尊重当事人意思自治，应积极通过在线诉讼、巡回审判等方式为当事人异地诉讼提供司法便利，减轻诉讼负担，提高诉讼效率。第五，法检管辖范围一致性原则。跨行政区划法院与检察院对跨行政区划案件“跨行政区划”“易受地方因素”“重大”三个判断标准理解适用应保持协调一致，即使是案件量等现实因素，也不能随意扩大或缩小案件管辖范围，造成跨行政区划案件在法院与检察院之间衔接不顺畅、转换不及时等制度缺陷。第六，坚持系统集成原则。根据跨行政区划法院管辖案件类型、特点、规模以及总体地域布局，加强专业化审判队伍和审判机构建设，创新性延伸审判资源，合理调配、盘活机构资源，降低跨行政区划法院设置门槛、管辖范围及改革成本，推动组织机构、人员配置和管辖案件的规模和类型合理配置。（三）完善跨行政区划法院的法律与制度体系专门法院也是人民法院，需要权力机关产生。我国《宪法》规定，人民法院是国家审判机关，地方人民法院由人民代表大会产生并对产生它的人民代表大会负责。《宪法》并未规定人民法院的设置需要严格与行政区划层级对应，设立其他类型的地方人民法院，也未违背《宪法》规定。因此，根据《宪法》规定，地方人民法院是国家设在地方的司法机关，代表国家行使审判权，对产生它的人民代表大会负责，却无需严格与行政区划层级对应，也不应受制于地方行政权管理。跨行政区划法院作为一种新型法院组织体系，需要建立综合配套司法保障体系来与改革相适应。根据党的二十届三中全会的部署规划，“深化行政案件级别管辖、集中管辖、异地管辖改革”将是未来五年的重大改革举措，这为进一步推动跨行政区划司法管辖制度改革提供了政策依据。当然，有关跨行政区划法院的法律地位、设置模式、案件管辖、地域管辖、管理体制等重大问题，仍需全国人大常委会以法律授权的方式明确，以期为改革的顺利推进提供法律支撑。在全国人大常委会的授权下，最高人民法院可以先行通过调研、评估、发布明确的关于跨行政区划法院设置与案件管辖问题的司法解释，机动灵活地为深化与行政区划适当分离的司法管辖制度改革提供理据支撑。设立跨行政区划法院必然触碰制度层面法律依据问题，即通过立法使现有的司法改革有法可依。此外，跨行政区划法院管辖范围的改革涉及法检两家统筹推进问题，需根据中央统一规划贯彻实施，人民法院应根据中央部署，切实做好与跨行政区划检察院改革的工作机制同步，实现一体推进和有序衔接。协调跨行政区划法院与跨行政区划检察院之间的关系，重点是在案件管辖和组织体系、管理体系等方面的衔接。检察院是国家法律监督机关，同时也是公诉案件的审查起诉机关，检法两院在诉讼活动、诉讼监督工作中都有着紧密联系。在跨行政区划法院和检察院的改革进程中，必须加强协调。首要的就是案件管辖方面的协调，刑事案件的管辖，工作重点在检察院，但是法院不能置身事外，要对案件类型的把握、案件数量的测算提出自己的方案，确保符合跨行政区划的特性、符合法院审判力量的实际；在民事和行政案件的管辖上，也需要协调，确保监督工作到位。因此，就需要建立跨行政区划法院与检察院在改革推进上的沟通协调机制，确保改革的同向、同步、共赢。同时强化法、检两院在跨区划案件管辖原则、标准方面的统一协调，避免出现跨区划检察院移送案件超越跨区划法院管辖范围等情况。（四）深化跨行政区划法院改革试点跨行政区划法院案件管辖的目标是有效排除地方干扰，让法院依法独立行使审判权。目前跨行政区划法院案件管辖标准还比较模糊，有进一步明确和界定的需求。特别是易受地方干扰的案件、涉及重大民生的案件、公益案件以及指定管辖的案件等。跨行政区划法院的设置及案件管辖是创新之举，在摸索中推进。在跨行政区划法院及案件管辖改革过程中，也发现了一些问题，如立法缺失、管辖模糊等。因此，要做好顶层设计并将制度落实落细，不断完善跨行政区划法院设置及案件管辖，让司法更加具有权威和公信。立足现行司法管辖制度，充分吸收巩固前期改革成果，针对特定区域和特定类型案件，实行分类分层深化跨区划集中管辖。一是开展铁路运输法院集中管辖试点工作，依托部分基础较好的铁路运输中级法院，集中管辖省域内特定类型的重大行政案件，重大食品药品安全、反不正当竞争和反垄断案件，重大民事、行政及环境资源公益诉讼案件，以及其他易受地方干预的案件等；二是以普通地方法院为主体，对部分区域和部分类型的行政、环境资源等案件实行跨行政区划集中管辖；三是深化跨行政区划法院改革试点，推动实现北京四中院、上海三中院跨省域管辖部分易受地方干预案件和涉及区域发展战略的重大跨省案件。跨行政区划法院不仅是在省、自治区、直辖市范围内实行集中管辖，也应包含案件“跨省域”管辖。应以破除诉讼“主客场”问题和“保障国家重大发展战略”为主要目标，探索跨省域管辖部分重大金融、食品药品安全、环境资源及涉外民商事案件。公益类案件往往涉及数量庞大的受害群体，造成损失难以计算，具有高度的社会关注性。实践中此类案件常常覆盖多个行政区划，涉事政府因“政府形象”“财政”等因素选择干预司法审判的几率较大，亟需由跨行政区划法院排除地方干扰，依法独立审理。此外，为当前跨行政区划法院试点增加跨省域元素，不仅可以根据服务京津冀协同发展国家战略、打造国际交往中心城市功能的基本定位，由北京四中院集中管辖京津冀特定类型案件，根据服务长三角区域一体化建设、推进“一带一路”建设的基本定位，由上海三中院集中管辖长三角地区特定类型案件，还可以在北京、上海辖区以外的司法管辖区，利用最高人民法院巡回法庭制度受理巡回法庭管辖范围内的跨省域特定类型案件。同时建立完善适应跨省域管辖的管辖权移送机制、远程立案机制、在线审理机制等，确保跨省域管辖案件运转流畅高效。通过改革试点不断的积累实践成果，把跨行政区划司法管辖改革谋划在大局上，统筹推进，落子于关键处，逐步打造具有中国特色的跨行政区划法院设置与案件管辖制度体系。五、结语设置跨行政区划法院，是健全社会公平正义法治保障的制度安排，是落实党中央关于推进法治领域改革部署的重大举措。通过对不同类型与行政区划相分离管辖模式的实践考察，能够更加全面具体了解跨行政区划管辖制度的实际运行情况与效果，从而为跨行政区划法院设置提供丰富的实践经验。集中管辖跨行政区划的重大民商事案件以及易受地方因素影响的案件，对部分行政案件、环境资源案件、破产案件等在区县或地市一级实行跨行政区划集中管辖，部分普通地方法院实施特定行政案件、环境资源案件或知识产权案件的跨行政区划集中管辖等实践探索，有利于达到最大限度防止地方干预、促进审判专业化、优化资源配置、实现系统治理。整体上看，全面重构模式改革成本高、难度大、耗时长，需要对跨行政区划管辖体制作根本性调整，系统重构法院组织体系，大面积调配审判资源，对现行司法管辖体系和诉讼格局冲击过大，也不符合“两便”原则。分类分层深化模式能够充分吸收巩固前期跨行政区划管辖改革成果，保持法院组织体系总体稳定，降低改革风险和成本，突出问题导向，聚焦解决跨行政区划管辖的现实问题，实现重点突破和整体推进相统一。（责任编辑：彭錞）【注释】[1]参见江必新：“从跨区划管辖到跨区划法院——兼论新型诉讼格局之构建”，《人民司法》2017年第31期，第4页。[2]党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《全面推进依法治国决定》）中提出：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。”最高人民法院于2015年1月至2016年底先后在深圳、沈阳、南京、郑州、重庆、西安设立了六个巡回法庭。设立巡回法庭是中国司法制度的创新举措，中国现行四级法院体系中，每一级法院都可以进行巡回审判，但并未作为一项制度来实施。最高人民法院通过设立相对稳定的巡回法庭机构，实现重大行政案件、跨区域民商事案件就地审理，方便当事人开展诉讼活动。需要说明的是，虽然最高人民法院巡回法庭具有审理跨行政区域案件的功能，但在法律性质上不属于本文探讨的跨行政区划法院。巡回法庭属于最高人民法院常设审判机构，巡回法庭作出的判决、裁定和决定，是最高人民法院的判决、裁定和决定。[3]《人民法院组织法》第二章“人民法院的设置和职权”第12条规定：“人民法院分为：（一）最高人民法院；（二）地方各级人民法院；（三）专门人民法院。”在现行法律框架中，跨行政区划法院从法律性质上，应当被界定为《人民法院组织法》第12条第2项“地方各级人民法院”范畴。目前地方各级人民法院，主要按照司法管辖与行政区划相重合的组织设置模式，双重组织格局立足解决诉讼“主客场”问题，形成行政区划法院与普通法院协同并存的机构设置模式。[4]参见最高人民法院司法改革领导小组办公室编写：《＜最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见＞读本》，人民法院出版社2015年版，第25页。[5]吴在存：“跨行政区划法院改革若干问题的思考”，载《人民法院报》2017年3月29日，第8版。[6]章武生、吴泽勇：“司法独立与法院组织机构的调整（上）”，《中国法学》2000年第2期，第68页。[7]刘会生：“人民法院管理体制改革的几点思考”，《法学研究》2002年第3期，第15页。[8]赵贵龙：“设立大司法区：司法体制改革的重点工程”，《人民司法》2003年第6期，第1页。[9]蒋惠岭：“法律体系形成后的司法改革”，载《人民法院报》2011年9月16日，第5版。[10]关毅：“法院设置与结构改革研究”，《法律适用》2003年第8期，第13页。[11]《人民法院组织法》第15条规定：“专门人民法院的组织、职权、法官任免，由全国人民代表大会常务委员会规定。”《行政诉讼法》第18条规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”[12]党的十八届四中全会作出“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”的重大部署。中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过的《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》指出，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，有利于排除对审判工作和检察工作的干扰、保障法院和检察院依法独立公正行使审判权和检察权，有利于构建普通案件在行政区划法院审理、特殊案件在跨行政区划法院审理的诉讼格局。[13]参见张广利、陈丰：“制度成本的研究缘起、内涵及其影响因素”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2010年第2期，第110—116页。[14]中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第78—79页。[15]参见叶正国：“论我国地方各级法院的宪法定位——以82宪法第123条为基点的分析”，《西部法学评论》2013年第3期，第39页。[16]参见李占国：“当前司法实践中影响公平正义实现的若干问题”，《中国应用法学》2022年第5期，第1页。[17]参见张文显：“构建智能社会的法律秩序”，《东方法学》2020年第5期，第4页。[18]参见张文显：“奋力推进政法工作现代化”，《法制与社会发展》2023年第3期，第2页。[19]参见程琥：“我国行政诉讼制度司法困境与出路”，《中共浙江省委党校学报》2014年第4期，第112页。[20]参见曹士兵、范明志、李玉萍、杨奕：“统一法律适用标准在实现人民法院宪法职能中的原则、机制与路径——《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》解读”，《中国应用法学》2020年第5期，第1页。[21]我国现行行政审判体制面临的难题，主要是行政审判的地方化、行政化和职能弱化。参见黄学贤、李凌云：“我国行政审判体制改革的理论、进展及走向”，《学习论坛》2020年第3期，第78页。[22]《2017年最高人民法院工作报告》指出，2016年最高人民法院服务海洋强国战略，推进海事案件管辖制度改革，使海事司法管辖权覆盖我国管辖全部海域，坚决维护我国海洋权益。[23]参见何帆：“新时代专门人民法院的设立标准和设置模式”，《中国应用法学》2022年第3期，第44页。[24]参见上海市人民检察院第三分院课题组：“跨区划检察公益诉讼机制研究”，《中国检察官》2020年第4期，第44页。[25]普通法院集中管辖模式又可以分为普通法院一般集中管辖模式、普通法院交叉集中管辖模式、普通法院提级集中管辖模式。参见郭娟：“行政案件集中管辖制度的比较分析与模式选择”，《中国应用法学》2021年第4期，第106页。[26]实践中较易混淆的是对互联网法院性质的界定，杭州、北京、广州三家互联网法院并非属于专门法院，而是属于普通地方基层法院。[27]参见陈卫东：“跨行政区划人民法院改革研究”，《财经法学》2016年第6期，第20页。[28]参见吴偕林：“上海三中院探索跨行政区划法院改革的实践与思考”，《人民法治》2016年第1期，第12页。[29]参见李少平：“为什么要设立跨行政区划人民法院？”，《求是》2015年第14期，第43页。[30]参见（英）科林·海伊：“建构制度主义：起源、特点及应用”，马雪松译，《上海行政学院学报》2017年第1期，第103页。[31]参见吴在存、霍振宇：“跨行政区划法院设置与管辖制度研究”，《法律适用》2017年第9期，第101页。[32]参见翟国强：“跨行政区划人民法院如何设立？——一个宪法解释学的视角”，《法商研究》2016年第5期，第3页。[33]参见程琥：“习近平法治思想中的构建新型诉讼格局理论”，《中国法学》2022年第5期，第21页。 杨奕，最高人民法院中国应用法学研究所研究员
李贝：中国继承法中的扶养考量：功能与局限
Published: Friday, 18 October 2024 21:59:07 +0800
一、问题的提出在《民法典》的各部分中，“继承编”不仅条文数量居各编之末，变化幅度也为各编最小。在法典出台之前，不少学者期待借助法典化的契机，实现继承法规则的现代化转型：有关引入特留份、归扣、改造配偶继承顺位等倡议，即为适例。然而，上述建议最终都未能落地。其中的原因错综复杂，难以穷尽，但学理储备不足也为不争的事实。尽管学界已对我国的继承制度提出过许多颇有见地的具体意见，但对我国继承法的整体分析和评判工作却严重不足。从比较法的视野来看，我国现有继承制度虽然粗糙，却极具特色。关于西方的继承制度，德国学者曾有过精准概括：“法律以婚姻、生活伴侣关系和血亲关系之存在作为继承的前提条件，而不问具体亲情之冷暖。也就是说，即使夫妻感情破裂、长期分居，亦互相为继承人；经年不与父母来往的子女，所获之遗产份额亦不少于长期照看父母的子女。反之，继子女与继父母之间仅有姻亲关系，即使他们长期共同生活、形成事实上的亲子关系，也不享有继承权。和被继承人长期以夫妻名义共同生活的人，亦是如此。”概括而言，西方继承法的两个关键词是平等和自由：法定继承中，基于血亲身份的继承人平等继承被认为是被继承人默示意愿的体现，而在遗嘱继承中，基于最近血亲关系（通常是子女）所设立的特留份制度构成遗嘱处分的限制。然而，上述理念并不能完全描述我国的继承制度。诚然，同顺位继承人平等和遗嘱自由原则同样构成我国继承法的基石，但在平等和自由之外，似乎还需加上第三个关键词：互助。家庭成员间的互助不仅作为优良家风的体现被写入《民法典》的条文，更是通过具体的扶养关系融入到财产继承的分配原则之中。扶养观念又可细分为两个面向：一方面，被继承人被视为扶养义务人，其遗产分配部分体现了死后扶养义务的延续，具体表现为对继承人实际生活需求程度的考量；另一方面，被继承人作为生前接受扶养的对象，其遗产分配反映了对照顾者的优待，以及对不尽扶养义务者的惩罚，具体表现为对继承人实际贡献的考量。扶养与继承的挂钩构成我国继承法的最突出特色。二、扶养因素在我国继承法中的具体呈现在我国现行的继承法中，扶养因素的考量主要在三个层面体现：继承人资格的得丧，继承份额的多少，遗产债权人身份的取得。（一）扶养事实对继承人资格的影响1.法定继承人范围与扶养义务的重合根据《民法典》第1127条的规定，我国法定继承人包括第一顺位的父母、子女、配偶，和第二顺位的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。一个经常被忽略的特色在于，该范围的确定与我国亲属间扶养义务存在明显的对应关系。第一顺位的法定继承人往往与被继承人之间存在第一顺位的扶养权利义务关系，而第二顺位的法定继承人则与被继承人之间存在第二顺位的扶养权利义务关系。这一制度安排体现了如下基本理念：继承人的范围以在血缘关系和婚姻关系基础上所产生的经济扶养关系为根据。值得一提的是，尽管孙子女、外孙子女是潜在的第二顺位法定赡养义务人，但并没有被直接列入第二顺位的继承人中。对此的解释是，代位继承制度足以确保孙子女、外孙子女继承权的保障。然而结合我国代位继承狭窄的适用范围，这一规则显然无法实现对于孙子女、外孙子女的周延保护。2.扶养事实对弱身份关系的补强身份与扶养结合构成继承权成立的基础，在涉及到弱化的身份关系时表现得尤为明显。在继承编的语境中，父母子女有其独特的内涵，不仅包含生父母子女、养父母子女，还包含“有扶养关系”的继父母子女。单纯的继父母子女并不能使当事人当然取得继承权，这是比较法通行的惯例。但我国法的特色在于，形成了扶养关系的继父母子女将互为第一顺位继承人。同样的，存在扶养关系的继兄弟姐妹之间可以构成第二顺位的法定继承人。另一颇具特色的规则涉及丧偶儿媳、女婿的继承权。根据《民法典》第1129条的规定，“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”。由此规则可知，丧偶儿媳、女婿身份必须加上“尽了主要赡养义务”的标准后，才能获得第一顺位继承人的资格。第1129条的特殊之处体现在这是一条单向性规则：与存在扶养关系的父母子女之间互为第一顺位继承人不同，丧偶儿媳、女婿将成为受其赡养的公婆、岳父母的法定继承人，反之则不然。在上述两个例子中，特定的身份（继父母子女、丧偶儿媳、女婿）加上扶养事实的存在，共同构成了法定继承人资格的前提。3.扶养缺位与继承权的丧失未尽到扶养义务也可能成为丧失继承权的原因。根据《民法典》第1125条的规定，遗弃或者虐待被继承人的，将构成丧失继承人资格的事由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》（以下简称《继承编司法解释（一）》）第6条第2款进一步指出，“虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权”。尽管该款未提及遗弃，似乎也应作同等解释。由此可知，有扶养义务的法定继承人虐待遗弃被继承人，严重违反扶养义务的，将导致继承资格的丧失。此外，根据第1125条第1款第4项的规定，“伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重”的，也构成丧失继承权的事由。而根据《继承编司法解释（一）》第9条，“继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应当认定为民法典第一千一百二十五条第一款第四项规定的‘情节严重’”。换言之，如果法定继承人妨碍了被继承人死后扶养义务的履行，也会导致继承资格的丧失。4.扶养需求与遗嘱自由的限制根据《民法典》第1141条的规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”这一制度在学界被称为必留份，以和西方单纯基于特定身份的特留份制度相区别。法定继承人的“双缺乏”状态使其能够对抗遗嘱人的意愿，保有其继承人的资格。相反，法定继承人若并非处于特殊需求状态，即便尽了主要的扶养义务，其法定继承资格依然可以被遗嘱所排除。由此，血缘身份、遗嘱自由和扶养因素之间存在有机的互动。在法定继承的语境中，扶养因素是对身份继承原则的矫正，这种矫正被认为体现了被继承人的推定意愿。但在遗嘱继承中，扶养因素又和身份因素相结合，共同作用后构成遗嘱自由的限制。因此，单纯的身份或者扶养关系均不足以限制遗嘱自由，只有当具备一定身份的当事人恰好处于受扶养的需求状态时，限制作用方能发生。（二）扶养事实对继承份额的影响扶养关系同样会影响继承份额的多少。早在《继承法》颁布之初，就有学者将我国的遗产分配制度概括为“均等继承有限原则”。同一顺序的法定继承人的继承份额原则上均等，但在特殊情况下基于扶养事实的考量也可以不均等。首先，对于生活特别困难又没有劳动能力的法定继承人，在遗产分割时应当予以照顾。其次，对于尽了主要照顾义务的法定继承人，法院可以对其予以照顾。这里所谓的尽了主要扶养义务，不仅包括经济上的资助，也包括劳务上的付出。相反，若有扶养能力的继承人不尽扶养义务，则应当少分或不分财产。有学者认为上述规则体现了“权利义务相一致”的原则，但这种总结未必准确。首先，“权利义务相一致”无法解释对处于困境中的继承人的特殊照顾。此类主体在被继承人生前并未尽到照顾义务，但死后却依然可以获得优待。其次，权利义务相一致的考量相较弱者保护思想而言，处于辅助性的位置。依照第1130条的文义，对于特殊困境中的继承人应当给予优待，而对于照顾较多的继承人，是否优待则落入法官自由裁量的范畴。最后，因不尽扶养义务而少分遗产，往往发生在有其他同一顺位继承人，或者存在其他符合遗产酌分权利的继承人以外的主体的场合。若继承人虽未尽到扶养义务，但少分遗产将导致财产部分无人继承的，也应由该法定继承人继承财产。由此可见，仅仅将上述规则理解为权利义务相一致原则的体现，未必精当。（三）扶养事实与遗产债权人资格对于不属于法定继承人的第三人，扶养事实虽不会使其成为继承人，但却可使其成为遗产债权人。这一被学界称为“遗产酌给请求权”的制度主要体现在《民法典》第1131条之中：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。”该规则同时涵盖了生活困顿和尽到照顾义务的第三人，并且在两种场合下法官均享有自由裁量权。此处的“依靠被继承人扶养”并不限于被继承人有扶养义务的场合，还可以指涉事实扶养关系之情形。在我国，代位继承制度仅适用于被继承人的子女或兄弟姐妹先于被继承人去世的场合。但依据《继承编司法解释（一）》第17条的规定，“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产”。同样，第10条规定养子女除了可以继承养父母的财产之外，如对其生父母照顾较多的，也可依据《民法典》第1131条分得其生父母的适当遗产。上述规则均是遗产酌给制度的具体适用。三、继承法扶养因素的正当性证成我国继承法中所体现的互助扶养理念，往往被学界认为是落后、过时的产物，带有前苏联立法的烙印，与大众的法感情相背离。但客观而言，继承法的“中国模式”有其充分的合理性和正当性，这种合理性不仅来自于本土资源的融合，也与现代社会的现状与理念的转型颇为契合。（一）文化面向：我国法律传统的基因延续西方意义上的“继承”制度对于我国而言，是一个晚近的舶来品。涉及到家族财富的传承，传统中国是通过分家制度来实现的。尽管两者无法完全等同，但在我国的分家实践中，同样存在财产分割与扶养理念之间的关联关系。分家制度的基本原则是诸子均分，原则上各个儿子无论长幼，分得家产的数额皆均等。但该原则存在一些重要的例外，比如常见的“长子产”，也就是在分家时专门留出一部分财产分配给长子。该做法通常是为了补偿长子对原家庭所做的贡献。如果说“长子产”体现的是对于尽了较多家庭义务一方的褒奖，那么“养老产”则是子女赡养义务在分家中的具体体现。由此可见，诸子均分中的平等原则并非绝对，正如费孝通在其名著《生育制度》中所说：“所谓平等原则并不一定指在同胞间分家时所立分单上所得的是否相等，而是在很长的过程中，权利义务的平衡是否公平。我们时常还可以见到，在事实上同胞间在继替上不能平等的时候，总是在义务上加重到在继替中占有特权的一方面去。父母生时的供养是一件具体的义务，就是父母死了，还可以以祭祀的责任来维持那象征性的义务。”上述规则无不体现了如下精神：以平等为原则，用贡献和需求作矫正。除去可以主张分家的权利人之外，还存在所谓“有分人”，他们尽管不具有承受家产的资格，但可以通过其他途径分得部分家产。有分人首先包括待嫁亲女，其虽不能承受家产，但“亲女出嫁时的奁产，却是家产中必须分割出去的一份”。另一种有分人是女婿，根据《大清律例》规定，“女婿为所后之亲亲爱者，听其相为依倚，酌给财产”。上述规定实际上就是我国现有的遗产酌给请求权的原型。由此可见，在遗产分配中贯彻有限均等的理念不仅与我国长期以来的分家实践殊途同归，而且更与目前我国所倡导的社会主义核心价值观高度契合。扶养与继承的联动在我国确有其深厚的历史文化土壤。（二）社会面向：养老育幼功能的承担我国的继承法体系能够更好地发挥其养老育幼的功能。西方基于法定继承人身份所确立的特留份制度有时也能起到扶助家庭成员的功能。基于此，有学者指责我国必留份制度的适用范围过于严苛，转而主张引入特留份制度来实现家庭扶助的功能。但就制度设立的法理基础而言，必留份看中的是法定继承人的“双缺乏”状态，是对特殊困难人群对症下药的制度；而特留份制度则基于抽象给定的身份关系提前设置遗嘱自由的限制，即便特留份权利人衣食无忧，也不影响其权利的存在。一言以蔽之，家庭扶助是必留份制度设立的宗旨，而于特留份制度而言仅仅是附带的可能效果。即使是支持引入特留份制度的学者也不得不承认，“如限制遗产处分的主要目的只是为了保障近亲扶养义务的延续，则必留份制度适当加以完善即可达到该目的”。我国继承法的家庭扶养功能对于缺乏遗嘱能力的当事人尤为重要，并且与老龄化社会的趋势高度契合。1.对缺乏遗嘱能力者的救济法定继承的规则通常被认为反映了被继承人推定的意愿。但由于规则的普适性和前定性，其注定无法反映所有被继承人的真实想法。对于具有完全民事行为能力的自然人而言，若其认为法定继承规则无法忍受，尚可通过订立遗嘱排除其适用。但这一逻辑在遇到欠缺遗嘱能力的行为人时便失去了正当性。对这部分主体，法律出于保护目的剥夺了其订立遗嘱的资格，同时由于遗嘱的高度人身属性，监护人也无法代其订立遗嘱。由此，法定继承规则的僵化性特点被无限放大，可能导致更大的不公平。若立法者将扶养与继承制度挂钩，那么在这些欠缺行为能力者去世后，法院便可据生前各继承人的照顾情况决定遗产的分配，从而影响继承人生前的行为模式，对继承人的行为起到有效的督促作用。对特殊弱势群体的保护也引发了国外学者的关注。在美国，一些州将对儿童以及老人的遗弃虐待作为丧失继承权的事由。在日本，对被继承人加以虐待或者重大侮辱时，被继承人可以请求家庭法院废除该继承人。但无论是丧失继承权还是废除继承权，均遵循全有全无的模式，对未成年子女或老人的遗弃虐待须达相当严重之程度。若未达到相应的阈值，继承人的份额将不会因其长期疏于照管或者偶尔的暴力相向而受影响。与之相比，我国法规制此类行为的双重规则显然赋予法官更大的灵活度。我国有关遗嘱能力的规定颇为严格：现行法不仅对未成年人维持18岁的年龄门槛，而且完全消除了限制行为能力人与无行为能力人的区分，一律否定其订立遗嘱的可能。在这一背景下，更多的人群将被排除在可以订立遗嘱的主体范围之外，将扶养理念融入到遗产分配，无疑具有更强的现实意义。2.对老龄化社会的应对在老龄化社会，将扶养与继承相挂钩的模式将进一步凸显其合理性。首先，由于预期寿命的增长，将有更多老人处于“双缺乏”的状态。尽管西方国家的社会保障体系较为完善，但试图依靠社会福利完全消化老年人的照护需求并不现实，私主体之间非正式的照护行为无法被完全取代。这一点在我国更是不言而喻。借助现有的继承法体系，若老年人缺乏劳动能力又没有收入来源，则可以主张多分遗产。其次，在老龄化社会中，遗产继承发生的时点以及功能也发生了巨变。过去继承往往发生在继承人刚步入成年之时，并且传承的财富主要体现为土地和房屋。此时，继承作为代际财富传承的主要手段，构成继承人事业起步的“第一桶金”，意义重大。然而在现代社会，代际财富传承更多以生前的“技能投资”方式实现。父母对子女在法律和道德上的扶养义务已通过其生前在教育和事业等各方面的投资得到了体现，死因继承的重要性已大不如前。在此背景下，理应赋予遗嘱人较之前更大的遗嘱自由。老年的被继承人可以利用其所享有的遗嘱自由作为激励机制，来引导他人对自己进行照顾。与特留份制度相比，必留份制度显然更能满足老龄化时代的需求：一方面，必留份为遗嘱人保留了更大限度的遗嘱自由，另一方面，该制度也避免了没有生活来源和缺乏劳动能力的继承人陷入过于窘困的境地。那种认为应当通过引入特留份制度来进一步限制我国被继承人遗嘱自由的立场，显然与老龄化社会的背景需求不相吻合。即便没有遗嘱，我国法定继承的规则也将激励更多继承人照顾老年被继承人的日常生活。有一种观点认为，通过继承规则的设置来激励继承人“尽孝”的做法收效甚微，因为既然被继承人需要被扶养，那按其定义被继承人本就无力维持生计，纵使剥夺不孝子女的继承权，对后者也可谓不痛不痒。但该意见存在两项误解：一方面，对继承人照顾行为的激励并不局限在“双缺乏”的人群，另一方面，扶养本身并不能够被简单理解为经济上的资助，同时也应涵盖生活上的照料。继承权利与扶养义务的挂钩也可以对“精神赡养”的落实起到正向激励。最后，老龄化时代的另一个特征在于财产“无人继承”风险的增加。由于人们平均寿命的延长，“白发人送黑发人”的现象将不再鲜见。加之我国继承人范围较窄，无人继承风险相较国外更为显著。《民法典》并未增设第三顺序继承人，而是借道代位继承迂回达到扩大继承人范围的目的。事实上，我国既有的继承法体系如果运用得当，足以在很多场合避免“无主财产”的出现。在被继承人去世且未留下任何法定继承人的场合，第三人仍可借由遗产酌给制度主张分得部分或者全部财产。对于举目无亲的老人而言，找到其过从甚密的好友或陪伴者往往并不困难，财产收归国有的命运也就能在最大限度内被避免。四、扶养因素在疑难案件解决中的潜在功能一种批评意见认为，将扶养因素纳入继承资格和继承份额的考量，将造成巨大的不确定性。但从一种中立的角度看，法律规范的弹性程度并不必然意味着优劣高低。灵活性意味着更多的弹性空间，使得法官可以在个案中实现公正。但同时，灵活性也意味着高度的不确定性，意味着法官更大的自由裁量空间以及条文更大的被滥用风险。反之，要件严格的规则一方面提供了更高的法律确定性和可预见性，但也意味着僵化适用的风险。因此，我国继承法体系所呈现出来的灵活性，事实上是利弊交织的，最终的取舍很大程度上取决于我国法律体系的特殊情况。在某些个案之中，继承法的这种灵活性使法官可以摆脱“非此即彼”的处理模式。仅举几例以说明。（一）遗嘱形式瑕疵的规制学界越来越多的声音主张灵活看待遗嘱形式瑕疵，只要能够确保遗嘱人真意，轻微瑕疵不应影响遗嘱的效力。但从司法实践来看，多数法院依然采取较为严格的形式认定标准。由于纠纷发生时遗嘱人已然驾鹤西去，对遗嘱真实性最有发言权之人注定缺位，因此无论法院做出遗嘱有效或者无效的认定，都有可能违背遗嘱人的真意，这就构成遗嘱审判错误的成本。在中国法的语境中，如果法官一方面认定遗嘱因形式瑕疵无效，另一方面借助法定继承规则部分保障遗嘱继承人的利益，则能达到一种折衷的结果。例如在“刘某俊与刘某玉等继承纠纷上诉案”中，法院认为尽管遗嘱人所立遗嘱存在瑕疵而无效，但其中“我的老儿子刘某俊养了我一生”的内容可得到证实，刘某俊作为尽了主要照顾义务的法定继承人在遗产分配中获得了优待。在一起类似的案例中，代书遗嘱由于见证人存在利害关系而被认定为无效，但法院认为受遗赠人尽了几乎全部的照顾义务，因此仍判决财产全部归受遗赠人所有。美国学者曾经指出，美国法院在认定遗嘱形式瑕疵时并非中立，而是会考虑遗嘱处分的对象。当遗嘱处分的对象是遗嘱人的家庭成员或近亲属时，遗嘱有更大的概率被承认；若遗嘱受益人是家庭成员以外的第三人，则形式瑕疵将更有可能导致遗嘱无效。遗嘱形式要件存在被异化为保护近亲属利益“工具”的风险。在我国法的语境中，由于法定继承规则先天所具有的灵活性，这种工具化的倾向可得到有效避免。（二）“名实不符”的身份关系机械地依据身份关系确定继承资格，很可能在一些“名实不符”的身份关系场合产生不公平的结果。例如，夫妻一方在离婚诉讼过程中去世，或者男女朋友在筹备婚礼的过程中一方突然离世。在前一种情况下，尽管有夫妻之名，但事实上已有情感破裂之事实；在后一种情况，尽管双方尚未成为法律意义上的夫妻，但早已形成了强烈的情感羁绊。完全依据婚姻法律形式判断来决定继承资格之有无与份额之大小，显然有失公允。近日我国台湾地区发生的“继承5亿家产的男生结婚数小时后坠亡”事件，一时引发热议。背后原因在于，让刚步入婚姻殿堂的妻子取得如此巨额财富，难以服众。又比如在收养场合，若当事人在办理收养的过程中出现意外，或者由于存在事实上的或者法律上的障碍无法办理收养关系的情况下，彼此以父母子女对待的主体在法律上依然被认定为陌生人，从而被绝对排除在法定继承范围之外，实难谓公平。对上述困境，传统西方的继承制度难以提供有效救济，因为其法定继承资格和份额的确定仅仅取决于诸如子女、配偶等抽象的身份，是一种全有或者全无的模式。然而在我国，借助与扶养义务挂钩的继承规则，上述不公平的局面可获得一定救济。例如，长期未共同生活的夫妻，由于未尽到相互的扶养义务将导致继承份额的减少甚至剥夺，未办理收养关系的当事人也可以因为生前的扶养照顾事实而以遗产酌分人的身份分得部分遗产。规则的灵活性确保了个案公正的实现。（三）遗赠情妇与公序良俗几乎没有哪个民法案件如“泸州情妇遗赠案”引发学界如此持续的关注和讨论。该判决将向情妇所为的遗赠认定为违反公序良俗而无效，但学界对此多半持保留意见。主流观点认为，对于情妇遗赠行为的效力，应视遗嘱人的主观动机而定：若遗赠的做出是为开始或维系不正当的男女关系，应认定遗赠因违反公序良俗而无效；相反，若遗赠的做出系表达对另一方的感激之情，则应当认定为有效。这一区分自有其正当性，但对于涉及到身份伦理等中西差异明显的问题，直接借用源自西方的原则作为判案依据，说服力终有不足。事实上，我国继承法的基本理念从来就并非单纯的身份伦理，而是融入了对扶养关系的考量。在本土语境中判断遗赠是否违反公序良俗，也必须考量其是否与我国继承法理念相背离。若与配偶共同生活、互相扶助多年，或者配偶一方缺乏生活来源和劳动能力，遗嘱人将全部或者大部分财产留给相识不久的情人，则应否定遗嘱的效力；反之，若夫妻感情本来淡漠，而与情人间形成稳定的生活关系，此时的遗赠更多是对生活困难的情人的补助，或对其多年照顾的报答，与我国继承法的基本导向并不存在分歧，理应承认其效力。当然现实中也会出现双方都存在保护必要的中间案型（例如原配生活困难，但情人确实对被继承人尽到照顾义务），此时我国法定继承规则的灵活性也提供了解决困境的折衷之道。值得注意的是，司法实践中部分判决事实上已将其融入说理判断之中。可以预见，将我国继承法的基本原则作为构建违反公序良俗的判断标准，将更容易为司法实践和民众所接纳。（四）归扣制度的本土建构通过将扶养义务和继承挂钩，我国立法者塑造了一个默认的被继承人形象：在坚持平等的前提下，倾向于对有特殊困难的继承人给予帮助，并对照顾自己更多的继承人有所回报。这样一种被继承人默示意思的设定，会为很多外来制度的本土化提供资源。典型者如归扣制度。所谓遗产归扣，指的是将被继承人生前所作出的特别赠与理解为对受赠人子女遗产应继份的预支，需要在遗产继承中将相应的赠与份额予以扣除。归扣制度打通了生前赠与和死后继承之间的割裂，以期实现更加公平的遗产分配结果。早在《民法典》出台以前，不少学者便希望在中国引入归扣制度，这种呼声在法典出台之后也仍未消失。在讨论将归扣制度引入中国的必要性之前，须先了解其背后的理论预设。在西方继承法中，归扣的功能在于确保对法定继承人的平等对待。之所以将被继承人对子女的生前特别赠与推定为对其应继份的提前预支，是因为法律推定被继承人对所有的继承人不存偏爱，一视同仁。这种理论预设和西方法定继承制度中的被继承人形象一脉相承，却难以体现我国继承法的基本原则。若不加改造地将西方式的归扣规则机械引入，则南橘北枳、水土不服的现象终难避免。有学者认为，《民法典》第1130条第3款将“与被继承人共同生活”与“对被继承人尽了主要扶养义务”并列，“隐含的前提是共同生活的子女未像其他子女一样通过特别赠与得到分家立业的财产，给共同生活的子女多分遗产意味着减少已获特别赠与的子女的遗产份额，实质上等同于遗产归扣的法律效果”。但这一理解不仅大大限缩了文义范围，也与司法解释的精神相背离，更忽视了我国继承法在理念层面的特殊性。因此，我国所要建立的归扣制度必须进行本土化的改造。首先，基于我国继承顺位安排的特色，归扣不应被局限在被继承人直系卑亲属，原则上应扩展至所有的法定继承人，尤其是父母或配偶接受生前赠与的情形。其次，由于我国继承法体系纳入了扶养因素的考量，本就承认继承人之间的不平等分配，因此在判断是否属于对遗产应继份的预支时，除非被继承人有明确表态，否则应考察是否存在法律上应予照顾的特殊情形。例如，被继承人对“双缺乏”的继承人所作的生前赠与，原则上应理解为一种额外的照顾，对生前照顾较多的人所为的赠与，也应当理解为是一种报偿。上述两种情形，一般应排除应继份预支的认定。再次，作为上一规则的补充，在判断继承人是否应多分遗产时，其生前所接受的赠与也应当被考虑在内。我国有法院就认为，鉴于继承人在生前已经接受被继承人的优待，其照顾行为无需在遗产继承中重复评价。最后，扣减制度在必留份制度的适用中也应当有其影响。一方面，法院需要谨防遗嘱人通过生前赠与的方式实现对必留份制度的规避，另一方面，如果遗嘱人已经通过生前赠与的方式对有特殊需求的法定继承人予以照顾，那么即便未保留必要的遗产份额，也不应当认为遗嘱部分无效。五、扶养理念在我国继承法中的局限反思承认扶养与继承的挂钩具有一定的合理性，并不意味着目前我国的继承法体系无可指摘。相反，这一体系的缺陷也显而易见。有些缺陷来源于技术的粗糙，有些缺陷来源于对扶养关系的功能定位偏差，有些则源于对扶养关系隐含的风险认识不够。（一）扶养理念技术规则的粗糙我国《民法典》继承编在编纂上的一大特色就是条文的“精简”。这种精简立法注定了现行法律只能做出一些原则性的规定，但对具体操作层面的细节则缺乏进一步的展开。由于扶养与继承的挂钩，这一体系本身就具有较大的灵活性和法官的裁量性，若没有立法层面的指引，势必产生更大的不确定性。例如，在判断当事人缺乏生活来源的要件时，是否需要考虑存在其他扶养义务人的事实，司法实践中就存在明显的分歧。又比如，关于必留份权利人资格的判断时点，尽管司法解释和主流判决都将其确定为“遗嘱生效时”，但是对遗嘱生效后到遗产分割前继承人生活状况的变化，司法实践中的应对也并不统一。此外，确定必留份数额时的考量因素、违反必留份遗嘱的法律后果，以及相应的权利人救济的具体方式，目前的法律规定都存在漏洞。同样的困难也出现在对于继承人履行扶养义务的评价上。法条中使用了一些接近但不相同的表述（“尽了较多扶养义务”和“尽了主要扶养义务”），但在实践中对此如何加以把握，也不存在明确的法律指引。部分普通法系国家所采纳的家庭供养立法（family maintenance legislation）可为我们提供有益的借鉴。与大陆法系基于身份的特留份制度不同，在新西兰、英格兰、加拿大等国采纳的家庭供养立法乃是针对一部分权利人的实际生活需求而对遗嘱处分加以限制，而英格兰与威尔士的家庭供养制度甚至可以适用于法定继承的场合。家庭供养立法模式同样赋予法官较大的自由裁量权。但与我国不同，普通法系的家庭供养立法中往往对于这一制度的细节，例如份额确定的酌定要素有非常细致的规定，这些因素甚至会根据请求权人主体不同而有个性化的设计。此类立法经验值得我们重视。（二）扶养理念决定继承资格的偏差扶养在法定继承中扮演着双重角色：一方面其可以决定遗产分配的份额，另一方面其甚至可以决定继承人的资格。但是在后一种情况下，扶养理念所造成的困难比其所解决的问题更多。以继父母子女之间的继承权为例。仅仅由于存在扶养关系就认定继父母子女之间互享继承权，在价值观层面会造成一系列问题。首先，这构成对受扶养一方的过度保护。如果继子女在生前获得了继父或继母的照顾，其还能够作为继父母第一顺位的法定继承人进一步获得优待。更重要的是，继子女在继承了其继父母的财产之后，并不影响其作为第一顺位的继承人来继承其生父母的遗产，这一点与养子女形成了鲜明的对比。其次，该规则也可能与照顾者的内心意图相背离。继父母对继子女的抚养，并不必然意味着其愿意对方成为自己第一顺位的继承人，这种自愿的抚养可能是基于一种道德上的义务，可能是出于情感上的需求（爱屋及乌），当然也不排除是对继子女的关爱。一概将抚养事实转化为继承法上的权利（第一顺位继承人），会将一些原本道德性的扶助转化为一种法律上的负担，这是否有利于促成再婚家庭的和谐，值得怀疑。在继父母还有因为前段婚姻而生育的子女时，更是如此。作为应对手段，司法实践中将继父母子女之间是否存在扶养关系的判断时点定在继承发生时。这固然可以避免成年继子女继续作为其继父母的法定继承人的不合理局面，但却造成一种“照顾悖论”：对于没有对继父母或者继子女履行过赡养或者抚养义务的当事人，扶养关系不存在，因此也不需要为有需求的人留下遗产。相反，生前尽了主要照顾义务、形成了扶养关系的被继承人，在其死后受其扶养的人依然能够作为第一顺位的继承人获得优待。有学者指出，我国规定的症结在于继承的双向性，因此建议将其调整为单向继承：“继父母子女之间只有履行了抚养义务或赡养义务的一方才能享有继承对方遗产的权利。这种继承权属于附义务的继承权，即继父母只有对继子女尽了抚养义务才能享有继承权，继子女只有对继父母履行了赡养义务才能享有继承权。”但即便采用这一方案，问题依然无法完全化解。首先，优待进行扶养的一方，而非处于扶养需求中的当事人，至少与我国继承法体系优先实现养老育幼的制度功能存在一定的张力。其次，在既有的法律框架下，立法者对于尽了扶养义务的事实将会进行双重评价，即一方面赋予其第一顺位法定继承人的资格，另一方面又因为其尽了主要扶养义务而可以多分遗产。最后，单向度的设计使得继父母子女获得继承权的依据聚焦在扶养事实之上，由此带来的问题是：同样的扶养事实对于其他法定继承人以外的人，至多只能使其取得酌分遗产的权利，但为何继父母子女的身份可以使其一举跻身第一顺位的法定继承人？透过上述表象，我们应当看到扶养理念与继承资格之间存在某种不可调和的张力。单纯因为扶养关系而赋予某人以继承人的资格，将不可避免地遭遇两方面的挑战：首先是扶养的人身性质和继承的传承性质。对扶养或需求的优待是一身专属的，无法通过代际的方式加以传承。以抚养费和赡养费的支付为例。抚养权利人和赡养权利人的去世意味着抚养或者赡养权利的消灭，对于应付而未付的抚养费和赡养费，其继承人无权再像扶养义务人主张。相反，若接受扶养的继子女成为第一顺序的法定继承人，即便其还未分得被继承人财产中自己的遗产份额，其继承人也可借由转继承的制度继续主张。这就违背了扶养一身专属的基本属性。其次，扶养判断和继承人资格判断的模式不同。扶养义务的履行往往并不是一种非此既彼的判断，即不是有或无的问题，而是多或少的问题，是一种量上的判断。然而继承资格却是一种质上的判断，遵循或有或无的逻辑。用一个量上变化的标准去确定一个质上的有无，注定会带来一系列难以克服的问题：持续多长时间、贡献多少比例的扶养才算足够，多长时间的中断可以被认定为扶养关系的终结？总之，单纯基于扶养关系而赋予当事人以继承权，显然并不是一种合理的选择。扶养仅仅应当决定遗产分配的多寡，而不宜左右继承资格的有无。或许正是意识到这一缺陷，立法者在扶养事实之外又加上了丧偶儿媳、女婿和继父母子女的身份要求，从而制造出一种“身份+扶养”共同作用的外观。但细察之下可发现，这里所谓的身份是一种偶然结合，本身并不具有任何法律上的特殊意义。过于强调这种身份要素，将会造成难以解释的歧视对待：为何在与妻子离婚后依然照顾前妻孩子的继父，仅仅因为姻亲关系不再而无法成为继子女的法定继承人？为何离婚后依然几十年如一日照顾前公婆的儿媳，仅由于不符合丧偶的条件而无法主张第一顺位的继承人资格？这种法律层面的歧视对待并不存在令人信服的理由，恰恰反映出这里的身份要素本身并无任何特殊性。因此，单纯尽到扶养义务的继父母和继子女，仅应以继承人以外的第三人身份主张遗产酌分。相反，继父母和继子女若要取得继承资格，应强调的是双方所形成的事实上的父母子女关系。这种理解也正与域外法上的所谓“事实父母关系”（de facto parentage）的理念相契合。“事实父母关系”的情感纽带往往以扶养关系作为外部表征，但却并非必然。通常而言，双方“情同父子”的情感完全可以借助收养的方式确定下来。因此有观点认为，既然当事人并未选择收养，便应当推定双方并无形成拟制血亲的主观意图。这种理解未充分考虑到我国收养制度的局限性。一方面，由于我国不承认不完全收养，继父母收养继子女将会导致未与子女共同生活的生父或者生母失去法律上的父母身份，后者多半不会同意；另一方面，我国不承认成年收养制度，即便继父母和继子女之间情同父子，在继子女成年后也无法再完成收养程序。在这一语境下，继父母子女之间的继承权可被视为对我国收养制度漏洞的一种填补。将双方之间真实的情感纽带作为判断继父母子女之间继承权的依据意味着：首先，这种继承权的取得应当是双向性的，这也与父母子女关系的双向性相契合；其次，单纯姻亲关系的因素不应该成为决定性的因素，即便姻亲关系解除，只要双方之间的情感纽带持续存在，便不影响继承权的存在；最后，扶养关系仅仅是亲密关系的一种外在表现，因此光有扶养事实并不能证成继承权的存在，而若感情持续存在，即便在继承发生时双方之间并不存在扶养关系，也应当承认继承权的存在。综上，扶养因素对于继承法的影响应当被限制在继承份额多少的影响上，而应否定其继承资格取得功能的发挥。对第1127条中的“有扶养关系”要件应当从严解释，落脚于继父母子女之间形成的事实上的亲子关系。（三）扶养理念潜在风险的盲区我国继承体系的另一个问题是，对于扶养关系的认识流于片面，仅看到其中利他的一面，但忽略了其中自私阴暗的一面。扶养关系中既可能孕育着人类之间最美好的情感纽带，也可能仅仅是一些别有用心之人牟取利益的托辞。只有兼顾扶养关系所蕴含的这两个面向，我们才能更理性地看待扶养在继承中的作用。中国法对于扶养关系的过度乐观最为集中地体现在对待遗赠扶养协议的态度上。该协议具有比遗嘱更为强大的效力。从应然层面来讲，这样一项重大的法律行为，理应有更为严格的控制。然而司法实践中对于遗赠扶养协议的认定颇为宽松，并未特别强调遗赠人受协议拘束和限制自身另行订立遗嘱的意愿，同时承认口头遗赠扶养协议的效力。与我国对待扶养的宽容态度形成鲜明对比的是域外法的经验。后者对非亲属提供的照料和遗赠持怀疑的立场。大陆法国家往往将具有某些身份的主体（担任监护人、主治医师或者照护者）排除在接受遗赠的范围之外。以法国法为例，《法国民法典》第907条禁止年满16周岁而未被拟制成年的未成年人对其监护人进行赠与或者遗赠，除非其监护人由其直系尊亲属担任。同时，第909条禁止对成年人进行临终照护的医务人员及护工接受来自该成年人的赠与或者遗赠，而《社会行动与家庭法典》（Code de l’action sociale et des familles）第L. 116-4条禁止成年人为养老机构、护理机构以及居家提供照护服务的人员作出赠与或者遗赠。与第909条不同，此处的禁止规则并不限于最后疾病期间作出。又如在德国，法律禁止居住人作出使安养院运营主体受益的继承契约处分或遗嘱处分。又如英美法上存在不当影响（undue influence）制度，其构成一种独立的瑕疵事由。在美国的司法实践中，不当影响在遗嘱领域有着非常广泛的应用。当遗嘱处分的受益人并非遗嘱人的家庭成员时，法院往往对此类遗嘱作不当影响的推定，该推定在实践中很难被推翻。美国学者雷·马多夫（Ray D. Madoff）的一段论述具有代表性：“一种典型的不当影响的案型涉及到好心的邻居介入到年老的遗嘱人生活中的情形。一般而言，邻居起初只是从事一些房屋周边的琐事，但最终逐渐开始操办老人的生活购物，烹饪，财务管理，甚至可能从事某类型的居家照护。如果说遗嘱人将其所有财产留给邻居而剥夺了其家庭成员的继承权，后者往往会提出一项不当影响的诉讼。这些诉讼往往因为有关不当影响的隐藏推定而获得支持。由于邻居并非亲属，对于他行为的动机就会产生怀疑——为什么他会突然这么做？那一定是为了钱（血亲的行为是无私的，而外人的行为是自私的）。”扶养关系本身就兼具利他的因素和诱导的风险，片面强调其中任何一重维度，都是不恰当的。域外法上越来越多的学者开始思考对于这些非正式的照顾者（informal carer）予以法律上的照顾，与之相应，我国也应当更重视扶养的阴暗面。具体而言，审判实践中应当避免将所有把扶养照顾与遗产继承相挂钩的约定均认定为遗赠扶养协议：只有当遗赠人一方明确放弃了事后订立遗嘱的权利，扶养人一方也承诺不履行赡养义务即构成违约时，才能作出如此认定。反之则应当将其认定为附负担的遗赠，确保遗赠人依然保有自己另立遗嘱的自由。六、结语尽管我国继承法的特色在我国学界并未引起足够重视，其在域外却意外地受到不少学者的青睐。美国著名学者弗朗西斯·福斯特（Frances H. Foster）曾在两篇文章中着墨介绍中国的继承法制度，将之作为改进美国法的他山之石。这种比较法上“中国经验”的反向输出实属罕见，但也让我们更有理由反观自身：扶养理念对于继承法规则的渗透究竟是否具有正当性？任何对现行法制行之有效的改良建议都必须建立在对后者不偏不倚的审慎评估之上。公允地说，扶养与继承之间的关联并非我国法所独有，而是贯穿在任何国家的继承法发展历程中，这种发展历程始终呈现了遗嘱自由与家庭供养之间的博弈。基于血亲和配偶的传统继承规则，其正当性在很大程度上也植根于需求和贡献的理念，大陆法系的特留份制度和普通法国家的家庭供养立法，都在不同程度上用家庭成员的扶养需求对遗嘱自由进行限制。但是只有在中国法上，这种扶养与继承的有机关系才以一种体系性的面貌一以贯之，并且相比抽象的、既定的家庭纽带，我国继承法所推崇的是一种现实、具体的扶养关系。这种对真实关系的看重，实现了对身份逻辑的背离，蕴含了建构现代社会多元继承模式的可能性。基于此，未来继承法研究的方向不应该是盲目地推倒重来，而是应当在这片尚未完全开垦的沃土上精耕细作。（责任编辑：贺剑）【注释】[1]参见房绍坤：“关于修订继承法的三点建议”，《法学论坛》2013年第2期，第46—51页；王歌雅：“论继承法的修正”，《中国法学》2013年第6期，第91—102页；郭明瑞：“完善法定继承制度三题”，《法学家》2013年第4期，第107—117页。[2]参见张华贵：“财产归扣制度研究”，《现代法学》2006年第4期，第82—88页；李洪祥：“遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化”，《现代法学》2012年第5期，第54—62页。[3]参见杨立新、和丽军：“我国配偶法定继承的零顺序改革”，《中州学刊》2013年第1期，第47—54页。[4]（德）雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年版，第7—8页。[5]参见（法）米歇尔·格里马蒂：“继承：总结报告”，载李贝编译：《法国家事法研究文集——婚姻家庭、夫妻财产制与继承》，人民法院出版社2019年版，第102—122页。[6]《民法典》第1043条第2款规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”[7]参见刘铁鹰：“‘权利义务不可分’是我国继承制度的一项基本原则”，《政法论坛》1984年第4期，第69—70、78页；郑立、曹守晔：“我国继承法权利与义务相一致原则”，《法学杂志》1988年第6期，第4—5页。[8]参见杨立新：“孙子女外孙子女等继承权的保障制度改革”，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期，第147—157页。[9]《民法典》第1125条第1款新增了第五项：“以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。”此处的“情节严重”是否与第四项应作同样理解，存在讨论空间。[10]参见刘野：“略论我国同一顺序法定继承人均等继承的有限原则”，《法学研究》1986年第2期，第56—60页。[11]参见任江：“论继承法的权利义务相一致原则”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013年第5期，第57—59页；郑立等，见前注[7]。[12]参见上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2021）沪0115民初74055号。[13]学界亦有观点反对将“权利义务相一致”作为我国继承法的基本原则。参见周强：“权利义务一致不能作为遗产继承原则”，《现代法学》1984年第2期，第25—27页。[14]尽管遗产酌分的效果同样使当事人获得一部分财产，但遗产债权人与遗产继承人在权利主张方式、法官自由裁量权大小等方面都存在不同。我国在继承法草案制定时曾考虑是否仿照《苏俄民法典》第418条的规定，将“丧失劳动能力并且在被继承生前依靠被继承人生活1年以上的人”确定为继承人。但该方案被认为有过度保护之嫌而未被采纳。参见“关于继承问题向彭真同志的报告”，载何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（上卷）》（增订本），北京大学出版社2017年版，第812—813页。[15]参见杨立新：“编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响”，《法制与社会发展》2016年第2期，第137—146页。[16]参见马新彦：“论法定继承人继承份额的均等分配——《中华人民共和国民法典》第1130条解读”，《法商研究》2020年第6期，第33—46页。[17]参见俞江：《清代的合同》，广西师范大学出版社2022年版，第56—57页。有关对长子长孙优待的这一习惯的介绍，参见前南京政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录（下册）》，中国政法大学出版2000年版，第845、870、885、908、915、921页。[18]参见费孝通：《乡土中国生育制度乡土重建》，商务印书馆2011年版，第307页。类似观点参见卢静仪：“‘分家析产’或‘遗产继承’：以大理院民事判决为中心的考察（1912—1928）”，载易继明主编：《私法》（第16卷），华中科技大学出版社2010年版，第201—241页。[19]参见俞江，见前注[17]，第63—64页。[20]参见张华贵：“关于设立‘特留份’制度的立法构想”，《现代法学》2004年第5期，第151—156页；夏吟兰：“特留份制度之伦理价值分析”，《现代法学》2012年第5期，第41—45页。[21]参见许莉：“我国《继承法》应增设特留份制度”，《法学》2012年第8期，第21—25页。[22]See Susan N. Gary, “Weare Family:The Definition of Parent and Child for Succession Purposes, ” ACTEC Journal, Vol.34, No.3, 2008, p.171.“法定继承规则的制定者在设计财富分配的模式时，将被继承人的意愿作为一项重要的，也许是最为重要的考量因素。”类似观点， see Lee-ford Tritt, “Technical Correction or Tectonic Shift:Competing Default Rule Theories under the New Uniform Probate Code, ” Alabama Law Review, Vol.61, No.2, 2010, pp.273-336.我国学者也有类似的看法。参见郑倩：“论尊重被继承人意志原则在继承法中的定位”，《求是学刊》2016年第3期，第100—106页。[23]See Paula A. Monopoli, “Deadbeat Dads:Should Supportand Inheritance Be Linked, ” University of Miami Law Review, Vol.49, No.2, 1994, pp.257-298.相关判决，参见广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院民事判决书，（2021）桂0205民初第4367号；上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2022）沪0115民初55713号。[24]See Anne-Marie E. Rhodes, “Abandoning Parents under Intestacy:Where We Are, Where We Needto Go, ” Indiana Law Review, Vol.27, No.3, 1994, pp.517-548.[25]1927年，北卡罗来纳州成为第一个将遗弃未成年子女作为丧失继承权事由的州。其他10个承认此种丧失继承情形的州包括康涅狄格州、伊利诺伊州、肯塔基州、马里兰州、纽约州、俄亥俄州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、南卡罗来纳州、弗吉尼亚州。[26]1999年，加利福尼亚州在其继承法典中增加了有关虐待老年人导致的继承权丧失。See Anne-Ma- rie Rhodes, “Bloodand Behavior, ” ACTEC Law J ournal, Vol.36, No.1, 2010, pp.143-178.[27]参见《日本民法典》第893条。与丧失继承权不同，继承权的废除为被继承人保留了是否行使权利的自由，类似于撤销制度。[28]有美国学者主张应当借鉴中国继承法的规则来应对虐待遗弃老年人的问题。See Adam G. Province, “Killing Me Softly:A Comparative Review of Chinese Inheritance Law to Address the Problem of Elder Abuse and Neglect in the United States, ” Indiana International & Comparative Law Review, Vol.22, No.1, 2012, pp.71-92.[29]在法国法上，年满16周岁的未成年人可通过遗嘱处分其一半财产；而在德国法上，年满16周岁的未成年人可以订立遗嘱，但不得采取自书遗嘱，也不得通过提交封闭文书的形式设立公证遗嘱。参见弗兰克等，见前注[4]，第42—43页。[30]对于成年人的遗嘱能力，比较法上一般采取个案判断的模式。在这一方面的权威判决是英国的判决Banksv. Goodfellow案。根据该案确立的原则，要认定具有遗嘱能力，当事人必须“能够明白其财产的性质及数量，其财产的潜在继承人，订立遗嘱的效果，并且没有影响其遗嘱意愿的‘精神紊乱’”。See Kelly Purser, “Assessing Testamentary Capacity in the 21st Century:Is Banksv Good fellow Still Relevant?” University of New South Wales Law Journal, Vol.38, No.3, 2015, pp.854-879.另一种做法是允许无行为能力人在获得法院事前授权的情况下例外地订立有效遗嘱。典型例子是法国法。《法国民法典》第476条第2款规定：“监护措施开启之后，被监护人除得到法官或者家庭委员会授权不得单独订立遗嘱，否则订立的遗嘱无效。监护人既不得代理也不得协助其订立遗嘱。”从该项规定可知，监护人处于暂时性清醒状态时可以向法院提出申请，法院（或者家庭委员会）在确保监护人具有足够辨识能力的前提下，特别授权其可订立遗嘱。[31]See John H. Langbein, “The Twentieth-Century Revolution in Family Wealth Transmission, ” Michigan Law Review, Vol.86, No.4, 1988, pp.722-751.[32]See Joshua C. Tate, “Caregiving and the Case for Testamentary Freedom, ” U. C. Davis Law Review, Vol.42, No.1, 2008, pp.129-194.[33]参见李贝：“民法典继承编引入‘特留份’制度的合理性追问——兼论现有‘必留份’制度之完善”，《法学家》2019年第3期，第83—95页。[34]参见黄诗淳：“不孝子女条款？——台湾屏东地区法院105年度家诉字第22号判决评析”，《裁判时报》第56期（2017年），第22—29页。[35]例如在一个最高人民法院公报案例中，法院就让尽了较多扶养义务的第三人继承了全部财产，参见陈益锡申请认定财产无主案，《最高人民法院公报》1995年第4期。《最高人民法院关于被继承人死亡后没有法定继承人、分享遗产人能否分得全部遗产的复函》（1992年10月11日〔1992〕民他字第25号）也承认了此种可能性。[36]参见梁分：“‘遗嘱形式缓和’之实证分析”，《法学杂志》2012年第7期，第74—78页；刘耀东：“民法典编纂视野下遗嘱形式要件的完善与形式瑕疵遗嘱的效力”，《上海政法学院学报》2019年第5期，第90—100页。[37]See Mark Glover, “Probate-Error Costs, ” Connecticut Law Review, Vol.49, No.2, 2016, pp.613-658.[38]参见辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书，（2017）辽01民终11989号。[39]参见辽宁省鞍山市中级人民法院民事判决书，（2019）辽03民终1345号。[40]See Melanie B. Leslie, “The Myth of Testamentary Freedom, ” Arizona Law Review, Vol.38, No.1, 1996, pp.235-290.[41]See Adam J. Hirsch, “Inheritance on the Fringes of Marriage, ” University of Illinois Law Review, Vol.2018, No.1, 2018, pp.235-280.[42]参见山东省青岛市黄岛区人民法院民事判决书，（2016）鲁0211民初7437号。[43]参见四川省南充市中级人民法院民事判决书，（2021）川13民终183号；山西省长治市中级人民法院民事判决书，（2021）晋04民终70号；安徽省芜湖市弋江区人民法院民事判决书，（2021）皖0203民初2454号。[44]参见四川省泸州市中级人民法院民事判决书，（2001）泸民终字第621号。[45]有关本案的讨论汗牛充栋，参见余净植：“旧案重提：‘泸州遗赠案’两种分析路径之省思”，《法学论坛》2008年第4期，第139—144页；郑永流：“道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析”，《中国法学》2008年第4期，第179—189页；孙维飞：“遗赠、婚外同居与公序良俗”，《交大法学》2024年第1期，第29—38页；刘耀东：“公序良俗在情人遗赠纠纷中的适用——基于私法与基本权利冲突理论的二元视角”，《交大法学》2024年第1期，第39—49页。[46]有关我国婚姻继承法上身份伦理的淡化，参见孙维飞，同上注。[47]例如，在认定遗嘱有效的场合可以通过必留份制度为配偶保留必要的遗产份额。相反，如果认定遗嘱无效，也可以借助遗产酌给制度对生活困难或者尽到较多扶养义务的情人一方予以救济。[48]在“泸州情妇案”的事实认定部分法院也特别强调，“2001年初，黄永彬因患肝癌住院，期间一直由（原配）蒋伦芳及其家属护理”，以此论证遗赠无效的正当性。另参见广东省茂名市中级人民法院，（2020）粤09民终1370号；辽宁省大连市中级人民法院民事判决书，（2021）辽02民终4389号。当然，多数判决拒绝考虑情人照顾的相关事实，认定遗赠因违反公序良俗而无效。参见北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2015）朝民初字第19569号；四川省绵阳市涪城区人民法院民事判决书，（2019）川0703民初10384号。[49]参见李洪祥，见前注[2]；孟烨：“生前特别赠与及遗产合算制度之构造——以民法典继承编为分析视角”，《东方法学》2021年第4期，第189—200页；汪洋：“遗产归扣的功能定位、规范构造与体系协调”，《东方法学》2023年第6期，第167—177页。[50]例如汪洋就指出，西方社会的归扣制度自罗马法以来便是建立在尊亲属对于卑亲属“同等慈爱”的前提之上的。参见汪洋，同上注。[51]相比大陆法国家，英美法对于继承人平等的观念强调相对较弱，这也解释了归扣制度在主要的英美法国家的松动。比如在英格兰和威尔士，1996年1月1日生效的继承法改革法案废除了原来的归扣制度。在美国，自1990年起《美国统一遗嘱检验法典》一改此前的归扣推定规则，第2-109条规定除非被继承人明确表示，生前所作的赠与不被视为其死后遗产的提前预支。[52]汪洋，见前注[49]，第170—171页。[53]这一条文显然并不以共同生活子女是否曾经取得特别赠与作为适用的前提。[54]《继承编司法解释（一）》第23条明确指出，“有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或者不分”。由此可见，共同生活标准并不具有独立的法律意义。[55]将归扣限制在被继承人的直系卑亲属的做法，在理论上也不乏质疑声。近年来，归扣义务人的范围也存在扩大趋势。例如在意大利、波兰和一些拉美国家，生存配偶也是归扣适用的对象。See Kenneth G. C. Reid, Marius J.de Waaland Reinhard Zimmermann(eds.), Comparative Succession Law: Volume II: Intestate Succession, Oxford:Oxford University Press, 2015, pp.508-509.[56]这种优待既可以表现为财产赠与[参见上海市青浦区（县）人民法院民事判决书，（2021）沪0118民初11897号；北京市第一中级人民法院民事判决书，（2022）京01民终8640号]，也可以体现为其他形式，如债务的偿还或免除[参见重庆市潼南区（县）人民法院民事判决书，（2023）渝0152民初1313号]。[57]扣减制度与归扣制度存在关联，但不能混为一谈。前者主要用来救济遗嘱自由对特留份或者必留份的侵害，后者主要判断生前赠与是否构成应继份的预支。[58]目前司法实践中存在两种不同的对立观点。在山东省济宁市中级人民法院民事判决书，（2022）鲁08民终760号中法院认为，“被上诉人共有五名子女，刘建华作为长子，交与被上诉人该44000元，应认定为刘建华为被上诉人的生活作出了安排，刘建华于2015年7月1日书写的遗嘱合法有效”。但是在北京市第一中级人民法院民事判决书，（2022）京01民终4074号中，法院则认为“王某6在遗嘱中提到给付王某2抚养费40万元，这属于王某6生前对自己财产的处分，不属于遗产范围。故对么某上诉认为，前述40万元已经为王某2保留必要份额的理由，本院不予采纳”。[59]因存在其他扶养义务人就不构成没有生活来源的，参见北京市第三中级人民法院民事判决书，（2015）三中民终字第05229号；江苏省苏州市中级人民法院民事判决书，（2015）苏中少民终字第00022号。相反立场的判决，参见北京市第二中级人民法院民事判决书，（2014）二中民终字第08681号；湖北省宜昌市中级人民法院民事判决书，（2015）鄂宜昌中少民终字第00026号。[60]参见《继承编司法解释（一）》第25条第2款。[61]有判决认为，法定继承人在遗嘱生效后短时间内丧失劳动能力和生活来源的，只要遗产尚未分割即可主张必留份。参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院民事判决书，（2015）柳市民一终字第37号。[62]一般的考量因素包括：被继承人净资产的价值和性质，申请人以及其他利害关系人的经济状况和实际需求，被继承人对于当事人所负担的义务或责任，申请人或者受益人的任何身体上或者精神上的残疾。[63]这种区分主要体现在供养权利人是配偶还是其他主体之间。英国1975年涉及家庭供养的继承法案[Inheritance （Provision for Family and Dependants） Act 1975]针对不同的主体设置了两种不同的标准。针对配偶或者生活伴侣，供养的份额需要结合个案的所有因素考量，并且不局限在实际需求范围内。立法者尤其强调要和假想离婚场合配偶的处境相类比。对于其他的权利人，则更加严格地遵守实际生活的基本需求标准。[64]参见邹某蕾诉高某某、孙某、陈某法定继承纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第6期。[65]房绍坤、郑倩：“关于继父母子女之间继承权的合理性思考”，《社会科学战线》2014年第6期，第203—204页。但在作者最新发表的论文中，其“单向继承说”的立场似乎有所动摇。其认为，如果继父母在继子女未成年时曾经建立起抚养关系，那么即便日后继子女没有投桃报李，最终仅仅影响其继承份额的计算，而不会影响其继承权的取得。参见房绍坤、于梦瑶：“继父母子女之间继承权释论”，《法学论坛》2023年第4期，第37—46页。[66]参见广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书，（2014）佛城法槎民初字第501号（前夫坐牢）；辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书，（2015）沈中少民终字第00182号（前夫去世）。[67]例如2017年的《美国统一亲子关系法》（Uniform Parentage Act 2017）第609条规定，在判断是否构成“事实上的父母”时，除了要求“在相当一段时间内作为子女的家庭成员共同生活”以及“持续性地对子女进行照顾”之外，特别强调当事人将对方“视为自己的孩子看待”（the individual held out the child as the individual’schild），并且与其之间建立起了如同自然血亲一样的亲密和依赖的关系（the individual established a bonded and dependent relationship with the child which is parental innature）。[68]继父母将继子女抚养成人后，依然保持着亲密的生活关系，但是继父母仍在中年无需赡养，而继子女业已成年亦无需抚养，此时若任何一方突然去世，很难认为继承发生时存在扶养关系。[69]根据我国法律的规定，同时存在遗赠扶养协议和遗嘱的场合，遗赠扶养协议的效力优先，并且这种效力优先性不以遗嘱订立在前为必要。[70]因此，我国学界通说认为遗赠扶养协议应当是一项要式法律行为。参见夏吟兰主编：《婚姻家庭继承法》（第三版），中国政法大学出版社2021年版，第280页；陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》（第四版），中国政法大学出版社2022年版，第376页；马忆南：《婚姻家庭继承法学》（第五版），北京大学出版社2023年版，第334页。[71]参见广东省东莞市中级人民法院民事判决书，（2014）东中法民一终字第34号；江苏省南京市中级人民法院行政判决书，（2019）苏01行终962号；云南省大理白族自治州中级人民法院民事判决书，（2019）云29民终1527号。[72]参见（德）迪特·莱波尔德：《德国继承法》，林佳业、季红明译，法律出版社2023年版，第120页。[73]See Ray D. Madoff, “Unmasking Undue Influence, ” Minnesota Law Review, Vol.81, No.3, 1997, pp.571-630;Leslie, supra note 40.[74]Ibid., Madoff, pp.605-606.[75]See Brian Sloan, “Informal Care and Private Law:Governance or a Failure Thereof?” Canadian Journal of Comparative and Contemporary Law, Vol.1, No.1, 2015, pp.275-292.[76]参见北京市门头沟区人民法院民事判决书，（2015）门民初字第3555号（“如果张某山违约，有生之年将房屋赠与他人，则需承担房屋百分之三十的违约金”）；江苏省无锡市锡山区人民法院民事判决书，（2017）苏0205民初2422号（“若王某尽扶养义务后杨某不尽遗赠义务，杨某应赔偿王某为扶养杨某而造成的经济损失；如王某不按协议尽扶养义务，杨某有权另行处分上述财产”）。[77]See Frances H. Foster, “Towards a Behavior-Based Model of Inheritance:The Chinese Experiment, ” U. C. Davis Law Review, Vol.32, No.1, 1998, pp.77-126;Frances H. Foster, “Linking Support and Inheritance: A New Model from China, ” Wiscons in Law Review, Vol.1999, No.6, 1999, pp.1199-1258.[78]参见莱波尔德，见前注[72]，第53—54页。[79]参见（法）克里斯多夫·郎夏尔：“家庭团结，自愿还是强制？”，载李贝编译：《法国家事法研究文集——婚姻家庭、夫妻财产制与继承》，人民法院出版社2019年版，第156—170页。[80]以家庭供养立法为例，尽管普通法国家在确定份额时有时会参考申请人对被继承人所履行的照顾义务，但这一因素始终不是唯一的、具有决定意义的标准。参见（英）布莱恩·斯隆：“英格兰—威尔士及爱尔兰的遗嘱自由与照父母的成年子女”，张敏译，载（德）Katharina Boele-Weolki、Jens M. Scherpe、（英）Jo Miles主编：《欧洲婚姻财产法的未来》，樊丽君等译，法律出版社2017年版，第213—238页。 李贝，上海交通大学凯原法学院副教授
郭旨龙：论预备行为的风险评价
Published: Friday, 18 October 2024 21:53:04 +0800
“社会历史形态的变迁决定刑法制度的进化命运，全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。”上世纪末，美国联邦最高法院克拉伦斯·托马斯（ClarenceThomas）大法官在“无理逗留”一案中认为，刑法处理实行后的罪行，警察权的目的是预防犯罪。事实上，不仅警察法在实体上和程序上看重未来危害的风险，刑法也呈现这一趋势。刑法进行预防性打击的趋向突出体现在预备行为实行化的实践当中。这在中国主要体现为通过立法修正分则，增加实行行为类型，有时也体现为通过司法规则将原则上不处罚的预备行为按照实行行为进行处理。反恐立法中预备行为的实行化已经成为世界绝大多数国家的重要法律理念和技术，这在我国2015年通过和实施的《刑法修正案（九）》中集中体现为五个新罪名。同时，在网络犯罪的预防和打击体系中，预备行为也受到了前所未有的重视。最近的《刑法修正案（十一）》整部都是积极预防性刑法观的立法实践。为此，结合中国刑法的相关历史变迁和当代罪情演变，系统地梳理和反思风险评价规则，对国家的预防性犯罪化趋向进行正当限制，是刑法立法科学化、人民权利现实化和社会活力最大化的重要课题。一、预备行为实行化的基础规则及其要素现行刑法第22条规定了犯罪预备的定义与处罚原则。总则形式上要求普遍处罚预备行为与分则实质上有限处罚的“名实不符”，凸显了立法上辨别与选择预备行为实行化范围的困境，司法实践选择性适用总则预备犯条款“在趋向法治的同时又在背离法治”。这一困境需要刑法规则的体系化发展与指导。（一）预备行为的违法性基础要素与关系模式对于预备犯处罚范围的确定规则，代表性的观点有三种。一是同时要求可能侵害的法益性质重大或者数量众多，并且侵害的可能性极高。二是同时要求法益侵害危险的严重性和紧迫性，但分为四个要素：以实施严重犯罪为目的，与特定犯罪实行相联系的直接意图，一般观念意义上的、与特定犯罪紧密相连的显性特征，引发特定法益侵害的直接危险。这种观点仍然是诸要素同时要求的模式，但其细化为四个要素。三是从严界定预备行为的客观不法要素：要求对重大法益形成抽象危险，又明显违反正常生活规范。该观点加上了行为无价值的要求。上述代表性观点要么提出严苛的两要素，要么细化两要素为多要素，要么在两要素之外添加要素。类似的观点看似具有明确性，但事实上却不仅在个案中不易判断，而且要求同时具备诸要素其实是理论上的一厢情愿，难以反映立法实践的趋向。因此，本文选择将目光聚焦在预备行为的风险评价这一核心要素，力求从正面推进预备犯处罚范围问题的解决。对此应当明确预备行为实行化的基础要素。犯罪的本质是法益侵害，惩罚犯罪则不仅要求不法，而且要求责任。在预备行为可罚性的问题上，其实体要素应当是法益侵害的危险，加上规范上的可谴责性。首先要确定的是法益侵害的危险，通过这一基础来推定不法性的存在，然后再考虑有责性。预备行为对于法益侵害的危险由可能造成的法益侵害的大小和该侵害可能性高低共同决定。“预防性理念的输入应契合比例化。”合比例性原则下，预防的风险如何确定成为刑法正当立法的基础环节。但是，对于预备行为的危险诸要素之间的关系，有不同模式可供选择。第一种关系模式可以用数学上的交集来进行分析。可能的危害性是变量之一（x），而该危害的可能性是另外一个变量（y）。二者必须同时符合，也就是寻求其交集范围。从图1可知，如果同时要求可能的危害性大和危害大的可能性高，那么该关系模式所能涵盖的预备行为实行化范围就如左图所示，见棱见角，泾渭分明。可能的危害性很大，但可能性一般的，不能犯罪化；可能性很高，但可能的危害性一般的，也不能犯罪化。此时犯罪圈过于狭隘。图1交集模式（左图）、并集模式（中图）、动态模式（右图）对应的罪情范围对于预备行为处罚范围的这两个影响因子而言，其关系模式之二是，择一即可。只要可能的危害性大或者危害的可能性高，就可以处罚。这表现为数学上的并集。如果采取并集模式，即使可能的危害性趋零，但其可能性很高，也要予以处罚；即使危害的可能性趋零，但其可能的危害性很大，也要犯罪化。这种模式的打击面过宽，不仅不符合刑法的最后性理念（lastresort），而且不符合刑事司法的实践理性。几乎无人倡导这一模式，实践中也罕见其应用。（二）适合预备犯等危险犯的两要素动态关系模式上述第一种交集模式导致犯罪圈过于狭窄，而第二种并集模式则是矫枉过正，导致犯罪圈过于宽泛。两个影响因子的第三种关系模式是动态型关系模式，将该两种并行的单一标准整合成一个全新的标准，同时对该两个标准进行评价。从右图可以发现，如果一个标准要求达到两个变量的互相补足和互相牵制，其限定的范围为曲线蔓延、辐射状，比同时要求两种因子的交集模式更为灵活和全面。在此，函数定义域对法律适用范围的解释力通过非线性函数的多样化、曲线映射关系的类型化，对危险行为犯罪化范围进行了形象的表达和高度的契合，实现了“对变动中社会关系类型的及时回应”。基于动态型模式把握预备行为实行化两要素间的关系，则预备行为的危险大小由可能造成的危害性大小和造成危害的可能性高低“复合”（compound）而成：第一，如果可能的侵害很大，那么很小的可能性也能使预防性干预正当化，例如朝空中随意开枪；第二，危害的可能性越大，需要的危害严重性越小。法哲学家乔尔·范伯格（JoelFeinberg）的这种理念符合预备行为的危险犯本质，至今仍被认可。负责任的立法者在犯罪化时应当综合考虑恶害（wrongfulharm）的严重性（gravity）和恶害的可能性（probability），参考范伯格教授提出的标准分析样态。这种理论上的关系模式实现了犯罪圈的恰如其分和动态平衡，为判断犯罪未完成形态的危险性、证成犯罪预备、犯罪未遂乃至抽象危险等危险犯的可处罚性提供了指导性框架，并在我国刑法预备行为实行化的实践趋向和罪情演变的背景下，提供了检验、发展刑法预防风险的规则要素的契机。二、预备行为可能的危害性依据：从重大法益、大量法益到多种法益可能的危害性大小由行为所指向的法益性质和结构特征所决定。实行化的预备行为从仅仅针对性质重大的法益，发展到法益重大或者大量法益的情形，再到多种法益的情形。预备行为实行化在当前形成了三种情形共存、面向多种违法犯罪的第三种情形日益凸显的态势结构。（一）可能的危害性大的基准：受威胁的法益性质重大法益性质重大是指该种法益被侵害一次的危害性也足够大，包括国家安全、重大人身安全、重大财产安全等情形。国家和自然人都是刑法上法益的主体。自然人具有生命、健康、肢体完整等重大身体利益，国家也具有本身存在（主权）、政权稳固、领土完整等重大利益。国家安全处于法益保护的最前沿，各法域刑法都在初创时期就尤其注重预防性地打击危害国家统一、政权完整的预备行为。中国刑法在1979年制定时，分则第一章大量地独立于进一步的实行行为而处罚反革命罪的预备行为，包括煽动和阴谋行为。1997年刑法修订时，危害国家安全的共同犯罪的预备行为（包括勾结、组织和策划行为），要么和实行行为一并处罚（甚至配置同等法定刑），要么提前单独处罚。此时该章节的策划行为可以是共同进行也可是一人进行，可以包括1979年刑法的阴谋行为。简言之，刑法对于威胁国家安全的一系列预备行为进行了最严厉打击。考虑到国家安全作为中国刑法立法中与人身安全同等重要甚至更为重要的法益，对于危害国家安全法益的预备行为的打击也处于最前沿的行为节点，也即对可能性的要求最低。相应的，对危害重大人身安全的预备行为也明确予以处罚，这是重大人身犯罪风险的预防性规制。对于危险物质犯罪，刑法在“危害公共安全罪”中的立法变迁限于枪支等武器使用前的预备行为。1979年刑法有两个相关条款：非法制造、买卖、运输枪支、弹药或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的行为（第112条）；违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的行为（第163条）。此时预备犯中的物品范围有限。1997年刑法有多个相关条款，此时预备犯中的危险物品范围得以扩张到爆炸物。危险物品还包括毒品。1979年刑法规定了制造、运输毒品的行为（第171条），此时只限于毒品成品犯罪，且行为方式限于制造、运输二种；1997年刑法新增了数罪，此时不仅是针对成品的犯罪预备行为由制造、贩卖、运输扩张到了走私、持有，而且是由针对成品的犯罪预备行为扩张到了针对制毒物品的走私、买卖行为，针对原植物的种植行为，以及针对原植物幼苗、种子的买卖、运输、携带、持有行为。至此，成品产生危害之前的整个预备行为阶段被全部覆盖。上述以武器为代表的危险物品和毒品威胁的法益往往都是性质十分重大的法益——生命、重大健康、肢体完整。但是，武器和毒品可能造成的重大危害，不仅在于生命、重大健康、肢体完整本身性质重大，而且在于危及受害者的数量众多，它们是性质重大和数量众多的复合体。正是由于武器和毒品犯罪可能的危害性极大，立法打击的预备行为节点也一再前移。（二）可能的危害性大的推演：受威胁的法益数量众多有的法益被侵害一次的危害性不够大，但是侵害多人次的危害性累计足够大，也相当于法益性质重大的情形。1.伪劣商品犯罪侵害的法益数量众多而危害性大危险物品犯罪还存在威胁的法益性质虽然可能不重大，但因数量众多而导致可能的危害性总体仍然很大的情形。符合这一特征的危险物品包括假药和有毒、有害食品等危及人身安全的商品。1979年刑法规定了以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的行为（第164条）。1997年刑法规定了生产、销售假药罪（第141条），生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）。在其他伪劣商品犯罪当中，法律条文明确要求了危险或严重后果。立法明示了危险，意味着要求直接的具体危险，也就是要求实行行为。但是，有必要在立法修正、解释时，按照预备行为实行化的思路统一调整为间接危险，不明示要求危险，只要该商品在性质上足以危害众多消费者的人身健康与安全，其生产、销售行为本身就足够入罪。如2011年《刑法修正案（八）》就将生产假药的行为由要求直接的具体危险，改为间接危险即可。司法解释早在此次刑法修正10年以前已经认识到这一趋向的必要性，在生产假药罪修改之前就规定了危险商品性质上的异常就等同于法律条文上明文要求的具体危险。同时规定不符合食品安全标准的食品的生产行为也等同于刑法条文上的直接危险。进行这样的规定和解释不仅是因为程序上的证明难题，而且是因为实体上，可能侵害的法益性质重大，或者单独来看法益性质虽然不重大，但受害者数量众多使得可能的危害性仍然很大。将上述罪行的体系定位由市场经济秩序犯罪调整为公共安全犯罪，能更准确地反映这些犯罪的法益侵害本质在于公众身体安全。药品、食品、医疗器械、医用卫生材料、化妆品直接作用于人身，其对人身安全的危害显而易见；电器、压力容器、易燃易爆等产品也不单单危及财产安全而不危及人身安全，尽管在使用时可能无人在现场，但从购买到使用这一阶段几乎必然有人在现场，人身安全仍然受到威胁。这比经济秩序中的不正当竞争和消费者财产利益远为重要，所以其匹配的法定刑幅度也应当更为高档，而法律正是作了如是规定。已有学者认识到了伪劣产品的重大危害：“提供有毒、有害产品原料是食品、药品犯罪等伪劣产品犯罪中的突出现象”，“按照‘以危险方法危害公共安全罪’定性又难以满足‘其他危险方法’的规范特征”。提供有毒、有害产品原料的罪行正是伪劣产品生产行为的预备阶段的（帮助）行为，此时的刑法立法视角更为前置。2.秩序犯罪侵害的法益不重大但数量多“在当今社会，如果使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就会使公众生活陷入混乱，刑法第124条的规定（破坏广播电视设施、公用电信设施）就是为了保护公众生活的平稳与安宁。”这里的公众生活的平稳与安宁正是公共秩序的要义。随着科技的发展与网络时代的到来，网络的正常使用正式成为公共秩序稳定的内容之一，扰乱公共秩序犯罪一节中的破坏计算机信息系统罪就旨在打击破坏系统而扰乱网络的正常使用的行为，所以破坏广播电视设施、电信设施和网络设施的行为原则上都是扰乱公众生活的便利与舒适的行为。破坏广播电视设施、电信设施、网络设施的行为一般不可能危及公众的生命、身体安全。事实的确如此，刑法对此配置了明显轻于第114至第119条的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”），且司法解释规定的大部分定罪量刑情节也针对的是公众生活的方便与舒适。认定为公共安全时，预备行为实行化的基准在于上述法益性质重大的公共安全；认定为公共秩序时，其基准则是此处性质不重大但涉及多数人的公共秩序。将生活的便利、舒适和安宁认定为公共秩序的实质内容，可以运用风险规则以有效应对海量诈骗微小财产等信息时代的诸多公共秩序犯罪。对于个体而言，小额诈骗对财产的侵害微不足道，但是对其生活便利、舒适和安宁的干扰则难以忍受。由于网络技术的发达，先前群发手机信息进行诈骗的行为进化为依托设立网站或者通讯群组所实施的网络诈骗；从更广阔的刑法章节范围来看，诈骗侵犯财产的罪行性质已经在信息技术时代悄然改变。设立用于实施诈骗违法犯罪活动的网站、通讯群组的电信诈骗行为针对不特定多数人，但每个人的财产损失很小，甚至不足一提，如果只从单一个体的财产损失来看，很可能治安管理处罚都够不上。但是，从人们顺利、安心地使用计算机网络技术的角度来看，有无数个体受到了侵害，这就是网络秩序成为公共秩序的一个生动体现。尤其是考虑到群发一万条短信，平均实际得手大概三四起成为犯罪常态，意味着其他上万人已经受到了骚扰，这是严重的公共秩序问题。如此，可以理解2015年《刑法修正案（九）》在“扰乱公共秩序罪”这一节中增设非法利用信息网络罪，预防性地打击设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为，以及为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为。（三）可能的危害性大的趋向：受威胁的法益种类众多英国、德国、荷兰等法域都出现越来越多的立法以规制未来的损害尚不明确的危险行为。这总体体现了一种趋向——受威胁的法益种类众多决定了可能的危害性大。1.妨害社会管理的危害性大的样态：同等重视数量众多和种类众多的情形“扰乱公共秩序罪”不仅包括上述扰乱公众生活的便利、舒适与安宁的情形，而且包括与侵犯人身、财产、扰乱公共秩序等多种犯罪相关的复杂开放行为的管理。刑法在此首先是打击诈骗类犯罪的预备行为。1979年刑法第167条打击伪造、变造或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章的行为；1997年刑法打击的预备行为增加了国家机关的公文、证件、印章的买卖行为，以及伪造、变造身份证（2015年经由《刑法修正案（九）》扩张到护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件）的行为（第280条）。这是诈骗类犯罪的预备行为。此处的诈骗类犯罪针对的法益是多种多样的，不限于侵犯财产。如苏格兰禁止人们持有警察制服，以预防欺诈等多种不诚实犯罪。我国刑法中非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械的行为（第281条）也是如此。这些诈骗类犯罪的预备行为常常不仅针对其他人进行，而且将直接干扰国家机关的正常工作。再如煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的行为，不仅是扰乱公务罪的预备行为，而且是危害公共人身安全的预备行为。刑法也打击危害国家安全等多种犯罪的预备行为，如非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材（第283条）。上述预备行为所面向的犯罪固然多种多样，但有较为明显的领域范围。此外，刑法上出现了几乎面向所有违法犯罪的预备行为。例如违法犯罪组织的违法犯罪预备行为，典型是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会性质组织罪（第294条）。黑社会性质组织实施一种或多种违法犯罪，“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。可见，妨害社会管理的公共秩序犯罪的危害性大不仅在于具体犯罪可能侵害的法益性质重大或者数量众多（面向未来多人次的实行），而且在于可能的违法犯罪种类众多，也即法益种类众多，而这三类情形都可证成预备行为的实行化。2.计算机网络犯罪的危害性样态最全面：从偏向数量众多到重视种类众多计算机网络犯罪中的预备行为实行化发生于全新的社会管理领域。计算机网络再造了一个利益场域和犯罪空间。计算机网络犯罪的主要规制目的在于计算机、网络的正常物理运转与不被用于违法犯罪，主要性质仍属于公共秩序和社会管理范畴，但可以跨越不同章节的法益。网络犯罪是与恐怖主义相当的世界性法律难题，刑法也集中针对二者进行了预备行为实行化。首先，计算机犯罪是针对计算机系统、数据、网络本身进行侵害的犯罪。相关的预防性立法实践有：1997年刑法增设非法侵入计算机信息系统罪，对侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统的行为进行规制；2009年《刑法修正案（七）》增设提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。可见1997年刑法打击预备性的侵入行为，以保护性质重大的国家安全和国家利益，而后来的修正案则一般性地预防对计算机系统的侵害，保护重大法益（如造成重大经济损失）或者众多法益（如提供多人次的程序、工具）。刑法的预防视角从面向重大法益进行侵害的预备行为，过渡到面向众多法益进行侵害的预备行为。这种工具、技术性的计算机犯罪的预备行为因为“一对多”的侵害模式面向众多法益，导致可能的危害性大。这一趋势非常明显。例如技术“强者”利用网络链接技术，强制或者欺骗网络搜索者进入其指定的网站或者网页，即所谓搜索的终点或者中转站。此类流量劫持干扰了成千上万网络用户正常使用网络这一信息时代生活必备的设施。再如制作、提供恶意点击百度“竞价排名”的软件、网购恶意差评的专门软件。此时的预备行为的危害性产生了升级、变异——不仅针对多个受害人，而且可以针对一个受害人进行多次侵害，如百度搜索竞价排名的恶意点击、网购恶意差评可以针对同一个竞争对手或敲诈勒索目标进行反复侵害；同时，不仅可以针对自己的多人次侵害行为进行预备，还可以为其他多人中的每一个人预备好去侵害其他多人，例如在网络空间中提供恶意点击、恶意差评软件。在网络空间中，因为技术结构决定了面向多人次的侵害，导致预备行为针对众多法益的趋势已然出现，“一对多”的预备成为犯罪预备行为的新常态，有必要进行预备行为危害性大的网络时代解释。比如小额诈骗的大量出现。传统诈骗往往呈现为一对一诈骗数额较大的财产，而网络空间中大量出现以色情或猎奇为诱饵的一对多诈骗数额较小的财产，但最终的诈骗总额巨大。再如非法收集个人信息。之前侵害公民个人信息的行为一般指向因为工作、业务而掌握大量个人信息的机构或人员，而难以直接面向公众进行收集，而现在的网站、通讯群组、小程序的设立、传播则可以面向成千上万的网民直接进行信息骗取、偷取。“一对多”式预备的另一个表现是，网络空间中的预备行为可以同时威胁不同种类的法益。换言之，计算机网络犯罪可能的危害性大的样态，不仅从威胁的法益性质重大转向了法益的数量众多，而且发展到法益的种类众多。一个行为人获得了同一个网络程序、工具、技术等犯罪预备条件，或者散发同一个网络信息，可以是同时为多个具体罪名进行准备工作。例如当一个网络平台同时具有赌场、借贷、视频等多种平台功能时，它所面向的行为实际上跨越了刑法不同的章节罪名体系，同时威胁市场秩序、社会秩序（淫秽物品、淫秽表演）以及诸多个人的人身（侮辱、诽谤）、财产利益。再如病毒等破坏性程序的可怕之处，不仅在于早期的同一破坏性程序“自动传播”、“反复发作”可以造成同种法益的大量侵害，而且在当代发展到法益侵害类型多样的阶段。典型例子是，恶意软件BlackEnergy攻击全球电力系统，造成成千上万家庭经受黑暗困扰、恐慌、伤亡威胁。不仅此次直接的攻击后果多样，而且这款软件已经演变为各种插件，插件能够基于攻击的意图进行组合以提供必要的功能，被不同团伙用于不同用途，进一步的犯罪类型也很多样——窃取信息、破坏数据、发送垃圾邮件、实施网络攻击等。由上可见，网络预备行为因为面向的罪种、涉及的法益类型多，可能造成的危害性变得重大。非法利用信息网络罪的增设表明，设立同一个网站、通讯群组，完全可用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等诸多违法犯罪活动；帮助信息网络犯罪活动罪的增设表明，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算的一个事先帮助行为，完全可以面向他人后续的多种犯罪行为。三、预备行为法益侵害性大的合理标准：形式与实质上文对可能的侵害性大这一危险性的内部要素实现了种类的明确和发展。接下来探究这三种情形中危害性大到具体何种程度，方能称之为单一法益的性质达到“重大”、同种法益的数量达到“大量”、不同法益时种类达到“多种”，导致刑法不可接受该危害性。（一）危害性大的形式标准：法定刑高有学者认为可以参考分则中法定刑配置的状况及学界、实务界的通识，将十年有期徒刑作为重罪与轻罪的界分标准，重罪的预备行为原则上可罚。但是，也有学者认为理论上和实践上区分重罪和轻罪的标准形成共识的时机并未成熟，但参考刑法第7条（属人管辖权）、第72条（缓刑适用条件），可以将法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪称之为重罪。《刑法修正案（九）》大规模将预备行为进行分则犯罪化的立法实践以及由此所引发的关注与研究，可以成为理论上和实践上明确区分重罪和轻罪标准的一个合适契机，进而应用于预备犯的处罚范围、累犯、缓刑、假释等总则制度。本文第一部分中预备行为法益侵害性大的态势结构描绘过程展示了预备犯的打击面态势。十年以上标准导致预备犯处罚范围过于狭窄，与上述态势并不契合，难以协调未来的预备犯立法和司法，故不可取。三年以上的标准可以是重罪的标准，但不能完全应用于预备犯处罚范围。更为可取的是调节方案：当法定最低刑是三年以上不足十年，并且法益威胁是一人次时，预备犯不罚；此时对重罪应当采用法定刑十年以上的标准，以保护单一主体（个人、组织、国家）的重大利益。当法定刑最低刑是三年以上，且威胁法益的主体达到多人次或者该威胁面向多种犯罪（主要是设立、提供网络违法犯罪平台的行为，制作、传播用于网络犯违法犯罪的方法、程序、工具的行为），预备犯应罚。但是，这只是形式逻辑上的推演。由于对各种犯罪的危害性程度缺乏深入的理性分析、立法技巧不够完善、立法时间过于仓促，我国法定刑设置存在着同害异罚、同罚异害，法定最高刑和最低刑过高，不同犯罪法定刑不平等等问题。这是罪刑实质上的问题，而形式结构上的问题则是，法定刑设置本身并不能完全反映法益数量众多的情形，更不能适用于法益种类多样的情形。所以，如果一味依赖现有的不合理法定刑设置确定可能的危害性大小，将由大前提错误导致结论错误。（二）危害性大的实质标准：生活质量受到严重影响刑罚严厉性决定于（可归责于行为人的事实范围内的）法益受到损害的程度。法定刑的设定应当依据可能的危害性，而可能的危害性大小的判断又依据相应的价值观念来进行。这一价值观念应当是刑法法益背后的生活质量。刑事危害的生活质量标准在英国、德国被提倡用于量刑均衡，实现对行为严重性的阶层性判断。该理论也可以用于犯罪化的论证。首先，识别出三大领域中的何种法益受到了侵害：身体完整，物质支持和便利，还是隐私或免于羞辱的自由。然后，评估生活质量受到了哪一层次的侵害：仅仅维持生存，除了维持基本的活动能力没有其他的满足；需要容忍的最低安康，维持最低水平的舒适和尊严；可以接受的、足够水平的舒适和尊严；令人满意的完全生活质量，在生活质量上显著超出仅仅“足够”的层次。最后，确定危害的六个档次：最高为生存标准停止（死亡），中间对应上述四个层次，最低是生活质量没有受到影响或者影响可以忽略。该标准能够适用于重罪。结合前述预备行为可能的危害性大的三种情形，可以提出以下适用生活质量标准的规则，确定可能的危害性是否大到不可接受：（1）面向性质重大的单一法益侵害时，必须是威胁个人的生命、身体重大完整、重大健康（参考刑法第95条的重伤标准）和重大财产（参考侵犯财产罪中的“数额巨大”标准），这至少威胁到了“需要容忍的最低安康”。危害国家安全犯罪的情形基本符合这一要求。（2）面向单一性质的、多人次的法益侵害时，三个维度的法益都可以予以考虑，但必须是人次数量和侵害层次的复合评价呈现严重性的情形。例如该预备行为面向三人次以上犯罪，并且侵害层次最低也应当是“需要容忍的最低安康”；而十人次以上，则侵害层次可以是“可以接受的舒适和尊严”。（3）面向多种法益侵害类别，此时的法益是否够“多”的确定，参照上述“多人次”的认定规则。例如该预备行为面向三种以上违法犯罪，并且侵害层次最低应为“需要容忍的最低安康”；而面向十种违法犯罪以上，则侵害层次可为“可以接受的舒适和尊严”。例如，恐怖活动的实行将可能造成“人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害”。这里的“人员伤亡”属于第（1）种情况；“重大财产损失”属于第（1）种或者第（2）种情况；“公共设施损坏”属于第（2）种情况；“社会秩序严重混乱”属于第（2）种或者第（3）种情况。《反恐怖主义法》第31条规定：“公安机关应当会同有关部门，将遭受恐怖袭击的可能性较大以及遭受恐怖袭击可能造成重大的人身伤亡、财产损失或者社会影响的单位、场所、活动、设施等确定为防范恐怖袭击的重点目标，报本级反恐怖主义工作领导机构备案。”这里的“社会影响”就是上述“社会秩序严重混乱”的情形：要么是公众受到了物理性的侵害，要么是物理性的侵害加上心理性的侵害。秩序混乱既包括物质性扰乱，又包括心理性扰乱，导致公众基于恐慌、愤怒等心理而无法正常进行生活的情形。此时的内心安宁的扰乱也可分为多种类型的侵害——愤怒、恶心、焦虑、痛苦，等等。所以，上述三个维度的法益分类是不全面的，不利于预备行为面向多种法益侵害的情形的认定和处理。如果提出如表1所示的五个利益维度，则可以应对环境污染犯罪危及光、气、湿度、温度乃至身体完整、健康等多种利益的情形，提供网络违法犯罪平台面向多种侵害的情形，以及危及信息获取和传播的便利与舒适等多种法益的情形。此时即使是同一个维度内的多种法益，也认定为可能的危害性大到应当进入刑法视野。网络犯罪从新从细立法的典型例子突出体现了法益多样性对于预备行为实行化的影响。一是基于图像的性虐待。未经同意而制作、传播私密性图像，不仅侵害了身体和精神健康，而且侵害了尊严、隐私与性自主。在这些直接侵害之外，往往进一步导致人身的控制、财产的侵害，乃至工作机会和新关系机会的丧失。对于这种可为多种违法犯罪行为进行预备的图像制作、传播行为，刑法应当发挥宣示性和强制性功能，预防和消解其害。二是身份盗窃行为。网络空间中的身份盗窃行为，面向未来的商业欺诈、招摇撞骗、谣言诽谤等多种违法犯罪行为，可谓是网络匿名状况下实施几乎所有违法犯罪的“金蝉壳”。在现代数字环境下，身份盗窃的动态本质要求法律框架的更新与明确。表1刑法法益保护的五个维度四、预备行为危害可能性高的流程视角与行为类别上述危害性大的标准原则上确定了预备行为可罚性——只要可能性不是极低即可。而此处的可能性要素则进一步关系到刑事处罚的正当性。提高的危害可能性不一定意味着要提前惩罚；事后的更为严重的刑罚也能威慑行为人。但是威慑的效力范围有限，再者刑罚不仅要威胁潜在犯罪人，而且要授权有权机关在危险不可接受时进行介入以打断犯罪。但是，危险何时不可接受？实行未遂如此接近于犯罪完成所以法律应当提前介入，但是行为可能离犯罪完成太遥远而仅仅为犯罪预备。那么，多远才是遥远？预备行为和实行行为“泾渭分明”的想象和追求将导致“精确的错误”，更可取的方案是判断危险不可接受时的“大致的准确”。如要找寻预备行为可能性高的客观标准，可以从犯罪过程的链条视角出发进行合理的切入。流程链条视角是刑法学对于犯罪学知识的合理运用，已经在犯罪定性和定量标准的确定中发挥重要作用。针对同一对象通常相继发生的行为是选择性要素。从整个故意犯罪过程来看，可能经过的阶段与节点有：教唆或者煽动，共谋或者阴谋，制作、设立、伪造网站、身份，买卖、提供、传播犯罪工具或犯罪信息，持有或者携带，使用犯罪工具（进入实行阶段），实行完成，犯罪既遂。考察各种预备行为对于整个犯罪进入实行阶段乃至犯罪完成起到的作用，可以发现预备行为导致危害的可能性高的客观标准：要么是具有相当于实行行为的侵害可能性（此时原则上具有可罚性，除非可能的危害性极小）；要么是显著地（substantially）提升了危险实现的可能性程度（此时也可处罚，但要求可能的危害性较大）。这两条规则可以运用到预备行为面向大量或者多种法益时的危害可能性判断。（一）相当于实行行为的侵害可能性对于预备行为危害可能性实质上相当于实行行为的规则，可以借鉴澳门刑法第21条第1款规定的三种实行行为：一是符合罪状构成要素的行为；二是可适当产生罪状结果的行为，如投毒、邮寄等“隔离犯”可符合规律地产生犯罪结果；三是性质上根据一般经验将进入前两种行为阶段的行为，如尾随或排除看门障碍。这体现的风险评价规则是，从行为链条的结构出发，选取与法益侵害联系密切的几个行为环节作为刑法上不可接受的危险予以规制。第一，持有行为也可能如携带行为一样具有进入实行阶段的实质可能性。持有类犯罪使人们对未来可能的行为负责，而国家不用证明其意图，这在原则上是不可取的。然而，在一些情况下，当从持有进入到使用的可能性很高时，该风险几乎是直接的，是发生非法行为的清楚的、现时的危险——此时风险不可接受，相应的持有行为应予以犯罪化。例如禁止犯人在监狱里持有或使用移动电话，以防止组织或参与进一步的犯罪活动。此处的持有不可接受，是因为持有几乎确定是为了使用。又如在知识产权犯罪中，对尚未销售、部分销售假冒注册商标的商品或他人非法制造的注册商标标识的行为，分别以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）和销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。原因正是在于，尚未销售的预备行为随时可以成为销售一部分的实行行为，此时对扰乱市场秩序、侵害消费者权益的危险是直接的、紧迫的甚至已经开始的，应当实质上认定为实行（未遂）而予以犯罪化。类似的处理规则对于整个经济领域的非法销售行为中尚未销售情形的责任认定具有指导意义。数倍于犯罪既遂数额要求的货值金额本身，就足以在主观上征表行为人进入犯罪实行阶段的实质可能性。第二，如果比较毒品、伪劣商品和武器等危险物品，能够解释如何认定危害公共安全的可能性。危险物品如武器并非获取时或之后马上投入使用，获取者必须在面临侵害对象时才能使用，获取行为本身不能产生法益侵害的紧迫危险。但毒品、伪劣药品、食品的危害直接来自于使用，在买卖、销售时或之后马上可以使用（于获取者自己身上），获取行为产生了法益侵害的紧迫危险。医疗器械、医用卫生材料是使用于他人身上，所以销售给医院以及之前的行为产生的应当仍然是间接危险，而医院销售给病人则是直接危险；电器、压力容器、易燃易爆等产品在销售时转移占有也立即产生直接危险。基于此，我国刑法即规定了非法持有毒品罪、销售伪劣产品罪、销售不符合标准的医用器材罪等罪名。第三，在信息传播领域也可参照实质上相当于实行行为的侵害可能性规则。本世纪初的司法实践表明，制作、传播宣扬邪教的母盘（经编辑并用于复制、传播邪教组织信息的DVD、VCD、CD的原始盘）的，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚；制作邪教宣传品的模具、版样、文稿的，为制作、传播邪教宣传品而将其内容进行编辑、拷贝在计算机软盘或者传播包含邪教内容的计算机软盘的，认定为制作、传播邪教宣传品，情节严重，必须定罪处罚。制作、提供、传输能够通过网络、存储介质、文件等媒介，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的，应当认定为影响计算机系统正常运行“后果严重”。对此程序无需进一步要求传播行为与后果，其制作、提供行为本身对于危害后果的实现可能性就相当于实行行为。（二）显著地提升危害的可能性对于危及国家安全、公共安全、重大人身安全的重大安全犯罪，刑法一般将煽动和共谋纳入预备行为的打击范围。这不仅是因为可能的危害性大而对可能性的要求降低，而且是因为此处的危害可能性得到实质性提升。第一，煽动与犯罪意图的形成密切相关。犯罪意图本身不被处罚，因为它常常发生在人们身上而人们并没有实施犯罪的认真意图。它们常常是转瞬即逝，并没有呈现危害的实际危险。对他人的犯意表达没有引起危害的危险，故也仍然不能视为为犯罪进行预备。但是，煽动是对多数人的犯意表达，煽动的内容包括但不限于煽动分裂国家、破坏国家统一，诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动军人逃离部队，煽动实施恐怖活动等。在多数人作为对象的特性下，煽动行为使一人以上产生犯意的可能性很高。最新的宣扬恐怖主义、极端主义罪的表达内容可以不是进行相关的犯罪行为，而可以仅仅是颂扬意义上的鼓动行为，在于使听众得出该行为应当被模仿的结论。换言之，煽动是明确地告知听众去实施相关犯罪，而宣扬则是间接地表明相关行为应当被模仿。此时使人产生犯意的可能性并不比煽动更低，这种潜移默化的影响甚至更容易成功。可见，煽动和宣扬都不要求听众实际接受达成一致，针对的是听众形成犯意的显著可能性。第二，共谋使不可能的结果变得可能。共谋是指两人以上达成犯罪的合意。有观点认为重罪约定是两人以上以重罪正犯的意图进行了实质性的、具体的计划和安排，要求约定达到严格一致。但是，上述煽动、宣扬仅仅是具有使人形成犯意的实质可能性就作为预备犯处罚，而共谋是实际产生了实行犯罪的意图，也应当作为预备犯处罚，不要求达成具体的计划和安排。立法者担心的是合意的数量，该数量意味着实行者可有更强的精神支持和更多的客观支持，这将提高犯罪完成的可能性，尤其是在有组织犯罪中。可能性增高的原因还在于共谋者退出的可能性降低。可见，煽动、宣扬具有使他人产生实行犯罪的意图的实质可能性，而共谋已经实现了这种可能性，它们都实质性地提升实行犯罪的可能性，只要符合可能的危害性大的标准，就有处罚必要性。第三，面向大量或者多种法益时的危害可能性也得到显著的提升。（1）如果一预备行为面向多次和多人实施犯罪的情形，这不仅符合法益侵害数量大这一危害性大的类型，而且符合犯罪实行（一人次）、侵害既遂（一人次）的可能性高的要求。例如传授犯罪方法罪的对象可以是特定的，但是该方法传授后可助于犯罪的反复多次实施，此时实行甚至既遂一人次的可能性得到实质性提升。再如澳门刑法第286条的公然教唆罪对象是不特定的，打击以公开集合、通过社会传播媒介、散布文书或其他以技术复制信息的方法，引起或煽动他人实施某一犯罪。此时可导致多人被煽动而实施犯罪，实行甚至既遂一人次的可能性也得到实质性提升。这种面向未来多人次的实行行为的情形在网络空间得到进一步凸显。例如行为人通过互联网向不特定多数人传授犯罪方法，无论是否为他人所实际接收与使用，均以传授犯罪方法罪（既遂）定罪量刑。网络犯罪中的“一对多”式发动或者帮助侵害的罪情急剧爆发，例如公布他人账号、密码，公布系统漏洞，传播吸食、注射毒品过程。引诱、教唆、欺骗吸毒本身已经入罪，网络时代要求将面向大量法益进行多人次侵害的教唆行为进行预备行为实行化，因为它实质性地提升了犯罪实行甚至既遂一次的可能性。（2）在一个预备行为面向多种犯罪可能性时，犯罪实行和既遂的可能性也会显著地提高。在英国，如果不在其住所而持有为夜盗或盗窃实行过程中的使用或相关使用而制造的或改造的物品，是犯罪。在此，证明一种犯罪意图就已足够。而对于干扰机动车、拖车或者其上的物品的行为，证明其中一种意图就已足够——为了自己或他人的盗窃或者拿取，或者未经同意而开走。也可将持有毒品的行为入罪，这可避免未来自己使用或者分发他人而带来的危害。面向多种犯罪的预备行为意味着危害的可能性高。这种情形在这些传统犯罪中可能不够典型，因为它们的危害要么属于同一罪名，如普通盗窃和入户盗窃、所有权盗窃和使用盗窃，要么属于同种性质，如毒害自己和毒害他人。但是，在信息时代的网络空间，这一态势发生了重大变化，预备行为高度的危害可能性变得十分典型。违法犯罪行为的网络预备行为包括制作、传播用于违法犯罪的程序、工具，设立网络违法犯罪平台和发布违法犯罪相关信息。这些网络技术、平台和信息即时可用，而且是犯罪实行和既遂的关键步骤，后面的步骤都是自然接续和容易完成的。此外，技术预备行为面向的很可能是多种违法犯罪类型，其每一种目标行为都具有海量重复性。这些情形意味着网络技术预备行为进入一人次的犯罪实行和既遂的可能性得到了显著提升。网络犯罪工具、平台、信息的产生、提供行为显著地提升了产生重大危害的可能性。由此可以理解为什么《刑法修正案（七）》针对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的提供行为进行预防性打击，而设立网络违法犯罪平台和发布违法犯罪相关信息的行为也已经为《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪所预防性涵摄。五、预备行为实行化的风险规则体系可能的危害性大小和该危害的可能性高低二者一并决定的风险（risk）大小成为预备行为实行化的理论基础，二者共同动态决定刑法干预危险行为的节点，是预备行为实行化的立法证成首要原则。但是，该原则的适用仍然可能受到理论上的阶层性审视。法理分析无论多么复杂，如要确保其影响力和实际运用，就要求有可行的原则和价值，以指导和限制预防事业中针对个体的强制性国家行动。限于篇幅，此处进行概要构建。（一）预备行为的风险不法性危害的风险是法益侵害原则所面临的判断、评估和平衡问题。由可能的危害性大小和该危害的可能性高低复合而成的危险大小，是作为预备行为不法性推定依据的构成要件。在把作为预备行为不法性判断依据的构成要件事实梳理清楚后，仍须进行违法性的实质考察。换言之，符合风险大的基础要求后，仍要考虑预备行为涉及到的个人权利、社会利益等。该预备行为是否对社会有益？是否应当视为人们的自由？该风险是否正当？据以否定违法性的逆向理由如果超越危害的严重性与可能性的复合风险，则之前的风险结论仍然不能作为犯罪化的根据。风险大提供了犯罪化的原则性根据，但是如果犯罪化的代价过高，则不可犯罪化。代价可包括侵犯隐私权、言论自由的副作用。判断预备行为实行化的损益是否均衡的实质违法性规则可以初步构建为两个层面。第一，在直接受到预防性刑法规范制约的犯罪行为人个体层面，受到制约的个人权利和自由不得是对于自然人而言最为重要的人性尊严或人格自由发展权，否则风险不具有不法性。这是因为，宪法作为国家的根本大法，已经将国家尊重和保护人性尊严，保护个体享有私生活、形成自主范围的一般人格权，保护个体自己判断、自我负责、自由发展的一般行为自由，作为国家行动的正当性基础，国家出台法律的目的必须在于实现这些根本性价值，至少不能直接损害这些价值。同时，犯罪化造成的损害必须明显小于其所欲保护的法益，如果大体相当，则刑罚目的很可能并未实现。考察准备实施恐怖活动罪的行为方式可以发现，除了四种明确列举的方式，还规定了“其他准备行为”，这种模糊的规定就有侵犯公民一般行为自由之虞，故而在当前需要严格解释。第二，预备行为实行化在超个体层面的代价不可太昂贵，否则风险不具有不法性。虽然直接承受这些代价的对象是犯罪的行为人，也就是极少数社会成员，但几乎所有的社会成员在新的预防性刑法规范出台之后，都会受到刑罚的威慑，所以预防性刑法规范所带来的成本仍然由国家与社会所承受。此时主要考虑的是刑罚适用带来了经济社会层面自由萎缩的副作用。例如《刑法修正案（九）》增设的网络犯罪是否给网络服务商科以过重的义务，甚至限制网络产业发展，需要立法者具体衡量。以拒不履行网络安全管理义务罪为例，该罪行可以不要求后果严重，只要求情节严重，但它要求网络服务商“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”才可能构成犯罪，原则上并不会过分加重网络服务商的营业负担，除非我们能够证明监管部门会常态化地责令服务商采取改正措施。事实上，在中国裁判文书网上罕见本罪的相关裁判文书。相比之下，帮助信息网络犯罪活动罪的裁判数量急剧上升，我们需要对事前提供技术支持和其他帮助的行为进行不法性上的限缩，防止对技术性营业和日常性活动造成过度的寒蝉效应。（二）预备行为的风险有责性预备行为人的主观责任认定，仍将是在预备行为实行化过程中贯彻罪责原则的重要命题，其重要性和难度丝毫不亚于风险论证、评估。第一，预备行为实行化的过程中不允许无过错责任，但可以考虑严格责任。反对无过错责任即反对唯结果论，因为这侵害了责任主义原理，不符合惩罚行为人的主观正当化根据。但是严格责任并非无过错责任，而是指不需要行为人对犯罪客观要件的某些要素具有主观过错，换言之对其他要素仍需要具备，例如诱拐行为人不需要认识到行为对象客观上未满相应年龄，只需认识到其行为侵害了他人监护权。这相当于客观的超过要素。这种归责思路在网络安全事故的预防中被采用，如拒不履行网络安全管理义务罪的行为人只对主管部门责令改正后的拒不改正行为具有故意，但并不要求其对后续的严重后果具有主观责任。在非法利用信息网络罪中，也不要求行为人对于可能造成多么严重的违法犯罪后果具有认识。在预防人工智能安全事故时，这种思路更加具有必要性。这是因为，人工智能的自动性意味着相关产品或服务的运行方式很可能是原有的编程人员所不可预见的，或者是形式上为其行为负责的人员（如无人车的安全员或乘客）所不能控制的。第二，罪责要素应当与相关的风险行为成比例。英国法律委员会咨文指出，危害的可能性越低，并且可能的危害性越小，此时要求更高的罪责要素就越合理，如不诚实、意图、明知或者重大疏忽。例如持有作为物理性控制，原则上比使用的意图更容易证明，但仍需思考是否要求，以及如何区分仅仅持有而不要求其他罪行的意图的简单预备行为，和明确要求其他罪行的意图的复杂预备行为。在此，我们可以对网络、人工智能等信息技术领域的犯罪态势进行简要分析。我国已经在刑法上将提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为予以了预防性犯罪化，但我国并没有将持有相关程序、工具的行为予以预防性犯罪化。不过，特定情形下的持有行为是可以被犯罪化的。例如前述能够自动、反复传播的病毒性程序，在分析得出其同种法益侵害数量大，而且在当代发展到法益侵害类型多样的阶段后，可以初步提出当行为人对这类病毒性程序在互联网上开始传播具有意图时，应当考虑予以犯罪化。这是需要意图其他罪行的复杂预备行为。在信息技术高速发展时代，我们还有不需要意图其他罪行的简单预备行为。在人工智能越发嵌入社会运行的阶段，人工智能不仅应当作为计算机系统受到刑法的保护，还可能作为犯罪的工具（如自动武器）而受到刑法的限制乃至禁止。刑法应当打击持有自动武器等专门或主要用于违法犯罪活动的人工智能，预防人工智能黑市。欧盟通过的《人工智能法》基于风险分级分类制度，在第二章确立了不可接受的人工智能风险。在基因技术利用等领域，也存在类似的禁止风险。此时，因为此类技术产品对于违法犯罪的显著促进性质，以及网络黑市上难以证明联络与沟通，并不要求相关持有者主观上有后续的相对具体违法犯罪活动的意图或者明知。（三）预备行为风险的规制技术性通过了上述原则体系的限制，预备行为实行化就具有了立法上的实质正当性。但是，立法活动也须符合实践理性等技术性价值，要在特定时期将有限的立法资源投向最为可行和急需的犯罪领域。危害性大或者可能性高，都可以成为犯罪化的理由，但不是必须犯罪化；要犯罪化也不是必须通过分则进行犯罪化。刑法分则的系列规定表明，众多理由均可能影响具体罪名的增设——对于潜在犯罪人的威慑效应，对于犯罪人的标签效应，对于公众的安慰效应，对于程序的便利效应。但是这些理由的权重和关系需要仔细甄别。第一，对于公众的安慰效应具有民主立法的某种合理性，但它必须同时具备科学立法的其他方面的理由，才能影响预备行为的实行化。《刑法修正案（十一）》增设了冒名顶替罪，是相关代表委员为回应舆情而在二审稿中临时建议加上的，带有情绪性立法和舆论立法色彩，并非回应真正急需的犯罪治理问题，因为冒名顶替他人高校入学资格、公务员录取资格的行为在信息网络时代的空间将被极度压缩。风险性大的预备行为在实践中常见多发的犯罪情势是立法的重要考量。对于预备行为的实行化而言，不仅在确立危害严重性、可能性时，犯罪学等多学科研究至关重要，而且在确定该类犯罪的常见多发性时，也不可或缺。在当前以恐怖主义、网络犯罪为代表的复合型高风险犯罪不断演变的罪情态势下，传统刑法学规则体系面临更新的压力和契机，需要与社会科学、刑事立法、司法经验智慧进行持久、及时和有效的互动。第二，现象立法针对近期的某种不良社会现象，应激性立法针对当下某种社会治理需要，二者可能符合犯罪情势方面的某种实践理性，但必须满足明确性、协调性等可行性考量因素，才能影响预备行为实行化。现代社会的复杂化和风险化，导致治理者为满足新出现的治理需求而不断出台法定犯或行政犯，但威胁了刑法的明确性原则。如2009年增设的侵犯公民个人信息罪，早于2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》、2016年《民法总则》和2021年《个人信息保护法》对个人信息的规定，反映出相关国家规定在一定时期内是缺位的，极大影响了构成要件要素的明确性。而2015年增设的拒不履行网络安全管理义务罪则在当年底匹配了《反恐怖主义法》、第二年匹配了《网络安全法》，比较迅速地明确了“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”的具体内涵。同时，治理风险的预备行为实行化还必须满足刑法体系的协调性要求。刑事立法外具有准立法性质的司法解释也不得与相关规范出现冲突，例如关于传播淫秽电子信息牟利行为的司法解释，将网络帮助行为直接规定以正犯论处，存在与刑法总则关于帮助犯的规定相冲突之嫌。提供互联网接入、广告推广等行为，往往同时构成帮助预备的行为。《刑法修正案（九）》出台帮助信息网络犯罪活动罪，作为不同于刑法总则的例外规定，维护了刑法体系的协调性。但是，其刑罚设置（最高刑为3年有期徒刑）与帮助行为的性质是否协调，是否同时构成后续犯罪（帮助犯）时一律按照第287条之二第3款从一重罪处罚，就能维护刑法规范的协调性？值得深入研究。六、结语预防性刑事司法至少在19世纪末即成为美国联邦刑法的一个主题。但是，“古典工业社会围绕传统风险建立起来的刑事惩罚和预防机制，非但无法化解风险社会的风险，反而成了其滋生和加剧的助推力量”。人们确定风险的能力是不稳的，自然直觉是不够的，人们出于害怕、误解甚至迷信来认识风险，通过不同的视角、容忍度和价值观判断和处理风险。新中国成立七十年以来，面对国家安全犯罪，危害公共安全的武器、毒品、伪劣产品等危险物品、物质犯罪，妨害经济社会管理的伪造型犯罪，环境污染、恐怖主义和网络空间犯罪，中国刑法不断作出更新和调整，丰富和发展了预备行为实行化的理论体系，立法理念和技术走向现代化、科学化。可能的危害性和该危害的可能性二者动态复合而成的预备行为危险性的判断标准，为学术界和立法界、司法界界定预备行为实行化的必要性提供了简洁有效的统一视角，无需诉诸“与特定犯罪紧密相连的显性特征”“明显违反正常生活规范”等看似清楚实则难以运用的概念。运用科学模型与数字风险社会科学，对预备行为实行化的刑事立法和司法实践进行分析和整理，表明了立法中和司法中无意识或很难系统阐述的法治思维与格局中潜藏了系统的理性考量。借助社会科学对立法和司法长期形成的共识进行凝练，形成的中国刑事法治理论根植于中国社会实践，更有系统性与解释力。基于社会科学的理论体系探索，将是预防性犯罪化和公民权利、社会自由达至平衡的现实径路。在刑法实践和刑法理论应对法益侵害危险的良性互动过程中，预备行为实行化的法理体系臻至新境遇，应当得到深度阐述、系统整合。（责任编辑：车浩）【注释】[1]高铭暄、孙道萃：“预防性刑法观及其教义学思考”，《中国法学》2018年第1期，第166页。[2]SeeChicagov.Morales,527U.S.41,106-107(1999).[3]参见黄文艺：“论预防型法治”，《法学研究》2024年第2期，第29—30页。[4]SeeAndrewCornford,“PreventiveCriminalization,”NewCriminalLawReview:AnInternationalandInterdisciplinaryJournal,Vol.18,No.1,2015,p.3.[5]参见刘艳红：“积极预防性刑法观的中国实践发展——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析”，《比较法研究》2021年第1期，第62页。[6]梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第22条的解读与重构”，《中国法学》2011年第2期，第166—167页。[7]参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第434页。[8]参见郑延谱：“预备犯处罚界限论”，《中国法学》2014年第4期，第245页。[9]参见梁根林，见前注[6]，第171—172页。[10]SeeHerbertL.Packer,TheLimitsoftheCriminalSanction,Stanford,California:StanfordUniversityPress,1968,pp.270-273.[11]高铭暄等，见前注[1]，第177页。[12]郭武：“当法律遇上函数——法学研究中的函数思维刍议”，《甘肃社会科学》2015年第6期，第130—132页。[13]SeeJoelFeinberg,TheMoralLimitsoftheCriminalLaw(Vol.1):HarmtoOthers,NewYork:OxfordUniversityPress,1984,p.216.[14]SeeA.P.SimesterandAndreasvonHirsch,Crimes,Harms,andWrongs:onthePrinciplesofCriminalisation,Oxford:OxfordUniversityPress,2011,p.45.[15]参见2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第3条。[16]参见《伪劣商品解释》第4条。[17]于志刚、李怀胜：“提供有毒、有害产品原料案件的定性思路”，《法学》2012年第2期，第130页。[18]张明楷，见前注[7]，第881页。[19]参见张明楷，见前注[7]，第881页。[20]2005年《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定了破坏公用电信设施罪的入罪标准。[21]SeeJeroentenVoorde,“ProhibitingRemoteHarms:OnEndangerment,CitizenshipandControl,”UtrechtLawReview,Vol.10,No.1,2014,p.172.[22]参见梁根林，见前注[6]，第175页。[23]SeePoliceandFireReform(Scotland)Actsec.92(2)(2012).[24]SeePamelaR.FergusonandClaireMcDiarmid,ScotsCriminalLaw:ACriticalAnalysis,Edin-burgh:EdinburghUniversityPress,2014,p.234.[25]2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《系统安全解释》）第5条第1项。[26]SeeKapersky,“BlackEnergyAPTAttacksinUkraine,”https://www.kaspersky.com.cn/re-source-center/threats/blackenergy,lastvisitedon20August2024.[27]参见郑延谱，见前注[8]，第246—247页。[28]参见张明楷，见前注[7]，第120页。[29]参见李洁：“法定最高刑与最低刑之设定研究”，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期，第46—48页。[30]SeeAndrewvonHirsch,AndrewAshworthandNilsJareborg,“GaugingCrimeSeriousness:A‘LivingStandard’ConceptionofCriminalHarm,”inAndrewvonHirschandAndrewAshworth(eds.),ProportionateSentencing:ExploringthePrinciples,Oxford:OxfordUniversityPress,2005,pp.186-219；赵书鸿：“论犯罪行为严重性的阶层性判断——中德刑法规范的比较性分析”，《比较法研究》2015年第3期，第111—122页。[31]SeeVonHirschetal.,supranote30,pp.204-205.[32]SeeVonHirschetal.,supranote30,pp.202-204.[33]SeeVonHirschetal.,supranote30,pp.212-215.[34]《反恐怖主义法》第3条第2款第1项。[35]参见孙万怀、卢恒飞：“刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估”，《法学》2013年第11期，第13—14页。[36]SeeJoelFeinberg,TheMoralLimitsoftheCriminalLaw(Vol.2):OffensetoOthers,NewYork:OxfordUniversityPress,1985,pp.11-13.[37]SeeClareMcGlynnandErikaRackley,“Image-BasedSexualAbuse,”OxfordJournalofLegalStudies,Vol.37,No.3,2017,p.534.[38]SeePhilipF.DiSanto,“BlurredLinesofIdentityCrimes:IntersectionoftheFirstAmendmentandFederalIdentityFraud,”ColumbiaLawReview,Vol.115,No.4,2015,p.941.[39]SeeDennisJ.Baker,GlanvilleWilliamsTextbookofCriminalLaw,London:Sweet&Max-well,2012,p.568.[40]SeeFergusonandMcDiarmid,supranote24,p.208.[41]如美国《模范刑法典》采取了“实质性步骤”标准来区分不可罚与可罚。SeeMarkusD.Dubber,AnIntroductiontotheModelPenalCode,NewYork:OxfordUniversityPress,2015,pp.114-116.[42]SeeAndrewAshworthandLuciaZedner,“PreventionandCriminalization:JustificationandLimits,”NewCriminalLawReview,Vol.15,No.4,2012,p.556.[43]SeePrisons(Scotland)Actsec.41(9)A(1989).[44]SeeFergusonandMcDiarmid,supranote24,p.231.[45]参见2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第8、9条。[46]《伪劣商品解释》第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”[47]参见2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（已废止）第1条。[48]参见2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》（已废止）。[49]参见《系统安全解释》第6条。[50]SeeU.K.TerrorismActSection1(2006).[51]UnitedStatesofAmericavDynar,1997CanLII359(SCC),[1997]2SCR462,502.[52]参见郑延谱，见前注[8]，第248—249页。[53]SeeBaker,supranote39,p.567.[54]SeeCallananv.UnitedStates,364U.S.587,593-594(1961).[55]参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂（下卷）》，北京大学出版社2013年版，第917页。[56]SeeU.K.TheftActSection25(1)(1968).[57]SeeU.K.CriminalAttemptActSection9(1981).[58]SeeU.K.MisuseofDrugsActSection5(3)(1971).[59]SeeFergusonandMcDiarmid,supranote24,pp.220-221.[60]SeeAshworthandZedner,supranote42,p.570.[61]SeeFeinberg,supranote13,pp.191-121.[62]SeePacker,supranote10,pp.270-271.[63]SeeSimesterandvonHirsch,supranote14,p.55.[64]参见熊亚文：《刑法前置化及其制约》，中国社会科学出版社2022年版，第219—221页。[65]参见张明楷：“法益保护与比例原则”，《中国社会科学》2017年第7期，第105页。[66]参见熊亚文，见前注[64]，第250页。[67]SeeDavidOrmerod(ed.),Blackstone’sCriminalLawPractice2012,Oxford:OxfordUniversityPress,2012,p.28.[68]SeeMatthewU.Scherer,“RegulatingArtificialIntelligenceSystems:Risks,Challenges,Competencies,andStrategies,”HarvardJournalofLaw&Technology,Vol.29,No.2,2016,p.359.[69]SeeLawCommission,CriminalLiabilityinRegulatoryContexts,ConsultationPaperNo.195(2010),para.8.10.[70]SeePetterAsp,“PreventionandCriminalizationofNonconsummateOffences,”inAndrewAshworth,LuciaZedner,andPatrickTomlin(eds.),PreventionandtheLimitsoftheCriminalLaw,Oxford:OxfordUniversityPress,2013,pp.36-46；张永强：《预防性犯罪化及其限度研究》，中国社会科学出版社2020年版，第245、272页。[71]Regulation(EU)2024/1689oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof13June2024layingdownharmonisedrulesonartificialintelligenceandamendingRegulations(EC)No300/2008,(EU)No167/2013,(EU)No168/2013,(EU)2018/858,(EU)2018/1139and(EU)2019/2144andDirectives2014/90/EU,(EU)2016/797and(EU)2020/1828(ArtificialIntelligenceAct)(TextwithEEArelevance),ch.2.[72]参见贾元：“基因技术利用行为的刑法规制”，《法学》2024年第4期，第82—83页。[73]参见熊亚文，见前注[64]，第264—265页。[74]参见商浩文：“预备行为实行化的罪名体系与司法限缩”，《法学评论》2017年第6期，第171页。[75]参见熊亚文，见前注[64]，第278页。[76]SeeStuartP.Green,“ViceCrimesandPreventiveJustice,”CriminalLawandPhilosophy,Vol.9,No.3,2015,p.575.[77]南连伟：“风险刑法理论的批判与反思”，《法学研究》2012年第4期，第152页。[78]SeeBruceSchneier,BeyondFear:ThinkingSensiblyAboutSecurityinanUncertainWorld,NewYork:Springer,2006,pp.22-31.[79]参见车浩：“法教义学与社会科学——以刑法学为例的展开”，《中国法律评论》2021年第5期，第118页。 郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院副教授
陈征：宪法社会权的价值属性与规范定位
Published: Friday, 18 October 2024 15:13:38 +0800
摘要: 宪法中一些社会权追求实质自由，一些社会权旨在实现实质平等。社会权的实现遵循“可能性保留”原则，其作为基本权利发挥效力不会影响宪法权威，也不会导致权利主体影响立法和预算。与自由权不同，宪法中不存在未列举社会权，社会权也不具有防御权和保护义务功能，宪法仅要求国家积极实现社会权，即使立法者实现社会权的程度降低，也不得套用防御权的分析框架对其进行正当性审查。界定社会权的保障范围与界定自由权的保护范围存在差异。社会权的分析框架不适用“限制的限制”原理，在确定保障范围后应直接对相互对立的原则进行权衡。虽然在解决社会权与其他原则的冲突时应优先由立法者来权衡，但宪法仍然可以在规范层面提供若干权衡依据和标准。立法实现社会权需要的财政支出越多，立法职权对预算职权的影响就越大。社会权的实现依赖于国家和社会，依据辅助性原则，应优先由非国家行为体来实现社会权。关键词: 社会权 基本权利 劳动权 受教育权 可能性保留 我国宪法学界关于基本权利理论的研究日渐完善，判断公权力是否侵害自由权的分析框架已经深入人心。然而，作为一部社会主义宪法，我国宪法还规定了若干社会权，对于如何判断公权力的行为是否符合社会权规定，既有研究明显不足。产生该现象的一个重要原因是西方宪法学界对于社会权入宪普遍持谨慎态度，我国宪法学界借鉴西方社会权理论的空间较小。传统意义上的自由权主要要求国家不作为，而社会权通常要求国家积极作为，而且首先是立法者的作为，其实现往往需要大量公共财政的支持。因此，判断公权力行为是否符合社会权规定无法照搬自由权的审查模式。一般认为，我国《宪法》第42条至46条为社会权条款。[1]当前，已有一些学者围绕宪法社会权展开探讨，多集中于社会权的概念、[2]外延、[3]性质、[4]可诉性、[5]体系解释，[6]以及某一项具体社会权，[7]其中还存在一些对社会权入宪的质疑。社会权条款是我国宪法社会主义性质的重要体现，社会权被写入宪法自然意味着其不得成为“沉睡条款”。运用教义学方法论证社会权的权利属性并探寻其功能面向、效力方式和审查模式理应提上日程。一、宪法社会权的价值目标社会权是一个宽泛的概念。一般认为，社会权指那些处于相对弱势地位的社会群体在物质和精神困窘的情况下接受帮助的权利。[8]德国学者阿列克西（Alexy）认为，当存在资金匮乏或市场无法满足需求等危机情形，而消除这一情形需要国家积极作为时，则涉及社会权。[9]若社会权被写入宪法，则被称为宪法社会权。我国《宪法》第42条至46条分别规定了劳动权、休息权、退休权、特定主体的物质帮助权和受教育权，这些社会权条款分别从不同领域和视角为公民提供保障。虽然社会权已经被我国宪法明示，但仍然有必要首先探讨其价值目标，目的并非证成社会权，而是更好地理解社会权。（一）追求实质自由的社会权如果说法律自由是法律上允许做的，那么实质自由则是事实上能够做的。[10]没有实质自由，法律自由将在很大程度上失去价值。举例来讲，在公民实际上无法获得就业机会的情况下，法律保障其职业自由不被侵害并不具备太多意义。在理想状态下的市场经济中，所有人都被假设成为能够享有充分自由的主体，国家只要不对公民的自由进行干预即可。但在现代工业社会，公民自由的实现愈发无法掌握在自己手中，而是更多依赖于国家的协助与保障，仅确保公民的自由不受侵害已远无法满足现实需求。我国宪法明确规定社会权即意味着未将社会权实现与否和实现程度的问题完全交给立法者来决定。社会权的价值目标不同于自由权的保护义务。具体来讲，国家保护义务产生的前提一般是公民权利受到第三人的威胁或侵害，若国家没有对公民提供必要的保护，则违反宪法。保护义务首先是立法者的义务，在本质上仍然涉及国家通过立法对双方权利和义务边界的划定，体现出法律自由的特征。[11]例如立法者为保护企业员工而对企业所有者和经营者的行为作出的限制、为保护承租人而对出租人的行为作出的限制均涉及对弱者的保护，但这些均不涉及社会权，而是旨在保护相对弱势一方的权利不被相对强势的一方所威胁或侵害，这类落实保护义务的法律规定通常属于社会法或私法。与此不同，社会权的存在并不以存在第三人的威胁和侵害为前提，可能只是权利主体自身不具备实现特定自由的前提条件，在多数情况下需要国家积极作为并提供物质等方面的保障，进而实现实质自由。在此，是否属于“法律上能够做的”应审查权利主体自身是否处于一种“不能”的状态，例如基于年龄、身体、智力等个人原因，不包括被国家和第三人实施限制行为之后引发的“不能”。当立法者落实宪法社会权条款时，一般应落入社会法或公法领域。与此相应，国家履行保护义务并不必然持续耗费大量的公共财政，例如某些禁止性法律的执行。只有那些系统性保护方案的实施才需要大量财政支出，例如通过减少堕胎保护胎儿生命权的方案往往并不局限于单一禁止性措施，[12]提供更多幼儿园、促进母亲再就业等手段均可以有效降低堕胎意愿，属于对胎儿生命权保护的配套方案。与此不同，宪法社会权的实现往往普遍会给公共财政带来负担。具体到我国宪法中的社会权，劳动权、受教育权、休息权和退休权追求的是实质自由。劳动权和受教育权属于非常典型的同时具有自由权和社会权面向的基本权利。在自由权面向上，国家不得侵害公民从事劳动和接受教育的自由，同时还需要保护公民的这些自由不受第三人的威胁和侵害。在社会权面向上，当公民不具备劳动或受教育的机会时，国家应当促进公民实质自由的实现。虽然在某种意义上社会权与自由权处于对立状态，例如国家创造劳动就业机会可能会与企业的经营自由权存在冲突，但作为同一项基本权利，其自由权和社会权面向又是相辅相成的。《宪法》第43条规定了劳动者的休息权。毫无疑问，休息权具有自由权面向，国家不得侵害劳动者的休息权，同时必须保护劳动者的休息权不受来自第三人特别是企业的威胁和侵害。但这并不意味着休息权不具有社会权属性。正如《宪法》第43条第2款中“国家发展劳动者休息和休养的设施”的规定，显然体现出促进实质自由的意涵。或许有学者认为，国家发展劳动者休息和休养的设施并非实现休息权的必要条件，任何一位劳动者休息权的实现都不依赖于国家的这些作为，国家的积极作为只是让劳动者更好地享有休息权，休息权仍然体现为自由权。但休息权的保护范围并不局限于非工作时间的静止状态，而是同时包括疗养、休闲、娱乐等活动内容。诚然，这些活动所需的设施完全可能由市场中的企业提供，国家也许只是发挥辅助作用，但这并不影响认可休息权的社会权面向，毕竟劳动机会也主要由市场中的企业提供，而劳动权同样具有社会权面向。《宪法》第44条涉及退休权。表面看来，退休权属于自由权，至多具有制度性保障功能。但自由权面向上的退休不仅属于一种行为，而且属于一种状态，退休权的保护范围并不局限于退休那一刻的自由，而是包括在较长时期内维持这一状态的自由。在劳动状态下，公民可以通过劳动换取报酬，从而维持必要的生活基础，但在退休后，如果不具备相应的物质基础，根本无法维持退休状态。可见，仅有法律自由未必能够真正实现退休权，往往还需要国家保障实质自由，例如国家提供养老金、医保等制度。因此，退休权兼具自由权和社会权面向。（二）追求实质平等的社会权如果说作为社会权的劳动权、休息权、退休权和受教育权涉及实质自由，那么物质帮助权则追求实质平等。实质自由与实质平等具有明显区别，前者与法律自由相对，而后者则与形式平等相对。当社会权旨在实现实质平等时，应当与《宪法》第33条的平等权条款共同发挥作用。实质自由与实质平等的关系颇为复杂。以受教育权为例，若公立高校以家庭出身为标准录取学生，必然不符合平等原则，毕竟这一标准与接受高等教育之间不存在实质关联，属于将本质上相同的群体差别对待；若以学习和考试成绩为依据录取学生，则划分标准与接受高等教育之间具有实质关联，属于将本质上不同的群体相应作出差别对待，即使最终导致一部分群体无法接受高等教育，也是实质平等的体现。然而这一实质平等状态却未满足实质自由的要求，后者要求尽可能给所有希望接受高等教育的公民提供机会，而在机会有限的情况下，实质平等恰意味着成绩低的学生不应接受高等教育。不难发现，实质平等的实现并不促进实质自由的实现。同时，实质自由的实现并不必然影响实质平等的实现，即使在理想状态下每个希望接受高等教育的公民均获得了这一机会，实质平等也要求按照学习和考试成绩等标准来决定每一位公民应接受何种质量的高等教育，实质自由并不意味着给每个公民提供质量完全相同的高等教育机会。物质帮助权的主体局限于年老、疾病、丧失劳动能力等特殊群体，这类群体通常无法通过正常从事劳动获得相应的报酬，与其他具备完全劳动能力的群体具有本质上的不同，制宪者旨在通过物质帮助的方式来使这类群体获得一定的财产，以弥补其因无法正常付出劳动而引发的财产损失。这其实是将本质上不同的群体相应作出差别对待，涉及实质平等而非实质自由。虽然物质帮助权可以使上述群体获得行使某些自由权的物质基础，进而促进这些自由权的实现，但其本身并不对应一项自由权，与劳动权、休息权、退休权和受教育权同时具有自由权面向完全不同，所获得的物质帮助最终被用来实现哪些自由权，完全由权利主体自己决定。换言之，在物质帮助权得以实现后，其便开始发挥财产权的作用，成为其他不特定自由权的物质基础。二、宪法社会权的权利属性虽然宪法社会权的价值目标是实质自由或实质平等，但这并不必然意味着社会权可同自由权和平等权那样作为基本权利发挥效力。社会权是否属于基本权利的一种类型并非不证自明，恰恰相反，关于社会权性质的问题在学术界争议极大。（一）社会权属于基本权利西方学者排斥社会权入宪的理由主要是社会权在现实社会中不具备实现的可能。举例来讲，如果在市场经济中无法保障每一位公民都能够获得劳动机会，那么宪法规定劳动权则会影响宪法权威。在我国，虽然社会权已经被写入宪法，但仍然有学者认为这会带来两难困境。例如有学者指出：“宪法社会权的积极保障可能会造成对自由权的侵害，反过来宪法社会权保障的不充分又会危害宪法的尊严。”[13]而更多的学者是在接受社会权入宪的前提下质疑社会权的基本权利性质。在他们看来，社会权若被视为基本权利，必然可以由公民提出请求，而社会权往往首先需要通过立法加以实现，其实现需要大量的财政支出，公民提出请求必然意味着公民个体会影响全国人大的立法和预算职权，进而影响民主制度。[14]为了解决这一问题，这些不赞同将社会权视为基本权利的学者提出各种不同的观点。有学者认为宪法社会权条款应当被视为纲领性条款。[15]纲领性条款属于弱规范条款，主要发挥宣誓和声明的作用，并不具备法律约束力。然而这一观点不存在规范上的依据，宪法文本将有法律约束力的与无法律约束力的规范混杂在一起绝非制宪者的目的，而且这一区分不利于维护法的明确性和安定性。有学者将宪法社会权理解为制度性保障。[16]这同样不具备合理性。社会权是动态的，要求国家不断朝着某一目标努力，而制度性保障体现为对某一静止状态的存续保障。如果将宪法社会权理解为制度性保障，那么立法者不得撤销这一制度或者改变这一制度的核心内涵，然而在事实上，宪法并不绝对禁止社会权实现程度的下降，在极端情形出现的情况下，社会权的实现程度甚至可以退缩至零。照此，立法者即使创设了实现社会权的相关制度，这一制度也可以由其作出改变甚至撤销。即使有些学者认为受教育权具有制度性保障功能，该功能也更多涉及自由权面向，与社会权面向并不存在过多关联。在此不得将制度性保障与组织和程序保障相混淆。还有学者将宪法社会权理解为宪法委托。[17]一般认为，仅当国家完全不作为或者明显漠视相关规范时，才违反宪法委托。然而在特定条件下，宪法并不禁止社会权的零实现，因此将社会权理解为宪法委托同样不合理。在最新研究中，有学者指出应将宪法社会权条款理解为国策规定。[18]依据这一观点，虽然社会权条款处于“公民的基本权利和义务”章且多数均以主观权利的形式出现，但仅凭这些外在特征并不能断定该条款在社会权面向上具有主观权利属性。将社会权解释为国策在世界各国并非没有先例，在我国也并非没有历史传统。德国若干联邦州的宪法规定了社会权条款，包括劳动权、住宅权等。在司法实践中，这些条款均结合社会现实被解释为国家目标规定。例如勃兰登堡州宪法中的劳动权被解释为充分就业的国家目标，从而消除了这一规范的主观属性；巴伐利亚州宪法规定了合理的住宅请求权，同样被解释为国家目标，要求政府尽可能建设保障性住房，包括租赁性住宅，以保障公民有稳定住所。[19]在我国，近代宪法均将社会权规定于基本权利以外的章节，通常将社会权作为“基本国策”单列一章，学者也习惯于将这些社会权条款在文义与体系上区别于自由权条款。[20]然而这一观点忽视了国策与社会权的本质区别。国家落实国策的受益者并非某一特定个体或群体，而是不特定的公众甚至全体人民，因此国策具有公共利益关联性，通常仅作为客观规范发挥作用，不可能导出公民的主观请求权。[21]与此相对，社会权无论从名称、条款的文本表述还是在现行宪法中所处的章节来看，理应具有直接的个体关联性。此外，如果将社会权解释为国策，会与我国宪法其他国策规定产生重叠。例如《宪法》第19条明确了“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”这一国策，其范围涵盖了受教育权的社会权面向，如果作为社会权的受教育权仍然发挥国策的作用，则明显不符合制宪者意图。学者界定社会权性质的上述尝试，或者将社会权视为弱规范效力的条款，或者将其效力局限于客观规范，即不认同其为具有主观权利属性的基本权利。这些尝试均建立在一个共同认知的基础上：宪法规定的社会权通常无法（完全）实现，若认同社会权为公民可以主张的主观权利且社会权条款与其他宪法规范具有相同的效力，则必然会影响宪法权威；即便在社会权可能实现的情况下，公民主张社会权也会导致对民主立法和民主预算的干预。然而，认可社会权的基本权利性质及其规范效力并不会引发这些问题，上述界定社会权性质的尝试均源于对社会权效力方式认知的偏差。社会权的实现与否和实现程度均应以不断变化的社会现实需求和持续发展的社会福利关系为导向，公民有权提出请求并不意味着该请求必然应当得到满足，后文将对此专门展开探讨。事实上，无论依据文义解释、目的解释抑或体系解释，均应将社会权视为基本权利的一种。认可社会权的主观权利属性在某种程度上是宪法社会主义原则的内在要求，能更好反映我国宪法的社会主义性质。（二）不存在未列举社会权既然宪法并非一个封闭的体系，那么社会权条款似乎亦不例外，社会权作为一个具有开放性的概念，除了以明示条款的形式被规定在宪法中，似乎还可能以默示的形式为宪法所确认。《宪法》第33条的人权条款是兜底性基本权利条款，未被宪法明示的自由权通常可以被纳入这一条款从而受到宪法的保护。既然社会权同样属于基本权利，那么这是否同样适用于社会权?虽然整个基本权利体系应具有开放性，但这原则上仅适用于自由权。在自由权领域，公民行使基本权利不需要提供任何理由，而国家限制基本权利则必须经过正当性论证。既然公民行使自由权具有天然正当性，那么为了适应社会和科技的发展，自由权体系的整体保护范围扩展至未明文列举的领域完全符合制宪目的。与此不同，实现社会权一方面会促进自由的真正实现，而另一方面又往往会导致国家权力的扩张，构成对自由权的限制。在实践中，社会权的实现几乎总会与诸多原则存在紧张关系，甚至经常与财政国中的原则产生冲突，因此有限度地实现社会权反而是常态。社会权所涵盖的领域并非无需经过正当性论证即可随意扩大，仅当可以通过历史解释、体系解释、目的解释等宪法解释方法推导出制宪者确实有意规定社会权而却未规定时，才可以从明示的宪法规范中推导出未列举社会权。然而在我国，并不存在这类情形。[22]因此，我国《宪法》中的社会权局限于第42条至46条明文列举的这几项，并不存在未列举社会权。三、宪法社会权的功能面向和效力方式一般认为，自由权主要包含三种功能面向：防御权、保护义务和给付义务。那么同样作为基本权利的社会权，其功能面向与自由权存在哪些不同?较之于自由权，社会权的效力方式又具有哪些独特之处?这是下文探讨的问题。（一）社会权的功能面向有学者依照自由权的功能体系分析社会权，将国家对社会权的义务总结为尊重、保护和实现三个方面，对应国家的不作为义务、保护义务和给付义务。[23]表面看来，社会权是宪法要求国家促进的价值，必然首先应禁止国家不正当的损害，理应在防御权功能上发挥效力。然而事实并非如此。社会权属于基本权利，涉及实质自由或实质平等，国家采取与社会权实现背道而驰的手段意味着国家消除了既有由公民个人或者社会创造的能够在一定程度上实现实质自由的基础性条件，这通常构成对自由权的损害，即便某些手段不具备直接性、目的性和强制性，也至少构成事实损害，[24]进而引发自由权的防御权功能，此时已不再属于社会权的效力范围。因此，社会权不可能存在防御权功能。同理，其更不可能具有保护义务功能。换言之，社会权的功能仅局限于要求国家积极促进社会权实现这一面向。在此需要强调的是，若立法者已经采取了实现社会权的措施，此后通过法律修改降低了社会权原有的实现程度，这并不涉及防御权功能，而应被视为在积极面向上实现程度的降低。有学者倾向于将自由权的防御权功能套用于社会权实现程度降低的情形。[25]照此，应当对立法实现社会权程度的降低适用防御权的审查框架进行审查，尤其应当满足比例原则的要求。这一观点混淆了自由权和社会权在性质上的差异。比例原则等“限制的限制”理论是专门针对防御权功能而设计的，其基本思想是：自由是常态，限制是例外。若将“限制的限制”照搬到社会权中，则不符合基本权利的原理。实现社会权往往构成对某些自由权的限制，社会权实现程度的降低则通常意味着对自由权限制强度的降低，若降低对自由权的限制强度都必须经过比例原则的审查，则恰颠覆了自由权审查框架的理论基础。此外，若社会权实现程度的降低必须满足比例原则的要求，那么基于对未来财政不确定等因素的顾虑，国家为了确保未来实现社会权程度不降低，当前在可能的情况下均不愿最大限度实现社会权，这绝非制宪者的初衷。因此，立法实现社会权程度降低的正当性仅取决于对相互冲突原则的权衡结果，而不得完整适用比例原则审查其正当性。[26]在此，社会权实现程度的降低与国家履行保护义务程度的倒退具有相似性。（二）社会权的效力方式社会权的实现往往是一项不断优化的任务，例如受教育权要求国家给公民提供受教育的机会，具体包括举办各种学校并创设和维护教学、考试、专业和学位设置等相关制度，而这些手段不仅在数量上，而且在质量上都存在不断提升的空间，无法期待受教育权在某一刻彻底实现。这是社会权与自由权在效力方式上的重要区别。社会权无法持久脱离国家整体的有效运作，牺牲其他一切宪法价值而无条件促进社会权的实现绝非制宪者的本意。正如德国学者黑塞（Konrad Hesse）指出的，对宪法规范的形成和具体化仅在顾及相关现实情形的情况下才能成为可能，需要与国家形式、经济制度等其他宪法规范协调一致。[27]虽然我国是社会主义国家，社会权条款是社会主义宪法的重要特征，但社会权的实现不得违背宪法确立的社会主义市场经济制度，不得侵害私有财产权等基本权利。1.可能性保留原则与宪法中的自由权规定一样，社会权规定同样是具有原则属性的规范。原则不同于规则。规则之间的冲突只能通过在一项规则中加入例外规定加以解决，否则只得宣布一项规则无效。[28]而原则之间的冲突是常态，若在具体情形中对一项原则应当优先予以考量，则另一项原则让位，但这并不意味着让位的原则无效，或者必须加入例外规定，此情形中优先的原则在其他情形中可能让位。规则是要么实现要么未实现的规范，而原则属于一种优化要求，要求在考量各种可能性的情况下尽可能最大化实现，宪法并未要求原则在任何情况下均应完全实现。[29]较之于自由权，社会权的实现明显具有更多不确定性，更需要考量财政等各种“可能性”因素，进而更依赖于立法形成。因此，宪法社会权的实现存在于“可能性保留（Vorbehalt des Möglichen）”中。在传统意义上，可能性保留原则局限于财政领域，[30]该原则起源于德国联邦宪法法院的“大学招生名额案”。在该案中联邦宪法法院指出：虽然《基本法》第12条第1款第1句保障了公民选择教育机构的自由，但公民应理智地请求国家提供教育机会，这一主观请求权仅存在于可能性保留中。[31]由于公共财政原则上来源于税收，国家的财政支出通常会涉及纳税人的私有财产权，[32]因此可能性保留原则的宪法依据是私有财产权条款。此外，我国《宪法》第14条第4款要求社会保障制度的建立和健全应“同经济发展水平相适应”,这同样蕴含了可能性保留的思想。不难发现，可能性保留原则是法治国家与财政国家调和的结果，而宪法社会权恰介于法治国家与财政国家的中间地带。一方面，宪法明确规定了社会权条款，实现社会权是宪法的要求；另一方面，社会权的实现不仅依赖于立法形成，而且在很大程度上取决于公共财政支出的可能性。因此，立法实现社会权必定无法与可能性保留原则脱钩。当前，可能性保留原则的适用范围至少在三个方面得到扩展。第一，适用该原则不再局限于基本权利领域，而是扩展至要求国家积极作为的全部宪法和法律规范领域，甚至在典型属于法治国家的警察法领域，都可以基于警力的有限性而适用该原则；第二，该原则不仅可以适用于原则性规范，而且可以适用于法律规则，在某一特定预算周期内，即使国家的某些义务和任务由法律规则明确规定，在财政收入无法满足所需支出的情况下，国家未履行这些义务或者未完成这些任务也未必违反法律；第三，该原则不再局限于财政领域的可能性，而是包括了基于科学认知和技术的局限、对相互冲突原则的考量等原因而引发的各种“不可能”。鉴于此，有学者将可能性保留中的“不可能”分为“法律不可能”和“事实不可能”。[33]前者涉及将相关规范置于整个宪法秩序和规范整体中予以考量，即某一项原则的实现程度取决于与其冲突原则的应实现程度，而后者则涉及将相关规范置于社会现实中予以考量。通常认为财政不可能属于事实不可能。而在笔者看来，虽然对实定法规范的适用不得脱离社会现实，而应当对文本与现实予以整合性考量，但为了避免社会实然情况排挤宪法规范效力，应优先从实定法当中探寻依据。通常被归入“事实不可能”的“财政不可能”至少涉及民主原则特别是代议机关的预算职权，同时间接涉及公民的私有财产权等相关基本权利，完全可以（优先）被视为“法律不可能”。可见，起源于财政国家的可能性保留原则完全可以被纳入法治国家当中，对于财政考量会使宪法规范相对化以及财政国家会威胁法治国家的担忧实无必要。在可能性保留中，任何人在任何情况下都无法履行的义务，至少对于规范相对人而言在现实中无法履行的义务，为绝对不可能；在综合权衡各相关因素后，可以认定履行某项义务对相对人而言要求和期待过高进而不具备合理性，则为相对不可能。在当前，绝对不可能主要存在于立法技术、科技认知水平等方面的客观局限性当中，绝大多数“不可能”均为相对不可能。例如在社会权同与之对立的原则存在紧张关系的情况下，社会权往往并非绝对无法更多实现，只是其更多实现需要以更多牺牲其他原则为代价；即便在财政可能性领域，虽然落实社会权条款往往需要耗费公共财政，包括规制对象的复杂性导致较高的立法成本以及立法在组织、程序等方面的要求所引发的高昂执行成本，但不惜一切代价通过增加财政支出实现社会权也并非绝对不可能。因此在社会权实现的问题上，应将相对不可能纳入可能性保留当中，如果要求立法者达到绝对不可能的边界，将对宪法的框架秩序构成颠覆性威胁。我国宪法中有两项社会权条款对应着义务性规定，即劳动义务和受教育义务。这两项义务性规定的目的一方面是使公民能够在国家面前实现在物质和精神层面的独立人格，这对于公民行使其他基本权利具有重要意义，另一方面是在客观上提升国民素质和促进社会经济的不断发展。或许有学者认为，规定这些义务必然意味着宪法要求国家首先创设相应的条件，仅当公民享有劳动和受教育的机会时，才可能履行对应的义务；若国家是否创设和如何创设这些条件均存在于可能性保留之中，那么将导致宪法课以公民的这两项义务落空。然而与基本权利一样，基本义务同样属于原则性规定，同样应存在于可能性保留之中。基本义务条款并不直接对公民个人产生约束力，而是要求立法者对这些义务进行具体化，将宪法中的原则转化为法律中的规则。具体到如何转化，特别是转化的条件、程度等均由立法者决定。以劳动义务为, 例，仅当存在相应劳动机会的情况下，法律才可能给公民施加一定的劳动义务。可见，对应义务性规定并不能否定社会权的实现存在于可能性保留之中。2.社会权发挥效力不会影响宪法权威或干预人大职权依据可能性保留原则，在个案中分析社会权的实现程度需要将待实现的其他宪法规范和待规制的相关社会现实纳入考量。从理论上讲，社会权的实现程度与其仅具有客观法属性还是同时具有主观权利属性并无关联。[34]宪法并未要求社会权绝对优先于其他原则得以实现，附加主观权利属性也不会增加社会权的权重。认为社会权具有基本权利性质将会导致公民个人通过主张社会权干预全国人大立法进程并影响全国人大预算职权的观点，本质上是忽视了社会权的原则属性和效力特征。事实上，自由权同样经常无法完全实现，国家对自由权的限制未必构成侵害进而违反宪法。当立法者旨在实现的目标极其重要且该目标与立法所限制的自由权之间不存在调和的可能时，自由权的零实现都不必然违反比例原则。既然宪法并未在个案中绝对要求自由权完全实现，那么当然没有理由要求更依赖于立法形成的社会权在任何情况下均应绝对实现。3.社会权存在必须实现的“核”?有学者认为，既然社会权被明确写在宪法中，宪法至少应当课以国家某种最低程度的实现义务，或者说社会权应具有某一必须由国家实现的核心领域，若国家完全不作为，应直接认定违反宪法。[35]然而宪法社会权条款属于具有原则属性的规范，各种原则性规范之间经常存在冲突，当实现某一项原则时，立法者必须同时考虑与其冲突的各项原则，并对各种冲突的法益和价值进行权衡。依据阿列克西提出的“权衡法则”,当两项宪法原则产生冲突时，对一项原则的非满足或者损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。[36]理论上讲，若一项原则的重要性极大，另一项原则完全不实现也未必违反宪法。若宪法要求国家在任何情况下均必须在一定程度上实现社会权，则往往意味着宪法要求国家必须在一定程度上对与社会权对立的自由权进行限制而无需正当性论证，这显然违背了基本权利原理。既然宪法未绝对禁止自由权的零实现，那么社会权则更应如此。因此，立法者不仅可以在很大程度上决定如何实现社会权，而且还可能决定何时实现社会权。当然在法律和事实均具有可能性的情况下，国家不得不作为或者仅最低限度作为。四、宪法社会权的保障范围与法益权衡宪法自由权存在保护范围。保护范围给权利主体划定了一个自由空间，国家一方面不得不正当干预和介入这一空间，另一方面需要保护这一空间不被第三人侵犯。在这一空间内，公民行使自由无需提供任何理由。与法律自由一样，实质自由也相应存在自由空间，但对后者而言，不应称“保护范围”,毕竟“保护”与“防御”类似，和“干预”“介入”“侵犯”这些表述具有对应关系，而宪法社会权的实现往往需要国家通过积极创设基础性条件加以保障，因此在社会权领域称“保障范围”更为合理。当然对于追求实质平等的社会权而言，并不存在保障范围一说。在自由权领域，在确定保护范围并认定公权力行为对自由权构成干预后，应对干预行为进行正当性审查，而在此适用的“限制的限制”理论并不能照搬至社会权领域，社会权的实现程度仅取决于相互对立原则的权衡结果。（一）社会权的保障范围或许有学者认为界定社会权的保障范围缺乏标准，但界定自由权的保护范围其实同样缺乏特定的判断标准，对其界定正是教义学的任务。在界定社会权保障范围问题上，存在所谓的“狭窄要件理论”和“宽泛要件理论”（enge und weite Tatbestandstheorie）。依据狭窄要件理论，社会权的保障范围应当以某一群体的平均水平为准进行界定。而依据宽泛要件理论，保障范围应当包括理论上可达致的最大化实现程度。[37]这一理论明显混淆了社会权的保障范围与社会权的保障程度。以劳动权为例：是否包括要求国家创造劳动就业条件属于保障范围问题，而国家为多少公民创造了就业条件以及提供的就业机会在多大程度上与求职者的专业、能力和兴趣相吻合，则属于保障程度问题。落入保障范围是探讨保障程度的前提，若不属于保障范围，则必然不涉及保障程度。此外，社会权在多数情况下要求国家积极作为，保障范围与保障手段也容易被混淆。举例来讲，劳动权的社会权面向要求国家创造劳动就业条件，而《宪法》第42条第4款规定国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练，这与国家创造更多就业岗位一样属于实现社会权目标的具体手段，并不应在保障范围的问题上加以讨论。社会权的保障手段在很大程度上优先由立法予以形成，被宪法明确的保障手段不再落入立法者的手段选择空间，而是立法者应当实施的。在自由权的保护范围问题上，存在内部理论和外部理论之争。[38]在社会权的保障范围问题上，主流观点认为不可能适用外部理论。社会权通常要求国家积极作为，认可外部理论必然会给国家带来极大的负担。[39]据此，社会权的保障范围不宜宽泛。而支持外部理论进而认为应宽泛界定社会权保障范围的理由同样存在：社会权所能够包含的全部内容是否最终都可以实现以及在何种程度上实现，取决于各种现实情形以及与社会权相冲突原则的应实现程度，与自由权的界限类似，在此与社会权冲突的原则构成社会权的界限，因此认可外部理论不会给国家带来过重的负担，在对相互冲突的原则进行权衡之前，不应将社会权的保障范围预先进行限缩。[40]不难发现，支持社会权适用外部理论的理由在某种程度上套用了支持自由权外部理论的论据。外部理论导致社会权的保障范围极为宽泛，虽然其产生的一系列问题或许可以通过对相互冲突的原则进行权衡得以解决，但在此仍然不得忽视社会权与自由权的区别。与上文否定未列举社会权的理由类似：防御权是基本权利的首要功能，体现出“自由是常态，限制是例外”的思想，法律保留、比例原则等“限制的限制”理论均由此而生；而社会权却完全不同，虽然社会权被宪法明文规定，但社会权保障范围的扩大在多数情况下意味着国家权力的扩张，这并非具有天然正当性，其往往会构成对自由权的限制，认同外部理论必然会在一定程度上违反上述基本权利原理。因此，除非存在宪法文本上的直接依据或者可以通过宪法解释推导出来，原则上不得宽泛界定社会权的保障范围。虽然外部理论不具备合理性，但社会权的保障范围不得被过度限缩，从而导致其违背宪法文本，特别是违背各项社会权规定中的第1款或者第1句之后的那些被制宪者明确的内容。[41]以劳动权为例，《宪法》第42条第2至4款和第1款之间并非毫无关联，除了第3款更多涉及劳动义务，第1款的劳动权规定在逻辑关系上与第2款和第4款应当是总分的关系。第2款中的“加强劳动保护”涉及保护义务，第4款主要涉及保障手段，而第2款中的创造劳动就业条件，改善劳动条件以及提高劳动报酬和福利待遇均应直接落入劳动权的保障范围。[42]与此类似，在休息权、退休权和物质帮助权条款中，在第1款或者第1句之后规定的内容，必然应当落入该项社会权的保障范围。而在受教育权的问题上，界定保障范围略显棘手。与“劳动”不同，“教育”的概念本身就明显更为复杂。此外，宪法的相关规定并不局限于受教育权条款当中，应将受教育权置于整个宪法规范中进行定位和分析。公民无论何种出身和经济状况，均应有机会接受与个人能力相匹配的教育。虽然受教育义务主要涉及义务教育阶段，但受教育权并不与其完全对应，即保障范围不局限于义务教育阶段。依据我国宪法，教育至少应包括《宪法》第19条第2款中的学前教育、初等义务教育、中等教育、职业教育、高等教育、第3款中的职业教育和第4款中的集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量举办的各种教育。一般而言，在义务教育过程中，能否接受教育主要取决于国家，在其他教育阶段或教育形式中，这一风险则更多由个人承担。《宪法》第46条第2款规定，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展，这仅涉及对教育内容的界定，而未给受教育权的保障范围提供太多依据。既然对保障范围的界定不宜宽泛，扩大保障范围应当存在宪法依据，那么受教育权的保障范围应局限于要求国家在各阶段提供各种形式的受教育机会。（二）社会权和与其对立原则的权衡与自由权审查模式需要适用比例原则不同，在确定社会权的保障范围之后，直接进入对相互对立的原则进行权衡的环节。然而立法实现社会权有时会构成对自由权的限制，进而激活了自由权的防御权功能，此时不得直接适用权衡法则对冲突的原则进行权衡，而仍然应当适用比例原则等“限制的限制”理论对立法进行正当性分析，这并非社会权的要求，而是自由权审查模式的环节。换言之，虽然社会权被宪法明确规定，但其实现与否和实现程度仍然取决于对自由权限制的正当性审查结果。当然在适用比例原则时，较之于立法实现其他未被宪法明确规定的目标，实现社会权应当增加权重。由于社会权的实现往往需要耗费公共财政，因此较之于与自由权的冲突，财政负担成为制约社会权实现更为普遍的因素。财政支出与人大的预算空间和纳税人的私有财产权密切相关，当然同样具有宪法位阶。财政因素在某些情况下可能是休息权、退休权、物质帮助权和受教育权实现的唯一制约因素。虽然劳动者的休息权可能与企业的自主权存在冲突，但此处的休息权体现为自由权，涉及国家保护义务，而非社会权。与上述社会权不同，劳动权还经常同时与其他原则存在冲突。当然，与社会权相冲突原则的数量并不会影响本质，哪怕财政是唯一的制约因素，社会权的实现程度也取决于权衡的结果。下文首先针对社会权与公共财政负担之间的平衡提供两条思路。此后有必要分别对劳动权和受教育权与其他原则的权衡加以讨论。诚然，社会权往往要求国家积极作为，不作为的方式只有一种，而作为方式却多种多样，通常来讲，合宪性审查主体可以禁止公权力采取某一特定的措施，但未必总能要求公权力实施某一特定的措施。因此在解决社会权与其他原则的冲突时，应优先由立法者来权衡和具体化，这一任务不得首先由合宪性审查主体来完成，但宪法仍然可以在规范层面提供若干权衡依据和标准。1.社会权与公共财政的平衡（1）辅助性原则虽然社会权的实现往往耗费公共财政，但社会权的实现并不必然依赖于国家。社会权不仅没有规定如何实现目标，而且没有规定由谁来实现。当公民个人、企业和其他社会组织有意愿且有能力创设实现社会权的条件时，国家则不必动用公共财政成为第一责任人，完全可以仅履行必要的协助和监督职责。在此涉及宪法上的辅助性原则，即国家应当处于辅助地位履行公共任务，不得优先选择将公共任务转化为国家任务。[43]辅助性原则的宪法依据主要存在于私有财产权条款中。国家亲自接管公共任务需要动用公共财政，对纳税人的财产权构成限制，若不需要动用公共财政可以同样甚至更好地实现宪法社会权，损害纳税人的财产权则不具备正当性。此外，《宪法》第27条的效率原则要求投入与产出的比例最小化，在产出相同的情况下，公共财政支出的越少则越符合效率原则，该原则同样是辅助性原则的宪法依据。在教育问题上，《宪法》第19条在规定“国家发展社会主义的教育事业”“国家举办各种学校”和“国家发展各种教育设施”的同时，甚至明确规定了“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”。此外，《宪法》第45条第1款、第2款和第3款均明确规定公民可以从“国家”和“社会”两方面获取物质帮助。由非国家行为体来实现社会权并不会给国家增加过多财政负担，社会权与私有财产权或代议机关的预算职权之间不存在太多紧张关系，各项原则均可以得到优化实现。正如有学者所述，除国家依照程序履行责任，各种非国家行为体也可以根据宪法和法律弥补政府职能的不足，故而在全球范围内的社会权保障问题上，出现了国家中心责任向非国家行为体转移的过程，有效节省了国家的财政支出。英国提出以“福利社会”代替“福利国家”的概念便是有力佐证。[44]综上所述，虽然社会权在很多情况下要求国家积极作为，但在某些情形中却可能要求国家不作为，在此辅助性原则构成对立法形成自由的一个限制。（2）预算职权与立法职权的平衡全国人大的预算职权与立法职权并列，预算与给付性法律均涉及财政支出。既然社会权首先由立法来实现，那么在每个预算年度内，执行这些法律必然导致大量的财政支出，而这些已由法律确定下来的支出之外的财政空间才是真正留给年度预算的空间。全国人大通过审批预算可以确定财政任务的优先性和年度任务的重点，这与立法一样发挥着民主合法化功能。实现社会权的法律需要耗费的财政支出越多，立法职权对预算职权的影响就越大。因此在通过立法实现社会权时，应当将人大各项职权之间的协调加以考量。2.劳动权和与其对立原则的权衡依据《宪法》第42条，劳动权条款至少要求国家通过各种途径为公民创造劳动就业条件，同时应努力改善劳动条件并提高劳动报酬和福利待遇，这些目标往往只得由国家通过介入市场得以实现。在市场经济制度中，就业机会通常掌握在企业等私主体手中，国家促进劳动权的实现可能会与企业的营业自由产生冲突。企业内部的人事聘用和薪酬福利属于自主经营权的重要内容，劳动权的实现与此同样可能存在冲突。若国家通过给企业提供资助和补贴等方式促使其扩大员工数量并提高员工的待遇和福利，则又必然会导致公共财政支出激增，不仅限制了人大的预算职权，而且增加了纳税人的负担，甚至可能侵害纳税人的平等权。此外，宪法劳动权的主体应当包括国家机关工作人员。我国《宪法》第27条规定了效率原则，要求一切国家机关实行精简原则，这一原则同样与劳动权存在紧张关系。若国家为了实行精简原则并提高工作效率而裁撤某一机构，则会与劳动权的实现背道而驰。这些冲突都需要立法者通过权衡来解决。无论是劳动权还是受教育权，均同时具有自由权和社会权面向，社会权的实现可能会与该条款的自由权面向产生冲突。劳动权在自由权面向上主要体现为职业自由权，保障了公民选择职业和具体职位的自由，职业自由权的实现原则上不需要国家实施太多积极措施，国家仅需要通过立法等手段保障市场经济制度的正常运行并作为最后责任人发挥作用。而社会权实现程度的提高包括数量和质量两个方面，如果提高劳动权实现的质量，国家应当努力为每一位求职者提供符合自身专业、能力和兴趣的职业，并提供符合其在待遇和福利方面期待的职位，这一实现程度的提高将在某种程度上直接影响职业自由权，毕竟职业自由首先体现为根据自身的专业、能力和兴趣以及在待遇和福利方面的期待对职业和职位进行选择的自由。我国宪法中的劳动权对应义务性规定。虽然对应义务性规定并不能否定宪法社会权的实现存在于可能性保留之中，毕竟宪法规定的基本义务同样属于原则性规定，但在与其他宪法原则进行权衡时，对应的义务性规定可以为社会权增加权重。除了在规范层面增加权重，劳动义务的履行还有助于实现诸多个人利益和公共利益，例如使公民能够在物质和精神领域具有独立人格，促进社会经济发展、增加国家的财政收入等，在权衡时对这些因素均应加以考量。若社会权条款同时关联其他基本权利或者国策规定，同样应当增加权重。例如劳动权的实现往往是获得财产的前提，而私有财产又可能是生命权、健康权等基本权利实现的基础，在权衡时不得忽视这些因素。3.受教育权和与其对立原则的权衡在宪法的这几项社会权条款中，受教育权与劳动权的可比性最强。然而与就业机会通常掌握在企业手中不同，我国的教育资源基本由国家掌控。即使是私立教育机构，其成立也须经过国家的审批，活动也须接受国家的监督，接受监督的范围和强度远大于一般企业。较之于劳动权的实现，国家对受教育权实现的前提条件拥有更为广泛的掌控力。与此相应，除了财政因素，实现受教育权往往不存在其他与其冲突的原则，不必像实现劳动权那样介入市场或限制他人权利。与劳动权类似，宪法在规定受教育权的同时规定了受教育义务。虽然受教育义务局限于义务教育阶段，但至少意味着在义务教育阶段，国家提供受教育机会具有格外重要的宪法价值，理应增加权重。此外，接受教育可以提升国民素质，绝大部分教育形式的实施还有助于公民个人在未来获得劳动机会，甚至可以促进某些国策或其他基本权利的实现，在与节约公共财政支出这一原则进行权衡时应对此予以考量。此外，在实现受教育权的不同手段之间可能存在冲突，例如提供更多受教育机会和提高受教育质量均可以提升受教育权的实现程度，但在财政有限的情况下，国家应当如何平衡二者之间的冲突?对于这两种手段的权衡，同样应落入立法决策空间。虽然手段之间的冲突情形也可能存在于劳动权、休息权等社会权当中，但显然不如受教育权体现得明显。在推动宪法全面实施的过程中，宪法社会权的实施是绕不开的话题。尽管社会权条款给立法者设定了一些框架，但立法者具体应当何时出发、选择哪条路径以及前行多远的距离，均应在对各种社会现实进行考量以及各项冲突的原则进行权衡之后作出判断。社会权条款虽然在我国宪法文本中所占比例不大，但却是我国宪法社会主义性质的重要体现。随着理论和实践的发展，未来对宪法社会权的教义学研究将会不断深入，这对建构中国宪法学自主知识体系和推进合宪性审查工作具有重要意义。注释:[1]少数学者认为，我国宪法中只有劳动权、物质帮助权和受教育权属于社会权条款。参见邓炜辉著：《社会权的国家保护义务研究》，中国社会科学出版社2020年版，第32页。个别学者认为《宪法》第49条也属于社会权条款，参见谢立斌：《宪法社会权的体系性保障——以中德比较为视角》，《浙江社会科学》2014年第5期，第63页。[2]参见龚向和：《社会权的概念》，《河北法学》2007年第9期，第49-52页；徐爽：《宪法上社会权的发展：传统、改革与未来》，《政法论坛》2019年第5期，第17页。[3]参见上官丕亮：《论宪法上的社会权》，《江苏社会科学》2010年第2期，第136-137页。[4]参见胡玉鸿：《论社会权的性质》，《浙江社会科学》2021年第4期，第41-49页；刘馨宇：《宪法社会权性质的教义学探析》，《中外法学》2022年第3期，第785-802页。[5]参见龚向和：《通过司法实现宪法社会权——对各国宪法判例的透视》，《法商研究》2005年第4期，第131-136页；聂鑫：《宪法社会权及其司法救济——比较法的视角》，《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第4期，第25-30页。[6]参见刘晗：《中国宪法社会权的体系解释》，《中国社会科学》2023年第3期，第168-186页。[7]参见郑贤君：《论公民受教育权的宪法属性——兼议社会权利的宪法地位》，《中国教育法制评论》2003年第2辑，第138-154页；王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，《法学家》2008年第4期，第56-64页；张步峰：《兼具社会权与自由权性质的受教育权》，《北京行政学院学报》2009年第5期，第80-83页；张震：《宪法上住宅社会权的意义及其实现》，《法学评论》2015年第1期，第31-38页；高秦伟：《论作为社会权的健康照护权》，《江汉论坛》2015年第8期，第117-125页；王旭：《劳动、政治承认与国家伦理——对我国〈宪法〉劳动权规范的一种阐释》，《中国法学》2010年第3期，第76-88页。[8]郑贤君：《非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务》，《浙江学刊》2009年第1期，第135页。夏正林认为：社会权通常指个人要求国家提供直接的、实体性、必要的积极作为的权利，也称为积极权利。参见夏正林著：《社会权规范研究》，山东人民出版社2007年版，第63页。[9]Vgl.Alexy,Theorie der Grundrechte,7.Aufl.2015,S.454.[10]Vgl.H?berle,Das Bundesverfassungsgericht im Leistungsstaat,Die Numerus-clausus-Entscheidung vom 18.7.1972,D?V 1972,729 (731);Alexy,Theorie der Grundrechte,7.Aufl.2015,S.461.还可参见赵宏：《社会国与公民的社会基本权——基本权利在社会国下的拓展与限定》，《比较法研究》2010年第5期，第21页。[11]德国学者慕尔斯维克（Murswiek）将耶利内克（Jellinek）提出的地位理论中的积极地位进一步区分为自由积极地位和社会积极地位。Vgl.Murswiek,Grundrechte als Teilhaberechte,Soziale Grundrechte,in：Isensee/Kirchhof (Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Band V,1992,§112 Rn.12.[12]参见陈征：《第二次堕胎判决》，载张翔主编《德国宪法案例选释（第一辑）——基本权利总论》，法律出版社2012年版，第170页。[13]聂鑫：《“刚柔相济”：近代中国制宪史上的社会权规定》，《政法论坛》2016年第4期，第54页。[14]参见刘馨宇：《宪法社会权性质的教义学探析》，《中外法学》2022年第3期，第794页。[15]参见陈国栋：《作为社会权的受教育权——以高等教育领域为论域》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第83页。[16]参见邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》，《法商研究》2015年第5期，第15页。[17]参见邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》，《法商研究》2015年第5期，第15页。[18]参见刘馨宇：《宪法社会权性质的教义学探析》，《中外法学》2022年第3期，第786-801页。[19]Vgl.Sommermann,Staatsziele und Staatszielbestimmungen,1997,S.352;Hahn,Staatszielbestimmungen im integrierten Bundesstaat,2010,S.123,165 f.[20]参见聂鑫：《宪法社会权及其司法救济——比较法的视角》，《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第4期，第25页。[21]参见陈征：《宪法中的国策及其对立法权的指引》，《中外法学》2024年第4期，第847页。[22]类似观点参见刘馨宇：《宪法社会权性质的教义学探析》，《中外法学》2022年第3期，第796页。[23]参见刘文平：《社会权实现的国家义务——以社会权的双重性质理论为视角》，《西部法学评论》2009年第1期，第33-34页；王新生：《略论社会权的国家义务及其发展趋势》，《法学评论》2012年第6期，第13页。[24]参见陈征：《论行政法律行为对基本权利的事实损害——基于德国法的考察》，《环球法律评论》2014年第3期，第174-175页。[25]参见杜强强：《自由权的受益权功能之省思——以住宅自由的功能为例》，《北方法学》2013年第4期，第32页。[26]类似观点参见刘馨宇：《宪法社会权性质的教义学探析》，《中外法学》2022年第3期，第796页。[27]Vgl.Hesse,Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20.Aufl.1999,S.18.[28]Vgl.Alexy,Theorie der Grundrechte,7.Aufl.2015,S.77.[29]Vgl.Alexy,Theorie der Grundrechte,7.Aufl.2015,S.71 ff.,509 ff.[30]Vgl.Kratzmann,Verschuldungsverbot und Grundrechtsinterpretation,2000,S.135;Isensee,Aussprache,VVDStRL 42 1984,269.[31]Vgl.BVerfGE 33,303 (333);参见李忠夏：《大学招生名额案》，载张翔主编《德国宪法案例选释（第一辑）——基本权利总论》，法律出版社2012年版，第104页。[32]参见陈征：《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》，《清华法学》2014年第3期，第26页。[33]这两种情形的分类可参见Alexy,Theorie der Grundrechte,7.Aufl.2015,S.100。[34]参见陈征：《宪法基本权利的中国特色》，《荆楚法学》2023年第3期，第97页。[35]有学者在探讨国家对母亲提供的保护时，主张立法者应在最低限度上作为。参见谢立斌：《宪法社会权的体系性保障——以中德比较为视角》，《浙江社会科学》2014年第5期，第61页。类似观点还可参见王新生：《略论社会权的国家义务及其发展趋势》，《法学评论》2012年第6期，第13-14页；高秦伟：《论作为社会权的健康照护权》，《江汉论坛》2015年第8期，第122页；崔寒玉：《论我国宪法中的国家义务理论渊源及其本位》，《甘肃政法学院学报》2016年第6期，第73页。[36]Vgl.Alexy,Theorie der Grundrechte,7.Aufl.2015,S.146.[37]Vgl.Borowski,Grundrechte als Prinzipien,2.Aufl.2007,S.359.[38]参见王锴：《基本权利保护范围的界定》，《法学研究》2020年第5期，第117-118页；张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期，第96-97页。[39]Vgl.Borowski,Grundrechte als Prinzipien,2.Aufl.2007,S.352.[40]Vgl.Borowski,Grundrechte als Prinzipien,2.Aufl.2007,S.361.[41]有学者认为，社会权的保障范围局限于各项社会权规定中第1款或者第1句之后的款和句。参见刘馨宇：《宪法社会权性质的教义学探析》，《中外法学》2022年第3期，第790页。[42]在对相互冲突的原则进行权衡后，立法者当然可以在法律层面扩大劳动权的保障范围。目前我国法律上的劳动权包含：（1）平等就业权；（2）选择职业权；（3）取得劳动报酬权；（4）休息休假权；（5）获得劳动保护权；（6）接受职业训练权；（7）享受社会保险和福利权；（8）劳动救济权；（9）法律规定的其他劳动权利。参见王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，《法学家》2008年第4期，第61页。[43]参见陈征：《公共任务与国家任务》，《学术交流》2010年第4期，第8页。[44]参见郑贤君：《非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务》，《浙江学刊》2009年第1期，第136页。 陈征，法学博士，中国政法大学法学院教授。来源：《环球法律评论》2024年第5期。
谢丹华：一心只为后浪涌——深切怀念大编辑许医农
Published: Friday, 18 October 2024 15:04:02 +0800
2024年10月16日上午10时，在一片默无声息的哀恸之中，我作为贵州人民出版社的代表，与北京出版文化界的几十位人士一道，送别了贵州出版界最令人尊敬的编辑泰斗许医农老师的最后一程。望着享年95岁的许老师安详地睡去，这位先辈对于出版晚辈的殷殷关怀和悉心培养之情又一幕幕地涌现眼前——许医农老师在贵州出版界经历的最辉煌岁月，我还是一个整天绕在她膝前问这问那的小姑娘。父亲跟许老师在贵州人民社是同一个编室的同事，因是一个人只身在筑，逢年过节常常被父亲请到家里吃饭。记忆中，许老师总是一张慈祥的面容，有用不完的耐心回答我从课本里提出的大事小问，而父亲也教训让我“懂得体谅大人工作辛苦，不要一刻不停地追着麻烦许老师”。后来，我大学毕业也来到贵州人民出版社工作，许老师却已离休回京居住，虽然错过了直接共事的机会，但老人家关切后辈的权权之情却从未淡漠。记得有一段我频繁出差北京，恰好许老师也住在人民社北京办事处。每次见面她都会问到我的编辑工作情况，在策划什么选题啦？怎么样把装帧搞得更让人爱不释手？但凡是能帮得上忙的，她都是不厌其烦！要是听到我得了个什么奖，她都会一连说三四个“好”，后面跟着一串开心的笑，还说，丹华身上能看到她父亲的才气……2015年，我在贵州人民出版社担任副总编辑后，正赶上社里新老交替迎来高峰，望着每年新招聘的年轻编辑，怎么样讲好编辑工匠精神传承与创新？我几乎一下子就想到了许老师，开始我有点担心老人家嫌麻烦？谁知她二话没说就答应了，说：“年轻人就是块宝啊！为了让金子发光，自己累点也值得！”从那以后，由许老师言传身教的“研学”就成了人民社给新人“开小灶”的培养方式。我常常带上新进社的编辑们去见这位传奇般的“大编辑”，有时带一两位，有时带三四位，有时候也让他们自己前往……无论什么形式，许老师都会以她丰富的经验亲自辅导。这段时间也成为我在工作中与许老师来往最密切的时期之一。每次拜访，许老师都是在北京办事处那间集餐厅、客厅、工作间于一体的小屋里接待我们。房间不大，靠墙的书柜里面，摆满了书和许老师不同时期的照片。餐桌一边整齐地摆放着书籍，中间是日历记事本和一支笔；而另一侧直到墙边都是许老师历年来撰写的审稿文字，或者是经她看过编辑过但并未公开发表的文稿，用牛皮纸袋装起来整齐地叠放起来，足有半人高。许老师很健谈，每次我们去她都能讲两个多小时。她给人印象最深的是那种让人非常容易接近的无距离感。哪怕第一次去见她的新人，也是一聊熟，随便通过一个话题很自然地攀谈起来。她会如数家珍般地说起她做书时的“陈年旧事”；她会向后辈们倾吐自己在有径书山跋涉中的烦恼；更会与新人们分享自己“当编辑的乐，从没有苦”的感受，告诫大家“一定要靠自己积累和努力，一定要立足时代，理解作者想要表达什么，时代需要什么”。许老师对编辑工作的热爱和对新人的谆谆教诲，不仅让人印象深刻，更是让人由衷钦佩！她就像一名学者，更像是一位探索者，总是以一种开阔的精神去消化吸收前进中的一切，总是根据自己的实验和经验对每一个专业问题都给出最精彩的答案。她把自己的毕生心得，“掏心窝子”般毫无保留地交给她眼中的后浪们！每一次新人们完成“研学”后，许老师还会细心地给他们回复几句短信：“你们正站在人生征途上，今天的出版业有着当年我们不曾有的新的困境与艰难，但同样需要智慧、勇气与拼搏！我为你们衷心祝福！！”我最后一次带着年轻编辑去请许老师指导，是在2023年的2月23日。那时许老师离开人民社北京办事处的住处，在北京曙光养老院住了近4年的时间。由于疫情才刚刚结束不久，养老院害怕老人们抵抗力弱，轻易不让探视。可许老师听到说她的学生们来了，硬是请养老院安排了一位护士陪同她出来，在走廊的会客区和我们大家见了一面。在年轻编辑们的簇拥下，许老师仿佛又有了用不完的热情，给年轻人上了最后一课，完全不像94岁高龄住在养老院的人。临别时，她用尽气力为新人们写下一句祝福：“愿你们引领这新时代前进！！——许医农2023/2/23”脸上还洋溢出只有少年才有的灿烂的笑容！在场的年轻人们无不被这养老院的特殊一课感动得热泪盈眶。如今，我们最最敬爱的许医农老师已经离开了我们！生前，她常自比前浪，我们，就是她最割舍不下却又最引以为傲的后浪们。而今天，我们在悲恸之余，都会重温许老师对我们的谆谆教诲，忆起北京办事处那间小屋里的慈祥笑脸！那是后浪们最幸福的时光，也是许老师最定格的地方！再道一声先生走好！我们永远都是您的后浪！谨此纪念！修改于2024年10月18日
向燕：强奸迷思的证据法反思
Published: Friday, 18 October 2024 15:00:35 +0800
强奸罪是很特殊的犯罪类型：第一，历史上它仅是针对女性群体的犯罪。尽管越来越多的现代国家已经将强奸罪的对象扩展至男性，但女性仍是强奸犯罪被害人的主体。因此，该类犯罪的立法与司法存在与生俱来的性别平等因素需要加以考虑。第二，强奸罪的刑法规范是以行为人的主客观方面为评价要素，但女性被害人的自身品行及其对强奸的行为反应（如是否呼救、反抗、逃跑）却常常成为司法实践中事实认定的重心。上述两种现象在我国也同样突出。根据我国《刑法》第236条的规定，强奸罪的行为对象仅包括妇女。在我国司法实践中，存在诸多因被害妇女存在“不合常情常理”行为反应，致使办案人员认定性行为未违背被害人意志的案例。例如，被害人有机会呼救、逃跑而没有呼救、逃跑；被害人身体缺乏明显伤痕；被害人事后没有及时报案等。在我国，被害人性经历或性观念往往不作为严格意义的“证据”使用，但该类证据对强奸案件事实判定者的心证具有重要的影响。例如，颜某某涉嫌强奸案中，被害人罗某某起初有激烈的反抗，在其哭泣后双方停止打斗，半小时后犯罪嫌疑人与其发生性关系（被害人称因害怕未予以反抗）。检察官认为，“罗某某认为只要不发生性行为，即使是边缘性行为也可以接受，因此被害人的性开放程度较高，故也有可能在第一次反抗后，由于颜某某的花言巧语，让其放下戒备，发生了性关系”，最终作出存疑不起诉的决定。在我国司法实务中，对强奸罪的追诉和审判还存在一些有趣的现象：一是强奸案件存在典型强奸案件与非典型强奸案件的区分。“典型案件”的称谓表明强奸犯罪似乎存在某种特定的模式，而非典型强奸案件在追诉和定罪方面容易陷入困境。二是在公检法机关内部讨论案件时，女性和男性办案人员在认定性行为是否违背妇女意志，是否构成强奸罪等问题上常出现完全相反的观点。男性办案人员更倾向于认为双方事发前的暧昧行为表明了被害人的性同意，或是更易将被害人缺乏激烈反抗、未能呼救逃跑的情形认定为“半推半就”。女性办案人员则倾向于区分对暧昧行为与性行为作出的同意，也更容易理解被害人在强制情境下的脆弱处境。毫无疑问，强奸案件的司法证明活动受到了一只“看不见的手”的左右，从而导致了案件的事实认定存在因性别导致的差异，并成为该类犯罪难以获得追诉和定罪的原因之一。本文拟对强奸案件司法证明中的特殊现象即“强奸迷思”展开探讨。在我国，强奸罪保护的法益并非身体权而是“性自主权”的观念已经获得了普遍的接受，但强奸罪涉及的性别平等价值和强奸迷思的现象却很少受到关注。然而，笔者以为它们却是正确办理强奸案件的关键所在。本文主要的研究对象是：什么是强奸迷思？它为什么在刑事司法制度中很重要？为何要反对强奸迷思，以及如何进行法律制度的改革？对上述四个问题，下文予以分别阐述。一、强奸迷思的界定及表现（一）强奸迷思的理论界定强奸迷思是rape myth的英译，也常被翻译为强奸神话。该概念最早由玛莎·R. 伯特（Martha R. Burt）提出，是指“关于强奸行为、被害人及强奸犯的具有偏见的、刻板化的或错误的信念”。金柏莉·A. 朗斯卫（Kimberly A. Lonsway）和路易丝·F. 菲茨杰拉德（Louise F. Fitzgerald）于1994年进行了重新界定，认为强奸迷思通常是错误的观点和信念，但获得了普遍和持续的接受，起到否定男性对女性的性侵犯或使其正当化的作用。在域外国家，强奸迷思的现象获得了广泛深入的研究。描述强奸迷思的一种方法是列举代表性的观点或信念。有研究指出，常见的强奸迷思包括：陌生人实施的强奸比熟人实施的强奸带来更大创伤；真正的强奸被害人会及时地向办案机关报案；强奸被害人在陈述其经历时，能看得见其情绪受到影响；女性经常提出虚假的强奸指控；女性总是会进行反抗，从而导致其身体和生殖器官留下伤痕。另一种具有代表性的方法是采取类型化的方式界定强奸迷思。有研究者将强奸迷思分为四个类型：第一，指责女性被害人的观点。例如，被害人衣着暴露、实施了挑逗或举止轻率，饮酒或吸毒因而导致其受到强奸。第二，为男性被告人进行辩解的观点。例如，被告人喝得太多了；强奸属于激情犯罪；被告人受到挑逗而无法遏制性欲等。第三，对被害人提出指控的怀疑。例如，被害人捏造了事实；她没有反抗因而不是真正的强奸；被害人过去同意过性行为，因此也同意了本次性行为。第四，认为强奸仅发生在社会的某类群体之中。例如，强奸只发生在女性身上；强奸是由陌生人实施的暴力行为；女性不可能被其丈夫强奸；卖淫女不可能被强奸等。（二）强奸迷思的实践表现强奸迷思在我国刑事司法实务中也普遍存在。为了解我国司法实践中强奸迷思的实际情形，笔者搜集了某市检察机关2017—2021年内作出存疑不起诉的34起强奸案件，并对承办检察官撰写的审查起诉报告进行了分析。34起案件中，仅有4起案件未曾在书面报告中体现强奸迷思的适用，对余下的案件，承办人都不同程度地依据强奸迷思作出存疑不起诉的决定（见表1）。办案人员据以推论得出被害人同意性行为或者被害人作出虚假陈述的证据种类包括：①被害人与犯罪嫌疑人曾经或现在处于恋人或情人的交往关系；②被害人与犯罪嫌疑人之间存在事前暧昧行为；③被害人过去性经历较丰富或性观念开放；④被害人事前主动让犯罪嫌疑人进入家中或跟犯罪嫌疑人去隐蔽场所；⑤被害人在性行为发生期间缺乏反抗，或无明显、激烈反抗；⑥被害人身体没有伤痕或伤痕不严重，或衣服未被扯破；⑦被害人没有呼救、逃跑或抓住任何可能的机会寻求救助；⑧被害人事后没有立即逃离现场，或出现双方拉扯等异常现象；⑨被害人未及时报案；⑩被害人有索要赔偿、私了的行为。表1 34件存疑不起诉案件强奸迷思分布表从上述案例来看，强奸迷思主要分布在强奸行为发生前，发生时以及发生后的三个时间阶段，现将其适用情形概括如下：第一，事发前，检察官将“当事人的约会交往关系”“事前暧昧互动”“被害人的性经历及性观念”“被害人主动让犯罪嫌疑人进入家中或自愿去隐蔽场所”作为推论被害人是否同意的考量因素。在7起案件（20.6%）中，双方当事人系前男女朋友、情人或是约会交往关系。在3起案件中，（8.8%）双方存在事前暧昧行为，如“保持了两个月左右的暧昧聊天”“双方在包间内有喝交杯酒的暧昧行为”，检察官结合其他证据推论被害人同意了性行为。有5起案件（14.7%）检察官审查分析了被害人的性经历和性观念。熊某涉嫌强奸案中，检察官认为，“被害人系KTV酒水推销员身份特殊，也有证人证言证实在与男性交往中比较主动开放。另有证人证言证实其有欠账，故无法排除是主动发生性关系后故意保留所谓强奸的证据进行索赔。承办人倾向认为现有证据不足”。李某某涉嫌强奸案中，检察官认为，“被害人王某某有过两段婚姻，在第二段婚姻关系存续期间，被害人与他人同居生活。在认定本案是否构成强奸时，被害人的作风问题应予以考虑”。此外，“被害人主动让犯罪嫌疑人进入家中或受邀自愿去隐蔽场所（如加害人家中、小树林）”的案件有4件（11.8%），该情形也是检察官用以推论被害人同意性行为的依据。第二，事发时，“被害人缺乏反抗”“缺乏伤痕或衣服破损”“性侵过程中没有呼救、逃跑或求助”是检察官判定案件不成立强奸罪的重要依据。检察官认为“被害人缺乏反抗或反抗不明显、不激烈”的案件有11件（32.4%）。其中，少数案件的被害人称“当时被吓到了，喊不出来，只能用手不断推他”“身体僵硬，但一直喊不要、痛、救命”。大多数案件被害人陈述称有反抗或拒绝行为，但缺乏充分证据证明。例如，黄某涉嫌强奸案中，“被害人在后几次陈述中均称一直在哭、呼救和反抗，但现场勘验检查笔录显示现场无明显对抗痕迹，亦无凌乱的手掌触划痕迹”。检察官似乎没有考虑男性与女性之间天然的体力悬殊，认为只有极其激烈从而能留下物证的反抗才能算作反抗。“缺乏伤痕或衣服破损”的案件有7件（20.6%）。被害人没有伤情、紧身的裙子没有被拉破，或者虽有伤情但伤痕并不严重，都会导致检察官对其是否作出激烈反抗，是否如实陈述持有怀疑。如谭某某涉嫌强奸案中，检察官认为，“从被害人的人身检查记录和伤情照片来看，被害人的左颈部除了有1.5cm的表皮红肿外，颈部、双手及手腕没有红肿的痕迹……其陈述显然有夸大的嫌疑”。“性侵过程中没有呼救、逃跑或求助”而存疑的案件有13件（38.2%）。例如，杨某某涉嫌强奸案中，检察官认为，“从监控视频来看，犯罪嫌疑人虽存在对被害人进行跟随、拦截、拉拽情况，但其强制程度较低，被害人在有多次呼救、脱逃机会下，并未实施自救行为，存在疑点。虽有小区居民证实在案发时听到有女子喊救命，但喊救命并不能推断为被强奸”。第三，事发后，被害人“没有立即逃离现场或出现异常”“未及时报案或披露”“提出索赔或私了要求”也会影响检察官对被害人指控真实性的认定。被害人“没有立即逃离现场或出现异常”的案件有4件（11.7%）。如杨某某强奸案中，检察官认为，“从监控视频看，被害人的表情不像是从心灵上和肉体上受到伤害应具有的表情”。“未及时报案或披露”的案件有9件（26.5%）。检察官似乎期待被害人在离开案发现场后第一时间报警。崔某某涉嫌强奸案中，检察官认为，“事发以后，被害人过了三天时间才告诉家人，难以理解”。吴某某涉嫌强奸案中，被害人与犯罪嫌疑人系前男女朋友关系，检察官认为，“被害人在吴某某强奸未遂时并没有及时报案，而是在吴某某再次破门而入纠缠时才报案”，据此作出不利于被害人的事实推论。被害人曾向犯罪嫌疑人提出索赔或私了要求也往往会使承办检察官怀疑其指控的动机。“提出索赔或私了要求”的案件有7件（20.6%）。这些案件中被害人或是因为双方协商未果，或是对方没有履行谈好的赔偿，最后选择了报案。可见，强奸迷思勾勒出司法办案人员心目中“真正”的强奸案件应当具备的特征：双方没有交往关系，被害人性经历及性观念保守，事前双方没有暧昧的互动行为；加害人采取了暴力等强制手段，被害人对此进行了激烈的反抗、呼救、逃跑，抓住任何可能的机会进行求助，并留下了明显的身体伤痕、衣物损坏、现场痕迹等物证；被害人在事后立即逃离现场，在案发后第一时间报案，没有尝试过与加害人联系索赔或私了。对于不符合上述特征的案件，办案人员可能倾向于认为被害人同意了性行为或者撒了谎，从而作出强奸罪不成立的事实结论。二、强奸迷思的本质及影响（一）司法证明中强奸迷思的本质强奸迷思的本质是事实推论中的“概括”（generalization）。司法证明是从证据推论出证据事实、次待证事实，并逐步推论出待证事实的过程。“概括”是对人类行为和客观事理的粗略评估，在事实推论中发挥了作为三段论推理之大前提的作用。例如，故意杀人案中，在犯罪现场发现的被告人指纹就是通过如下推论链条发挥证明作用的：①犯罪现场有被告人的指纹→②被告人去过犯罪现场→③被告人“可能”实施了犯罪。每一个推论都会依据一个概括作出，如从②推到③的三段论即为：1.去过犯罪现场的人可能实施犯罪2.被告人去过犯罪现场3.被告人可能实施了犯罪“去过犯罪现场的人可能实施犯罪”就是作为上述三段论大前提的概括。从①推论出②同样也依赖于一项概括，即“犯罪现场留下指纹的人必然/有极大可能去过犯罪现场”。概括在司法实务中常被称为经验常识、经验法则，但其实际范围比经验法则更为宽泛。人们对事实的判断往往依据“植根于某一特定时代的某一特定社会（或更小的组织）当中被认为常识或知识的东西”，这个知识库中的信念绝大多数都不是由经过实证验证的、具有普遍适用性的经验法则构成，而是由可靠性程度高低不同、来源复杂的命题组成。一些学者认为，概括是由“科学证据、一般性知识、纯粹推测或者偏见”等信念组成的知识库。从前述例子也可以看出，概括通常具有一定的盖然性或不确定性，具体表现为“必然/很可能/可能”等不同程度的频率。强奸迷思的构成混合了经验常识、猜测和偏见。例如，“女性总是会进行激烈反抗，从而导致身体形成伤痕”，这是一条不具有普遍有效性的经验常识。“性经历较多的女性很容易同意性行为”，这样的概括与其说是经验常识，不如说是社会结构和文化传统的产物。它体现了父权社会加之于女性的贞操观念，是以道德谴责的形式对女性的性行为进行规制，在性质上更接近于一种性别偏见。（二）强奸迷思对事实认定的影响强奸案件的低起诉率和低有罪判决率是各国普遍存在的现象。这不仅仅和强奸案件通常存在证据短缺的状况有关，还与强奸迷思的适用存在密切联系。强奸迷思在很大程度上影响了强奸案件能否获得追诉和定罪，这主要是因为：第一，强奸案件的司法证明需要根据被害人的行为反应作出事实推论，而被害人“应该”呈现的行为反应往往是强奸迷思所涵盖的内容。依据我国刑法规定及理论通说，强奸案件的证明对象为行为人是否采取暴力、胁迫或者其他手段致使被害人不知、不能、不敢反抗，从而违背被害人意志与其强行性交。由于强奸犯罪的隐蔽性很强，判断性行为是否违背被害人意愿往往需要结合被害人的言行状态作出事实推论。强奸迷思对被害人的行为反应进行了界定，如“被害人应当作出激烈或明显的反抗”以至于会“留下明显的伤痕”。一旦被害人的言行和状态不符合上述界定，就会得出性行为未违背被害人意愿的结论。被害人与加害人之间事前存在暧昧互动，被害人没有呼救、逃跑或求助，事后没有立即逃离现场，办案人员都可能据此推论出性行为并未违背被害人意愿，从而否定了该行为的不法性。第二，强奸迷思影响对被害人陈述可信性的判定。强奸案件中，双方当事人往往对性行为是否违背被害人意愿各执一词，“一对一”言词证据的证据构造决定了事实认定常常聚焦于双方言词证据可信性的判断。被害人陈述的可信性主要取决于两个方面的考量：一是被害人自身的可信性，即被害人是否诚实可信、是否存在诬告陷害的动机。对此判断所依据的概括往往是强奸迷思所涵盖的内容。例如，一个常见的强奸迷思是“真正的被害人应当及时报案”。倘若被害人没有及时报案，相信该强奸迷思的人就会认为其指控是虚假的。二是陈述内容的可信性，即被害人陈述内容是似真的。该判断主要取决于事实判定者的信念体系。事实判定者可能基于社会普遍的观念或个人经验，形成了对强奸行为及被害人反应的特定认识，如“遭受强奸行为的被害人应当积极呼救或反抗”。倘若被害人陈述称，当时自己受到惊吓不能动弹，因而未做反抗，事实判定者就会认为其陈述不符合常情常理，得出被害人作出虚假陈述的结论。然而，值得追问的是，这类概括究竟是否属于“常情常理”？它能否获得相关实证数据的支持，从而证明其的确是具有较大可能性的经验常识？当然，还有一种可能性是，概括的盖然性在事实层面难以作出判断，此时就需要进一步追问，它是否具有价值层面的正当性？可见，通过在“事实—价值”层面顺次考察强奸迷思的正当性，我们可以对是否应当反对强奸迷思并驱逐它在刑事司法制度中的适用作出进一步探讨。三、反对强奸迷思的主要理由（一）错误或片面的强奸迷思：实证数据的检验域外诸多实证研究表明，强奸行为和被害人的反应均具有多样性。认为强奸行为及被害人的反应仅存在一种典型模式的观点在事实上是错误或者片面的。下文选择两个具有代表性的强奸迷思为例予以说明。1.“真正的强奸”强奸迷思界定的强奸行为常常是，侵害行为主要发生在陌生人之间，行为人使用了高强度的暴力，被害人应当存在呼救、逃跑、反抗等行为并留有伤痕。然而，实证研究表明，符合这些特征的强奸事件仅属于少数。在现实世界中，被害人应对强奸行为存在多种反应和策略。大量文献揭示，性侵害犯罪的加害人与被害人常常是相互认识的熟人关系。根据英国内政部委托的2005年对强奸犯罪的研究，超过70%的被害人之前就认识犯罪者。美国司法部报告揭示，根据2005年至2010年的调查，78%的性暴力案件是由被害人认识的犯罪者实施的。从我国司法实务来看，陌生人的强奸犯罪日渐减少，强奸案件的当事人大多处于邻居、朋友、同事、网友等熟人关系。研究表明，熟人强奸中犯罪者的暴力程度较陌生人强奸低。据澳大利亚学者对100件强奸案件的研究，陌生人强奸中，犯罪者的行为方式具有敌意、暴力的特点，而熟人强奸中，犯罪者更多地采取了不那么暴力、更个人化，获取被害人顺从的行为方式。强奸案件的被害人并不总是会留下身体伤痕。一项具有高引用率的研究文献发现，在受调查的819名受到性侵害的女性中，52%的被害人存在普通的身体伤痕，20%的被害人的生殖器或肛门发生创伤，41%的被害人没有留下任何伤痕。被害人身体留下伤痕是与以下原因联系在一起：被打或脚踢、被掐住脖子、口交或肛交、陌生人发起的侵害。很多研究表明，性侵害案件往往对被害人的精神和心理产生深远的影响，但未必带来实际的身体伤害。反抗、呼救或逃跑仅是被害人面临强奸作出的一种行为反应，而不是唯一的反应。科学研究表明，在受到威胁时，人类的大脑会选择并执行最有利于生存的行为反应，这样的反应对其他人甚至被害人而言都不合乎逻辑，但大脑却可能基于本能作出反应：不是抵抗或逃跑，而是与其为友、吓呆或全身瘫软。后三种的行为反应在强奸等侵害案件中很常见，因为它们能够使被害人面临的紧迫危险最小化。英国与荷兰对强奸的研究发现，被害人在遭遇强奸时存在多样化的反应：口头抗议、挣扎和反抗、回答加害人的问题、向加害人提问、尖叫和呼喊、逃跑、运用策略、吓呆。研究者曾对92名受到性侵的女性进行了访谈，发现在性侵行为发生时，仅有15%的被害人呼喊或尖叫，15%的被害人采取了挣扎或反抗的方式。多数被害人称自己全身瘫软或者采取了拖延时间、讨好加害人、进行言语攻击等应对策略。在性侵发生后，被害人称自己试图与加害人协商获取自由，保证其不会披露犯罪等。相较于加害人是陌生人的情形，熟人关系中的被害人更少进行呼救，也更少逃跑。可见，和人们想象中的“真正的被害人应当作出呼救、逃跑、激烈反抗”等直接对抗型的行为反应不同，很多被害人呈现出被动消极型的行为反应（如身体僵硬、全身瘫软、吓呆）或者间接拒绝型的应对策略（间接、委婉的拒绝表达）。在理解被害人在应对强奸事件的行为反应时，需要认识到权力关系也内在于性关系之中。在强奸发起之后，居于弱势地位的被害人只能在有限的自由度内抵制或配合，以防止进一步被害。被害人的顺从行为或间接的拒绝举动，是希望在避免直接刺激加害人的情形下，提供机会促使加害人改变其行为，但并不意味着被害人同意了性行为。例如，被害人可能会告诉加害人自己在月经周期，家人很快会到家，或者提到加害人的女朋友等。在强制程度不高的情形下，被害人也可能采取既不拒绝但也不执行加害人要求的方式，例如，加害人要求其脱掉衣服而她站着不动。间接的表达也是弱者的策略，这种间接的拒绝方式既能保全加害人的面子，也能尽力维护自己的人身安全。但是，在司法实务中，这些言行举止可能会使办案人员认为被害人没有明确地表达拒绝和反抗，而是在半推半就或者作出相反的暗示。2.被害人未及时报案或披露事件强奸案件的被害人没有报案是常态而非例外。根据2014年加拿大普遍社会调查（General Social Survey）对加拿大民众安全情况进行的调查，超过83%的性侵害事件并没有向警察提出报案。与其他类型的犯罪相比（如故意伤害案件的报案率是38%，其他犯罪类型大致是34%），强奸案件的报案率尤其低。根据美国司法部2020年的统计，大约仅有34%的强奸或性侵害案件被正式提出控告。根据域外相关实证研究，被害人没有选择报案的主要原因包括：①没有将该事件界定为强奸（或“犯罪”）；②不认为警察或其他人会将该事件界定为强奸；③害怕不被相信；④害怕受到责备或评判；⑤不信任警察、法院或法律程序；⑥担心家庭及朋友知道或者公众知道；⑦害怕受到再次的攻击或威胁；⑧对现任或前任存有感情；⑨被害女性有身体残疾、精神疾病或者不能讲当地语言，致使其语言或交流存在障碍。对很多女性来说，选择不报案往往是由上述多种原因导致的。加拿大普遍社会调查机构的调查表明，被害人没有向警局报案的最常见原因是认为犯罪轻微且不值得花时间报案（71%）；其次是认为该犯罪是非常私密和个人化的性质，可以以非正式的方式处理（67%）；再次是在该侵害中没有人受伤（63%）。此外，大约43%的被害人称其不向警方报案是因为证据不充分；30%的被害人称是因为自己不想让其他人知道自己被害；12%的被害人担心报案会给其家庭的声誉带来耻辱。强奸迷思对被害人报案也会产生影响。相信强奸迷思的被害人可能不会将她们的经历视为性侵害或者向他人披露，因为加害人没有使用暴力手段，或者她们感觉自己未能有效地进行反抗。从上述研究可以发现，强奸迷思的存在、担心不被司法办案人员信任、害怕名誉受损及其他社会压力是被害人不愿意报案的主要原因。国内目前较为缺乏类似的实证研究，但毫无疑问，被强奸的女性不愿意报案或迟延披露案件的心理是共通的。在邓某某涉嫌强奸案中，被害人的陈述能够生动地体现影响其不报案决定的诸多考虑。被害人对最初没有报案的原因解释称：“（由于强奸是）我们一起吃饭、喝酒后发生的，虽然我当时也反抗了，但因为喝酒了没有力气，反抗力度不大，还怕对我名誉有影响，也怕对他有影响，我冷静想了一下还是算了。”在这些因素的影响下，被害人寻求与加害人私了或索赔是可以理解的选择。最初不愿意报案的被害人可能会因具体事由的触动而进行报案。在笔者调研的存疑不起诉案件中，被害人最终选择报案的原因包括：①双方就索赔协商未果或者加害人未能履行赔偿；②被害人受到了再次侵犯或骚扰；③被害人在朋友的劝说/支持下进行报警。强奸对被害人带来的心理创伤往往也会导致被害人迟延报案。被害人在事发后，可能因为羞愧感、罪恶感、焦虑、恐惧而孤立自己，同时，被害人也会尽量避免自己再回忆起被性侵的经历。这些内因也促使被害人延迟报案或披露性侵事件。总之，对强奸迷思的更为准确的称谓是“刻板印象”，现实中的性侵害事件可能符合也可能不符合强奸迷思。问题在于，符合强奸迷思的个别性侵事件受到了广泛的传播，与强奸迷思存在矛盾或偏离的大多数性侵事件，反而被认为是不真实的。强奸迷思在各国刑事司法实践中普遍存在，它能够成为一种跨越地域和文化差异的普遍社会现象，表明其产生和盛行具有更深层次的社会结构原因。（二）非正当化的强奸迷思：父权制的产物性行为的实质是亲密的人际关系互动。它不仅是人类生理本能的驱动，还是社会建构的结果。强奸迷思是人们对性行为相关经验的“概括”，植根于传统父权社会的历史和文化。父权制体系强调男性在价值上的优越性，并将男性特质作为衡量标准，从社会结构安排到社会角色期待形成一整套男尊女卑的价值系统。父权制通过贞节观的道德约束对女性身体进行控制，塑造了女性“应当”如何行为举止的特定模式，这是强奸迷思生成的主要观念基础。具体体现为：第一，女性应该为其丈夫（包括未来的丈夫）捍卫贞洁。妇女应当对强奸犯进行最大程度的反抗，甚至不惜以生命和健康为代价。在此观念影响下，英美国家的普通法中曾经对强奸罪确立了苛刻的“极力反抗标准”（utmost resistance），否则无法证明强奸罪的成立。我国刑法至今保留了强奸罪的强制手段要件并要求达到被害人“不知、不敢、不能反抗”的程度，在司法实践中往往会使控方陷入需要证明被害人极力反抗的不利处境。第二，女性应当以消极、被动的方式展现自己的性欲，说“不”往往意味着说“要”，其目的是保持矜持或挑起男性征服的欲望。此种象征性拒绝被用来描述女性面对男性主动追求时的行为模式，也成为很多男性面对女性的明确拒绝仍然强行进行性行为的免责理由。在美国一项早期调查中，查伦·米伦哈德（Charlene Muehlenhard）和莉萨·霍拉堡（Lisa Hollabaugh）发现调查的女性中大约三分之一表示当她们真正想要性的时候她们说了至少一次的“不”。然而在进一步的调查中，卡丽·罗杰斯·米伦哈德（Carrie Rogers Muehlenhard）发现说“不”的女性尽管渴望性，但那真的意味着“不”；她们不是在操纵或者在开玩笑。相反，尽管她们对性行为感兴趣，但她们因为种种原因决定节制，原因包括道德观念、害怕传播性疾病或者害怕怀孕。“女性说不要即是要”的观点不仅未能获得实证数据的支持，更是侵犯了女性自由表达意愿的个人自主权。如果说男女双方肢体语言的表达往往是暧昧模糊的，个人明确的言语表达却不应被忽视。“女人说不要即是要”，这是一种明显为强奸行为正当化的措辞。一旦承认该观点是正确的，面对性侵害，女性通过言语拒绝是不够的，而必须通过身体反抗等可能进一步增加自身被害风险的形式表达拒绝的意思。这样的要求，一则超越了部分被害人的能力（如内心恐惧、性格软弱的妇女，未成年人，醉酒妇女等脆弱被害人），二则否认了女性享有与男性平等的、通过语言表达拒绝的性自主权。第三，贞节观对女性的性观念、性经历及男女之间的私下交往作出了严格的约束，即无辜的被害人应当呈现出“无欲”“贞洁”“高度谨慎”的形象。依据对两性之间情欲的描述，男性的情欲常常无法控制，女性应当承担起守门人的角色。她们应当具有保守的性观念，不应该搭陌生人的车，不应该说黄色笑话，不应该穿着暴露，不应与非恋人的男性有暧昧或亲昵的举动，也不应该喝醉酒——因为她应当知道这会带来被侵犯的风险。男性往往不会因为性经历丰富而受到负面评价，风流倜傥反而会增添个人魅力。与此相反，女性的性态度和性经历往往与其良好品行联系在一起。性经历较多的女性被认为是道德堕落的女性，常常被认为会随意作出性同意，而其所作的陈述也不具有可信性。第四，女性的身体是在男性的视角下被呈现，在男性的标准下受到审视。在日常行为领域，特定的身体尺寸、姿势、动作、举止和装饰性的外表成为女性身体训练的目标，同时这种训练无需特定的监督机构却暗示了“一个全景化的男性权威”，即女性永远站在男性权威的凝视和判断之下。女性对外界展现的身体仪态被认为是对男性的性暗示，据此形成的强奸迷思是，女性在约会时衣着性感，与男性存在亲吻、拥抱等身体接触，就往往代表了她有性交意愿或者同意发生性关系。应当指出的是，亲密身体接触常常释放了可能发展进一步性行为的信号，因而可以据此作出女性同意的或然性推论。但是，亲密身体接触与性行为之间存在本质的差别。愿意接受亲密身体接触的女性未必愿意发生性行为：一则很多女性受到贞节观的影响，认为二者蕴含了不同的道德评价。贞节观念最为核心的要求是保持童贞，身体接触并不损害该核心利益。二则身体接触与性行为所带来的后果不可同日而语。后者可能导致女性遭受感染性疾病、怀孕等风险，因而是一个更为慎重的决定。因此，一旦接受亲密身体接触的女性在对方发起性行为时做出明确拒绝的表示，不能依据“不要即是要”，以及“亲密身体接触即表达同意”的强奸迷思认为其同意了性行为。总之，女性的身体在父权体制下被约束、被限制、被客体化和被呈现，从而使这些具有强烈性别偏见的观念成为了社会经验的一部分，成为了对女性进行道德和法律评价的经验基础。尽管在现代法治国家，贞节观念已被抛弃，女性不再被视为是性客体而是具有自决权的性主体，但性别不平等的思想残余仍然存在，强奸迷思在大多数社会都有不同程度的应用，我国也不例外。现将常见的强奸迷思及反对理由总结如下（见表2）。表2 我国司法实务中常见的强奸迷思及反对理由就其本质而言，强奸迷思的现象反映了权力关系下知识生产和传播的不平等。权力影响了社会中的不同群体参与社会共同经验建构的能力，从而形成了“认知的不正义”。米兰达·弗里克（Miranda Fricker）指出，社会的共同经验可以视为是反映了不同社会群体的观点，不平等的权力关系可能扭曲共同的解释学资源。强者往往能够适当地解释其社会经验，从而在他们需要阐明该社会经验时能够随时可用，而无权无势的人更有可能发现自己的社会经验不易清晰呈现。享有较少权力的社会群体（女性）面临着知识生产和传播的不平等：处于权力弱势地位的“她”的社会经验无法获得准确地表述，更难以使之成为社会的共同经验。相反，报纸、影视等媒体、教育机构、学术团体、家庭等都持续传播和强化以男性标准界定的关于性经验的主流话语，从而造成了强奸迷思的盛行及持续生产。日本2023年修订前的旧刑法处罚“使用暴力或者胁迫”的性交行为，而在理论和实践中发展起来的“程度论”设定了一个很高的门槛，即暴力、胁迫手段应达到使被害人极难反抗的程度。日本学者指出，对刑法的这种理解假定了被害人总是会反抗，而这不切实际的反抗要求是由男性制定的，妇女在当时无法参与相关的讨论。概言之，强奸迷思是认知不正义的产物。若要承认女性的主体地位，保障其思想和行为的自由，促进两性之间的平等地位，就应当在刑事司法制度中抵制和驱逐这些不具正当性的社会经验的运用，在法律领域实现性别平等。四、应对强奸迷思的制度改革诸多丰富的研究成果已经揭示了强奸迷思的片面性和歧视性，从而在弥合两性之间理解的鸿沟方面迈出了第一步。结合我国司法实践中强奸迷思的适用情形，还有必要进一步总结其生成的原因，探讨适宜的应对路径。（一）我国强奸迷思生成的主要原因及应对路径1.我国强奸迷思生成的主要原因从司法实务来看，办案人员对强奸迷思的应用主要受到两个因素的影响：一是男女在性互动中角色定位的传统观念；二是我国强奸罪的刑法规范及相关解释。鉴于前文已对前者展开详述，在此仅对后者加以说明。被害人应当对强奸行为进行反抗，是我国司法实务中最为常见的一种强奸迷思。但是，我国《刑法》第236条从未要求强奸案件的被害人负有反抗义务。司法实务中对被害人反抗的强调可以部分地归咎于刑法规范对“强制手段”要件的要求及相关司法解释和学理解释。就司法解释而言，1984年《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第2条用“反抗”的概念界定强制手段，即使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能反抗的手段。《解答》虽已废止，但其对强奸罪构成要件的解释仍为我国理论界和司法界所广泛接受。就学理解释而言，被害人的反抗及反抗能力成为了判定侵害行为“是否符合强制手段要件”或者“是否违背了妇女意志”的重要依据。刑法通说认为，“违背妇女意志”是强奸罪的本质。从我国刑法学界对该罪的学理阐释来看，强制手段的要求和对被害人反抗的审查，归根结底都是为了确定性行为是否“违背妇女意志”。一方面，被害人能否反抗成为判定侵害行为是否符合强制手段要件的依据。对强制手段的界定，部分学者明确地主张采取高强制程度的标准，认为手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度，否则不能区分强奸与通奸的界限。另一方面，被害人反抗及反抗能力成为了判定“违背妇女意志”的标准。学者指出，如果妇女对发生性关系进行了反抗，这表明性关系是违背妇女意志的。在妇女没有反抗的情况下，考量违背妇女意志的三种标准，即采用暴力手段时的不能抗拒、采取胁迫手段时的不敢抗拒和采取欺骗手段时的不知抗拒。可见，反抗是强制的前提，即被害人的反抗使得强制手段的采取成为必要；暴力、胁迫或其他手段的运用，是被害人不知、不敢、不能反抗的原因。强制手段与反抗在解释脉络上的逻辑联系，实际上预设了被害人应当（本该）采取反抗行为，行为人通过强制来压制被害人的反抗意思。因此，尽管《解答》和刑法理论均承认被害妇女有无反抗表示不是强奸罪成立的必要条件，但以“反抗”界定“强制”及“违背妇女意志”的解释方式，导致我国司法实务中往往形成了对被害人反抗的要求。2.应对强奸迷思的基本路径针对强奸迷思生成的原因，有两个基本的应对路径：其一，修改刑法规范及司法解释，不再以强制手段与反抗界定强奸罪。违背妇女意志是强奸罪的本质，但对违背妇女意志的认定不应以强制手段的采取，被害人是否反抗或能否反抗作为依据。在妇女内心不愿意的时候，行为人与其性交即侵犯了其性自主权，不论其采取什么样的手段，是否侵犯被害人身体的自由和完整。大量社会科学研究也表明，反抗不是被害人应对强奸行为的唯一方式。被害人可能因恐惧而无法动弹，或者因权衡双方体力认为反抗无果，而采取了口头抗议、劝告说服、转移注意力等应对方式。诚然，对“反抗”可以宽泛地解释为“抗拒”，从而能够包含被害人言语抗议等积极拒绝表示，但仍无法涵盖被害人全身瘫软、劝告、哭泣、吓呆等消极行为表现。此外，要求被害人反抗，会使法庭审判的重点从被告人的行为转向了被害人的行为，对其言行提出较高要求，形成强奸犯罪中特有的“谴责被害人”文化。考虑到被害人行为反应的真实现状与法律应当追求的性别平等的价值取向，笔者认为，应当修改刑法及司法解释，对强奸罪不宜再以“强制手段”与“反抗”作为判定违背妇女意志的标准。只要行为人违反了妇女可被辨识的意愿实施性行为，就足以构成强奸罪。其二，改变司法实务人员在认识上的误区，促进正确的社会科学知识的传播。对此，有几种主要的途径：一是在诉讼中引入专家辅助人的意见，让事实裁判者了解相关社会科学知识；二是通过常规的教育或培训实现对裁判者背景知识的补充；三是通过司法解释或其他规范性文件的形式确立相关证据规则予以规范。此三种途径，笔者认为可以前两种为补充，着力推动证据规则的确立。引入专家辅助人意见的方式适用案件范围过于狭窄，裁判者对专家意见的遵从程度也较弱，而对全国相关业务部门的检察官、法官进行全覆盖培训无疑是一个耗资巨大的工程。证据规则虽然主要地面向审判，但基于审判对诉讼结局起着决定性的作用，它对侦查、检察人员的办案也会产生普遍的辐射效力。对于有充分科学或价值依据予以反对的强奸迷思，更适宜采取制定证据规则的形式，排除其在刑事司法制度中的运用。以下详述之。（二）证据规则的类型及选择在女权主义者与被害人保护团体的推动下，域外许多法治国家的证据法改革主要围绕限定强奸迷思在司法证明中的适用展开，涉及以下四种证据规则：一是证据相关性规则，二是基于价值权衡的证据排除规则，三是推论限制规则，四是概括解释规则。在我国，《刑事诉讼法》及司法解释有类似于证据相关性规则、可采性规则的规定，但未曾出现过推论限制规则和概括解释规则。事实上，对于强奸迷思的适用而言，后者是引导裁判者正确认识特定证据之证明价值的重要工具，适宜为我国所借鉴。下文将就证据规则的合理适用作具体阐述。1.规制强奸迷思的证据规则（1）相关性规则既然强奸迷思是错误或片面的，那么能不能认为，需要依据强奸迷思作出事实推论的证据就不具有相关性呢？相关性，也称关联性，是证据具有可采性或具有证据资格的前提。通常认为，相关性规则是指与没有该证据相比，使事实（指对于诉讼具有重要意义的事实）的存在更有可能或更无可能的证据具有相关性。不具有相关性的证据不具有可采性。但是，相关性是一个非常低的证据门槛要求，其目的是尽可能使所有具有潜在证明价值的证据纳入到诉讼证明中，促进裁判者进行理性的决策。至于证据对待证事实的证明作用的大小及证明程度，则是由证据的“证明力”或“充分性”的概念予以解决。某个证据具有相关性，意味着该证据倾向于证明待证事实的存在或不存在。而证据是否具有该种证明价值，取决于证据与待证事实之间是否存在着这样的逻辑关联（即概括）。概括是对客观世界和人类行为等经验现象的一般性归纳，它表明了证据与待证事实之间是否存在联系以及联系的强度。“去过犯罪现场的人可能实施犯罪”的概括，是证据（被告人去过犯罪现场的监控视频）与案件事实（被告人实施了犯罪）逻辑关系的连接点，该概括中“可能”的概率强度也会转移至推论事实，部分地决定证据的证明力。可见，证据与待证事实是否具有逻辑或事理的联系证明了关联性的有无，而联系的强度（概率）则是决定证据证明力高低的重要因素。根据相关性的含义及功能，可以依据概括的强度界定证据的相关性：只有对经验事实的概括具有较高或较低的盖然性，依据该概括进行推论的证据才具有相关性。当概括不能显示经验现象之间较高或较低的趋向性时，依据该概括进行推论的证据就不具有相关性，从而可以排除部分强奸迷思的适用。（2）基于价值权衡的证据排除规则一旦将证据的关联性视为程度问题，那么就应该考虑与使用证据涉及到的政策价值相权衡。在一些情形下，尽管证据与待证事实存在一定的逻辑关联，但提交证据会带来拖延诉讼效率、损害公平价值、混淆争点等严重风险，在权衡证据价值与政策价值之后，可能排除具有相关性的证据。这就是在英美法系国家普遍适用的基于价值权衡的证据排除规则。适用权衡排除规则的典型例子即证明被害人过去性行为的证据。排除这类证据关涉对证据价值（关联性程度）与政策价值的权衡。被害人过去的性行为常常作为推论被害人同意的依据，实际上隐含了这样一个概括，即“性经验较丰富的被害人会轻易地同意他人的性行为”。然而，没有任何实证数据支持了这样的结论。即便承认人们常常按照自己的行为习惯行事，在性关系领域也不能得出这样的结论，即女性愿意和甲发生性关系，就更倾向于和乙发生性关系。个人的性同意几乎总是个别化的，吸引力在性关系中是重要的因素。当人们被要求对性关系中他们认为重要的因素如生理、个性和背景等进行排序时，男生强调伴侣的生理特征，女生强调个性品质。可见，人们在选择性伴侣所作的决定主要取决于对方的个体特征和具体情境。尽管被害人过去的性行为通常与案件事实的关联性较低，但并非完全没有关联性。试想，性生活较为随意的女性是不是比性观念保守的女性更容易作出性同意呢？考虑到相关性是一个非常低的要求，以完全不具相关性为由排除该类证据也是不适当的。之所以排除被害人性经历的证据，是因为有重要的政策价值考虑：第一，保护被害人的隐私并鼓励被害人敢于揭发犯罪和参与诉讼。对辩方律师进行的使人丢脸和羞辱性的盘问所产生的顾虑，会使许多被害人放弃与检察官的合作，乃至放弃在第一时间就性侵犯报案。第二，这也是女性享有性自主权的应有之义。性自主权包括积极的性自由（自我控制和决定的权利）和消极的性自由（不受妨碍的权利）。前者意味着她想要和多少人，在什么时间发生性关系都可以，这并不会因此导致她对其后的性行为丧失拒绝的能力。第三，禁止诉讼中采用被害人性经历证据，可以防止裁判者作出具有强烈性别偏见的评判，即性经历丰富的女性品行堕落，可以被人随意凌辱。通过权衡该证据的证明价值与它所涉及的政策价值，一些国家制定了特别的法律条款，禁止某类证据在诉讼中的使用。例如，《美国联邦证据规则》第412条明确规定了对被害人性行为或性倾向证据的排除规则；英国1999年《少年司法与刑事证据法》第41条规定，辩方在未获法庭同意的情形下，不得就被害人的性历史提出证据或进行交叉询问。（3）推论限制规则运用证据排除规则——不论是基于相关性的排除还是基于价值权衡的排除，都排除了证据在诉讼证明中的运用。但问题的症结并不是证据本身，而是推论时所依据的概括。通过规范证据的资格能力而排除强奸迷思的适用往往会出现禁止范围过宽的问题。一个更为准确的限制强奸迷思适用的方法是，禁止依据错误、片面或不正当的概括作出推论，即推论限制规则。推论限制规则是用以辅助办案人员对证据进行审查判断的指导性证据规则。立法例的典型代表是《加拿大刑法典》第276条。该条第1款规定，控告人（被害人）与被告人或任何其他人参与性行为的证据，不能因该行为的性意味而运用该证据作出如下的推论：①控告人更可能同意被指控的性行为；或者②控告人更不可信。英国皇家检控署《关于强奸与性犯罪的指南》附件A规定了不少推论限制性规则，如：①通过约会软件或社交媒体与他人会面，发送色情图片是越来越平常的现象。不能依据双方见面途径或发送信息推论出被害人同意了性行为。②根据醉酒的人可能被解释为“调情”的行为，或该人的穿着打扮，或仅根据她去某人住所的行为，都不能据此得出该人同意性行为的结论。③被害人在性侵事件发生之前或之后发生性关系的人数，不能用以推论其同意了案件中的性行为，等等。（4）概括解释规则推论限制规则常与概括解释规则一起加以规定。这是因为，强奸迷思往往被大众所熟知，已经成为人们认为的“经验常识”的一部分，而真正的经验常识或科学知识反而与人们的直觉、信念相抵触。因此，在限定强奸迷思的适用时，有必要对强奸迷思的片面性和不正当性加以解释，使办案人员能够进行识别和理解，避免依据这些概括进行事实认定。概括解释规则也可以独立于推论限制规则存在。在对实践中客观存在的经验现象进行释明之后，裁判者自然能够根据适当的概括作出事实推论。在英美法系国家，概括解释规则可能是以法官对小陪审团作出指示的方式出现。例如，英国上诉法院在判例中指出，法官可以指示：经验表明，人们对严重性侵犯罪带来的创伤会作出不同的反应，因而没有一种反应可以说是典型反应。有的人会立即提出控告，而另一些人因为感到羞耻或震惊而在一段时间后才报案。迟延的报案并不必然表明这是虚假的控告。概括解释规则出现的另一种形式是在规范性文件中加以列举。英国皇家检控署关于《关于强奸与性犯罪的指南》附件A指出，在很多案件中，被害人都没有可见的伤痕；不存在被害人对强奸行为的典型行为反应；该种犯罪的精神创伤性质意味着被害人可能以一系列不同的方式作出行为反应，而其中的部分行为也许看上去与我们的直觉相违背。2.证据规则的类型选择我国对强奸迷思的证据法规制，适宜通过司法解释确立推论限制规则和概括解释规则。这主要是因为：第一，相关性规则的适用具有局限性。首先，相关性规则要求考察证据与待证事实之间在经验或逻辑上的联系强度，而很多强奸迷思尚不能在实证层面获得确证。其次，依据概括的盖然性高低来建构证据相关性规则可能会导致证据的错误排除。在司法证明领域，概括对经验现象的描述通常是以盖然性的形式出现（如很可能、可能、很少发生）。但是，一项概括的盖然性高低往往与案件的具体情境密切相关。即使“没有实施犯罪的人通常不会逃跑”是成立的，但无辜的人逃跑的事情仍然会发生。如果忽视案件的具体情境确立普适性的相关性规则，会导致在具体个案中错误地排除了具有关联性的证据。再次，相关性规则仅是一种事实判断，不涉及价值判断。对案件事实具有一定关联性，但会妨碍个人性自主权的行使、导致法律适用不平等的证据，无法依据相关性规则予以排除。最后，相关性规则与相关性概念的相对性之间存在内在的紧张关系。适用相关性规则需要作出采纳或排除的非此即彼的判断。但是，证据的相关性是一个相对于证明对象而言的概念。某个证据对于证明事实A不具有相关性，但可能对于证明事实B则具有相关性。例如，“被害人与他人曾经发生过性关系”对证明“被害人同意与被告人发生性关系”而言不具有相关性，但对于证明“被害人的处女膜破裂是因为与他人发生性关系”的事实而言则是具有相关性的。完全排除该证据在刑事证明活动中的运用就容易导致事实的误判。在证据具有多重证明作用的情形下，应当明确证据与哪些事实不具有相关性，而不能笼统地规定该证据不具有相关性。如此一来，此种限定性的相关性规则的适用已经等同于“推论限制规则”。第二，运用权衡排除规则解决强奸迷思问题，可以较为灵活地处理证据的证明价值与政策价值的平衡问题，但也存在不足之处。其一，将是否采纳该证据的权限诉诸法官的个人裁量，可能导致个案认定情形不一。同时，由于法官群体往往乐于遵循过去的传统，裁量性的排除规则将非常不利于破除强奸迷思的影响，贯彻性别平等的政策价值。其二，就强奸迷思确立专门的权衡排除规则能够解决裁量性排除规则刚性不足的问题，但还应当考虑确立排除规则的例外情形。一些国家的立法例采取了确立排除规则并列举例外情形的规范模式，但采取该种列举式规定的立法技术未必能够周延地涵盖了实践中的所有情形。第三，推论限制规则和概括解释规则直接针对“概括”的适用进行规范，能够避免证据禁止范围过宽的问题，从而有效保障辩方的质证权，促进公正审判，宜为我国司法解释所借鉴。首先，推论限制规则能够同时蕴含事实判断和价值判断。它可以基于概括的描述与现实情况不符而禁止其适用，也可以因为概括导致了偏见或不公平而限制其适用。其次，推论限制规则通常以否定性的方式出现，即禁止裁判者就证据作出某一方向的推论，而不禁止作出其他方向的推论，从而避免了设立证据排除规则带来的全有（采纳证据）或全无（排除证据）的问题。在R v. Darrach判例中，加拿大最高法院明确指出，《加拿大刑法典》第276条第1款并不是一个“概括的排除”，而是仅仅禁止对证据作出“两个特定的、不具合法性的推论”。禁止这些“歧视性的概括”并不会妨碍依据该条第2款规定作出其他的不具歧视性的推论。设立此种具有灵活性的限制性规则，一则契合了复杂多样的司法实践情形，二则尽可能保全了证据的证明价值，为辩方在审判中充分利用现有证据进行防御提供了保障。最后，推论限制规则与概括解释规则的结合适用往往能够产生更好的司法效果。强奸迷思的生成是因为人们对强奸行为及相关现象产生了错误、狭隘的理解。概括解释规则阐明了相关经验事实的真实状况，起到了传播知识、弥合理解鸿沟的作用，而推论限制规则为事实认定主体的推论活动提供了具体的指导。五、对证据法理论研究的启示强奸迷思是概括的一种特殊类型。它反映了作为人类庞大“知识库”重要组成部分的概括的复杂性，揭示了司法证明中运用概括的共性问题。理解概括的生成及作用机理，对我国证据法的理论研究具有如下启示。第一，概括是比“经验法则”更值得证据法学界关注和研究的对象。我国证据法学界长期以来较为重视“经验法则”的研究。学界的主流观点认为，经验法则具有普遍性、规律性、高度盖然性、相对确定性等性质，从而区别于经验常识而符合“法则”的标准。司法证明中进行事实推理的每一个步骤都需要依据概括作出，但是，这些概括大多都不符合经验法则的定义，通常不具有普遍性或高度盖然性。实践中，事实裁判者所运用的概括范围甚广，包括了偏见、直觉、常识、专家知识、科学真理等确定性程度参差不齐的信念。从强奸迷思的相关研究来看，推测和偏见往往也以“常识”的面目出现。概括本身的盖然性及其运用方法都对事实的准确认定起到举足轻重的作用。认真对待司法证明中的概括，加强相关理论研究对保障事实的准确认定和深化刑事证明基础理论均具有重要意义，也必将成为未来证据法学的一项重要课题。第二，强奸迷思有力反驳了概括凝聚了社会普遍共识的观点，提出了关注“认知正义”的问题。在讨论概括或经验常识时，学者常常假定存在一个分享“认知共识”的社会共同体，将概括视为一般人均可理解的背景知识，属于“不证自明的公认范畴”。国内裁判文书对“日常生活经验”“常识常情常理”等语词的表述，已经充分反映了这样的观念。但事实上，多元化的社会往往存在不同的认知共同体。一个众所周知的例子是，专业的科学知识只能由熟悉该领域的专家和技术人员所共享。因而，概括常常被区分为日常生活的知识和专业领域的科学知识两大类。强奸迷思进一步揭示了，日常生活的知识也会因社会群体之间缺乏理解而形成认知的隔阂，此时，符合主流取向的知识可能取代了真实的知识成为事实推论的依据。这样的不公正部分地是由无知造成，例如，一般人都对儿童群体的认知、记忆、表达等能力缺乏了解，从而在诉讼中以成年人的标准对儿童被害人陈述进行审查判断；部分是因为不平等的权力结构下的社会传统价值和文化造成的，例如，强奸迷思对男女性别的行为期望和要求均存在鲜明的反差。因此，在运用概括认定案件事实时，需要关注认知的群体分化，通过引入科学知识弥补不同群体间理解的鸿沟，实现“认知的正义”。第三，对概括正当性的审查应当结合事实和价值两个层面的判断。由于司法证明中的每一步推论的作出都需要运用概括，且概括的适用往往是直觉的、潜隐的，通常只有在控辩双方对概括产生争议时，才会涉及概括的正当性审查问题。概括是否正确、适当，首先需要判断其是否真实地揭示了经验现象之间的趋向性联系。科学知识是帮助我们客观认识世界和人类行为的重要工具。如果科学知识能够揭示出司法证明中所运用的直觉、偏见或“常识”的谬误，这类概括的适用就应当禁止。然而，绝大多数概括都未能获得科学的验证。况且，科学知识也不全都是确定的知识。除了自然科学与定理这类真理性知识之外，司法证明中更多地是确定性程度不一的专家性知识。当对概括的盖然性无法作出较为准确的判断或者概括的强度较弱时——这意味着概括只能为推论事实的作出提供较弱的支持，此时，评价概括的正当性还应该借助于价值判断，即考察概括的适用是否会因此带来不公正和偏见，或者损坏其他重要的政策价值。（责任编辑：吴洪淇）【注释】[1]该案例来源于笔者于2022年8月至10月期间对某市检察院五年来存疑不起诉案例的调研。[2]Martha R. Burt, “Cultural Myths and Supports for Rape, ” Journal of Personality and Social Psychology, Vol.38, No.2, 1980, p.217.[3]Kimberly A. Lons way and Louise F. Fitzgerald, “Rape Myths, ” Psychology of Women Quarterly, Vol.18, No.2, 1994, p.134.[4]Jennifer Temkin, “‘And Always Keep A-hold of Nurse, for Fear of Finding Something Worse’: Challenging Rape Myths in the Courtroom, ” New Criminal Law Review, Vol.13, No.4, 2010, pp.715-716.[5]Kristen Mc Cowan, Henry F. Fradella and Tess M. S. Neal, “A Rape Myth in Court: The Impact of Victim-Defendant Relationshi pon Sexual Assault Case Outcomes, ” Berkeley Journal of Criminal Law, Vol.26, No.2, 2021, p.167.[6]（英）威廉·特文宁：《反思证据：开拓性论著》（第2版），吴洪淇等译，中国人民大学出版社2015年版，第339页。[7]同上注。[8]See Liz Kelly, Jo Lovett and Linda Regan, “A Gapora Chasm? Attrition in Reported Rape Cases, ”2005, p.20, https://www.ojp.gov/ncjrs/virtual-library/abstracts/gap-or-chasm-attrition-reported- rape-cases, last visited on 2 March 2024.[9]Michael G. Planty, Lynn Langton, Christopher Krebs, Marcus Berzofsky and Hope Smiley-Mc Donald, “Female Victims of Sexual Violence, 1994-2010, ”2013, p.4, https://bjs.ojp.gov/content/pub/pdf/fvsv9410.pdf, last visited on 2 March 2024.[10]Laura Woods and Louise Porter, “Examining the Relationship Between Sexual Offenders and Their Victims:Interpersonal Differences Between Stranger and Non-stranger Sexual Offences, ” Journal of Sexual Aggression, Vol.14, No.1, 2008, pp.61-75.[11]Naomi F. Sugar, David N. Fineand Linda O. Eckert, “Physical Injury After Sexual Assault: Findings of a Large Case Series, ” American Journal of Obstetrics and Gynecology, Vol.190, No.2, 2004, pp.71-76.[12]The Crown Prosecution Service, “Rape and Sexual Offences-Annex A:Tackling Rape Myths and Stereotypes, ”https://www.cps.gov.uk/legal-guidance/rape-and-sexual-offences-annex-tackling-rape-myths- and-stereotypes, last visited on 1 Apri l2024.[13]See Jessica Woodhams, Clive R. Hollin, Ray Bull and Claire Cooke, “Behavior Displayed by Female Victims During Rapes Committed by Lone and Multiple Perpetrators, ” Psychology, Public Policy, and Law, Vol.18, No.3, 2012, p.424.[14]Ann Wolbert Burgess and Lynda Lytle Holmstorm, “The Coping Behavior of the Rape Victim, ” American Journal of Psychiatry, Vol.133, No.4, 1976, pp.413-417.[15]Mary P. Koss, Thomas E. Dinero, Cynthia A. Seibeland Susan L. Cox, “Stranger and Acquaintance Rape: Are There Differences in the Victim’s Experience?” Psychology of Women Quarterly, Vol.12, No.1, 1988, pp.1-24.[16]See Woodhamsetal., supra note 13, p.443.[17]（美）玛丽·克劳福德、罗达·昂格尔：《妇女与性别——一本女性主义心理学著作（下册）》，许敏敏、宋婧、李岩译，中华书局2009年版，第510页。[18]Shana Conroy and Adam Cotter, “Self-reported Sexual Assault in Canada, 2014, ”Canadian Center for Justice Statistics, https://www150.statcan.gc.ca/n1/pub/85-002-x/2017001/article/14842-eng.htm, last visited on 20 Apri l2024.[19]Rachel E. Morgan and Jennifer L. Truman, “Criminal Victimization 2019, ”The Bureau of Justice Statistics of the U. S. Department of Justice, 2020, p.8, https://bjs.ojp.gov/content/pub/pdf/cv19.pdf, last visited on 20 Apri l2024.[20]See Kellyetal., supra note 8, pp.31-32.[21]See Conroyand Cotter, supra note 18.[22]参见林志洁、金孟华：“‘合理’的怀疑？——以女性主义法学观点检视性侵害审判之偏见”，《政大法学评论》第127期（2012年），第157—158页。[23]参见周冏：“女性主义的平等观及其证成进路变迁”，《伦理学研究》2020年第1期，第124页。[24]See Roger B. Dworkin, “The Resistance Standard in Rape Legislation, ” Stanford Law Review, Vol.18, No.4, 1996, pp.680-689.[25]克劳福德等，见前注[17]，第834页。[26]参见周冏，见前注[23]，第125页。[27]“反对理由”参考了英国皇家检控署关于《强奸及性侵害犯罪指南》附件A的内容。See The Crown Prosecution Service, supra note 12.[28]2011年1月至2012年5月，英国皇家检控署将在此期间被指称涉及虚假指控的强奸案件进行了分析，发现共有5651件案件起诉到检察机关，但仅有35件案件是虚假指控。See The Crown Prosecution Service, supra note 12, foot note 1.[29]See Miranda Fricker, Epistemic Injustice: Powerand The Ethics of Knowing, Oxford:Oxford University Press, 2007, p.148.[30]角田由紀子「性犯罪法の改正——改正の意義と課題」論究ジュリスト23号（2017年）124頁参照。[31]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第465页；何荣功：《性权利的刑法规制研究》，中国法制出版社2017年版，第27页。[32]参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第871页。[33]参见陈兴良：“准强奸罪的定性研究”，《政治与法律》2022年第6期，第23—24页。[34]详细论证参见向燕：“强制、同意与性别平等：强奸罪入罪模式及其改革”，《政治与法律》2024年第6期，第113—127页。[35]See Federal Rules of Evidence, 401, 402.[36]参见克劳福德等，见前注[17]，第478页。[37]参见（美）罗纳德·J.艾伦、理查德·B.库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》（第3版），张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2007年版，第330页。[38]See Federal Rules of Evidence, 412;Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999, Sections 41.[39]See The Crown Prosecution Service, supra note 12.[40]Rv. JD, [2008]EWCA Crim 2557.[41]See The Crown Prosecution Service, supra note 12.[42]《美国联邦证据规则》第412条第2款规定了禁止使用被害人性行为证据的三种例外情形。See Federal Rules of Evidence, 412(2).[43]Rv Darrach, 2000 SCC 46, para.32.[44]Ibid.[45]Supra note 43, para.34.[46]参见毕玉谦：“经验法则及其实务应用”，《法学》2008年第2期，第31—32页；龙宗智：“刑事证明中经验法则运用的若干问题”，《中国刑事法杂志》2021年第5期，第58—59页。[47]参见毕玉谦，见前注[46]，第31页；（美）特仑斯·安德森、戴维·舒姆、威廉·特文宁：《证据分析》，张保生、朱婷、张月波译，中国人民大学出版社2012年版，第360页。 向燕，西南政法大学刑事检察研究中心教授
李曙光 蔡嘉炜：世界银行新营商环境指标与我国破产法修改
Published: Friday, 18 October 2024 14:59:18 +0800
引 言世界银行（以下简称“世行”）《营商环境报告》因指标评估的覆盖范围面广、评估报告发布周期稳定，且评估内容也能做到相对客观及可量化，故历经10余年的实践发展，俨然成为了国际影响力巨大的“全球性公共产品”。有鉴于原营商环境评估项目存在数据瑕疵问题，及其在调研方法论上所遭受的质疑，世行于2020年停止原《营商环境报告》项目运行。之后历经多轮调研，世行最终在2022年正式推出新版营商环境评估项目即“B-READY项目”。新项目在方法论以及指标内容设置等方面对原项目均进行了大幅革新，进而也带来了诸多新议题，亟需进行深入的理论解构。作为新营商环境评估项目核心组成内容之一的商事破产（business insolvency）指标，相较于原办理破产指标而言，其重要性有增无减。尤其在内容构成及方法论基础上，商事破产指标更是进行了迭代更新。于此背景下，本文的研究意在穿透纷繁复杂的指标设置之表象，回归项目出台之原点，从源头上剖析世行新营商环境评估项目改革的理论逻辑以及具体实施的机理，以期妥善地把握项目运行的未来走向，并就我国在本轮评估中的有效应对举措予以深入探寻和谋划。一、世行新营商环境评估项目之改革动因及其内容改进透过对世行新旧营商环境评估项目演进的比较分析，及对于其改革历程的溯源式考察，将有助于更好地厘清B-READY项目的改革初衷，从而更准确地把握其改革重点及研判其实际运行路向。（一）原《营商环境报告》的不足2021年9月16日，世行集团高级管理层决定终止原《营商环境报告》的发布及其数据调研活动。究其原因，除该项目本身于数据收集以及公开方面所受的诘难以外，亦与其长期以来在研究方法上所存在的放松管制和自由主义立场偏向问题广受质疑存在紧密关联。首先，早在世行原《营商环境报告》发布之初，即有学者质疑称其方法论存在显而易见的法系偏见。具体从方法论层面上观测，《营商环境报告》及其排名建立在拉波尔塔（La Porta）等学者团队所提出的“法律起源”学说之上。该学说长期以来被质疑称不免带有强烈的普通法法系偏好，认为普通法系国家在经济发展以及金融市场培育方面，表现要普遍优于大陆法系国家。其主要理据在于，前者的判例法传统在灵活性方面相较而言具备显著优势。然而，这一点长期以来备受来自法国等大陆法系传统国家的学者的质疑，认为如此不免过分武断且脱离实际。其次，不乏观点认为，受到“法律起源”学说的影响，世行原《营商环境报告》及其打分方法的设置，难以避免因循“去管制化”的西方自由主义经济之思想逻辑。这具体体现为，原报告在指标设置问题上，带有“更低水平的监管将带来更好的评分结果和排名”的立场偏向，进而易于忽视其他诸如社会公平、生态环境可持续发展等重要价值目标。并且，世行评估报告亦并未就法律规则本身的质量情况加以审慎考察。再次，项目数据被质疑存在一定的缺陷。长期以来，世行营商环境评估项目被质疑称，通过一套标准体系来实现量化式比较法目的的做法，难免潜藏科学性偏颇的风险。而数据搜集过程中的不透明性，以及数据操纵风险难以消除的问题，则更进一步加剧项目报告本身的缺陷性。譬如有学者指出，原办理破产指标用以计算债权清偿率的方法，至少存在如下缺憾：首先，债权清偿率的确定在相当程度上带有主观性，原因是其统计的基础数据主要从问卷受访者以及对部分样本企业的案例研究中获取。但显然，对许多国家而言相关数据实际上皆难以觅得，故而报告内容的可靠性不免存疑。其次，项目小组在数据评估上更多是基于“纸面之法”，而非对相关法律实际适用情况的有效考察。并且，在项目所采用的评估手段上则同样不免略显“粗糙”，因其惯常使用的是一种“全有或者全无”的评估方法。最后，世行《营商环境报告》在排名存废问题上也颇受争议，因为排名数据在一定程度上有诱导经济体之间开展监管竞争之虞。不乏学者指出，报告出台本身仅能诱导排名改善，而无法真正起到解决经济体发展过程中所面临的实际问题之作用。此外也有观点质疑称，报告本身对于意在提高排名的经济体而言，固然可能带来额外的修法激励，但这些修法举措的实际效果将是有限的。因而，学者认为“《营商环境报告》应摆脱它对于排名的执念，不应将复杂的法律政策制定与执行简化为单一的排名”。（二）新营商环境指标项目的革新在终止原评估项目的同时，世行随即宣布其将致力于开发一种新方法，来就全球经济体中私营企业部门的商业和投资环境进行有效评估。这个新方法，即后来的B-READY评估项目。尤其值得注意的是，世行在新营商环境评估项目出台之时，对原《营商环境报告》所受到的质疑，总体上于其《概念文件》以及《方法论手册》中均有针对性的回应：首先，针对法系传统偏见的质疑，世行在2023年5月1日发布的《方法论手册》中明确强调，新项目“并不倾向于任何特定的经济体系或者法律传统，而是专注于能够适用于身处不同发展阶段的经济体系、且具备牢固研究基础的良好做法”。“良好做法”（good practices），则是“基于世行集团、其他多边国际组织、专业研究机构以及相关学术研究文献所确立的，且能够得到国际公认的标准做法”。以商事破产指标为例，“良好做法”包括如下的规则文本：首先，世行所制定的《世界银行有效破产制度与债权人/债务人机制的准则》（下文简称《世行准则》），其主要是在汲取世界范围内的最佳破产实践经验之基础上凝练而成。其次，《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》（下文简称《立法指南》），以及作为立法指南“附件三”的《跨国界破产示范法》等指引性规范文件。其次，针对“去管制化”以及“排名竞争”之疑虑，在此次评估项目中世行同样也有所回应：一方面，世行在2022年发布的《概念文件》中即明确强调，B-READY项目出台的目标并非旨在促进彻底的放松管制，而是“拟介绍各经济体的法规框架的具体情况，及阐明各经济体政府为私营企业部门所提供的公共基础设施服务质量之间的细微差别”。另一方面，新项目不会如过往般专注于经济体的排名，而是以分数为基础进行报道，同时描述其跨主题的变化、分析其在不同经济体分组中的差异，并评估其在一段时间内的总体趋势，以及该经济体相对于世界上拥有“最佳表现”经济体的一种进步情况。再次，针对数据操纵和缺乏透明度的质疑，世行则强调新项目在数据收集以及报告制作的环节上，将遵循最高的数据诚信标准。这其中包括：完善的数据收集程序、强有力的数据保护措施，以及内容明确的批准协议。此外，新项目将通过引入数据透明度以及具备较高可复制性的保障机制，来强化公众以及相关利益主体对其数据和报告内容公正性的信心。最后，新项目还充分重视法律实施维度之考察。亦如前述，原世行《营商环境报告》建立在“法律起源”等理论学说基础上，后者被质疑往往更关注于法律规则本身，而非规则在实践中的实际适用情况。但如一些学者所言，从比较法学方法论的角度来看，该等研究路径难免存在缺陷，因其只关注于“纸面之法”。有鉴于此，新项目“不仅要收集法律上的信息（即制定法意义上的成文法律法规），还要收集事实上的信息（即能够反映法律法规实施情况的信息）”。为了更好地反映法律实施的具体情况，新项目将使用两种主要的数据采集方法，其中包括专家咨询和私营企业层面的调查。这也意味着，新项目更注重市场主体的反馈，以及强调对企业适应性以及社会效益的考察。二、商事破产指标所参照的最佳实践做法及其理论诠释商事破产指标较之于原有的办理破产指标，尽管在逻辑体系以及内容构成方面历经重大改革，但其作为十项核心指标之一的地位及重要性显然丝毫未减，并将继续作为新营商环境指标评估体系中的关键组成部分。本文认为，非经由商事破产指标背后之理论基础的溯源式考察，及对各个指标细项内涵以及打分细节的审慎分析，恐难围绕新项目的实施路径达成妥善的学理共识，并有效指导我国此轮破产法改革实践。鉴于此，本部分拟对新商事破产指标的深层次理论逻辑予以诠释，并就其所对标的“最佳实践”做法作对照分析。需先行叙明的是，囿于篇幅限制及出于论题集中之便，本部分仅探讨破产法规框架支柱（即支柱一）的相关议题。（一）商事破产指标所参照的最佳实践范本如前所述，《立法指南》与《世行准则》皆属于获得全球广泛认可的有关企业破产法律制度的最佳立法范本，二者出台之目的，均意在为各国政府或政策制定者在完善本国破产法律制度时提供有益的立法参考。1.《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》《立法指南》最早源于1999年联合国大会向其下属国际贸易法委员会所作出的一项提议，亦即“应当强化企业破产活动开展的实效”，该指南最终也于2004年获得联合国大会通过。在规范文本出台的形式上，颇为值得注意的是，负责起草《立法指南》的第五工作组，并未寻求通过制定公约或示范法的方式来推动各国企业破产法的一体化进程，因此举不免带有“全有或全无”的强制性色彩。相较而论，其认为以立法指南方式加以综合呈现的示范性规则文本，则兼具灵活性及务实性之优势，从而也有助于消除各国的潜在顾虑，继而帮助其通过立法改革方式循序渐进地采纳《立法指南》及其规则框架，并从中实现破产法现代化之目标。从《立法指南》的制定目标和特点视角上观察，事实上不难发现其本身带有强烈的实用性色彩。从制定目标上看，《立法指南》意在“作为各国立法机关在制定新法律法规或审查现行破产法律法规体系是否完备时的重要参考”。其中，指南中所建议的规范性内容则“旨在协助各国建立高效和有力的破产立法框架，使之能反映破产法领域的现代发展和趋势”。从特点上看，首先，为便利于理解以及实施，《立法指南》中列入了大量评注性内容，并借此就条文背后之逻辑理路与制定方式对各国立法者加以指导。其次，《立法指南》在规则设计时，更侧重于反映出有关问题处理的全球性共识，或至少是各国实践中的主流做法。再次，当对特定问题的规则指引内容无法形成统一性共识之时，则《立法指南》将依照可量化的标准提出建议（如自动中止的期限规定）。最后，《立法指南》带有极为明确的鼓励困境企业开展重整的立法导向，并认为重整制度属于现代“破产立法的核心要素”。2.《世界银行有效破产制度与债权人/债务人机制的准则》与《立法指南》相似，作为具有里程碑意义的《世行准则》，其制定初衷同样是为评估各国破产制度与债权人权利规则体系的有效性问题，同时透过提供统一性的规则文本框架的方式，为各国政策制定者出台相关法律法规改革举措提供重要指引。回顾过去，《世行准则》最早发布于2001年，其出台的目的在于回应1990年代末的亚洲金融危机，以期通过高效的破产法制定方式实现经济体内金融市场的高效运转，并助力于抑制系统性金融风险。随后在历经多轮咨询后，世行则于2005年、2011年、2015年以及2021年间陆续推出多个修订版本，从而逐步完善了包括小微企业破产制度等在内的规则体系内容。具体来看，《世行准则》作为当时首个得到全世界范围内公认的，且能够用以评估债权人/债务人关系以及破产制度有效性的立法基准，其内容主要是在有关破产制度以及债权人权利保护机制的国际最佳实践做法的基础上凝练而成。这一点，实际上也可从《世行准则》与《立法指南》的修法互动过程中得以探知。譬如，在《世行准则》2011年修订过程中，即充分吸纳了《立法指南》中一些有益的创新性规定（如企业集团破产及小微企业破产重整）。围绕有效率的破产制度问题，《世行准则》则指出企业破产法律框架的完善目标须包括如下方面，如“实现企业资产价值以及债权人清偿率的最大化目标”，以及“确保对仍然具备持续经营价值的企业进行重整，从而为债权人带来更高的清偿率”等。事实上，这些目标与《立法指南》的建议也同样存在高度的相似性。（二）商事破产指标的内容组成及其理论逻辑透过对商事破产指标的相关调查问卷内容及其理据的解析，本文的研究意在帮助政策制定者准确理解指标落地实施的具体方式，以及研判我国未来可能的得分情况（见表1）。表1 我国《企业破产法》与世行商事破产指标细项的规则对照表1.破产前程序及破产程序启动除规定庭外重组机制及破产原因规则以外，世行营商环境新指标将重点审视经济体对债务人于临近破产期间可能采取的法律手段。这其中即包括，破产临界期困境企业管理层的特殊义务规则之设置。具体来看，在评估项目问卷的1.2.1部分内容具体设问如下，即“经济体是否引入了董事在破产临界期的义务规则，如避免破产或当破产不可避免之时采取及时性措施以减少损失？”若答案为肯定则经济体可获得相应得分。理论上看，之所以要求董事以及管理层在破产临界期承担此类特殊义务，其初衷在于缓释股东有限责任制度可能给企业董事或管理层带来的逆向激励风险。这一义务在《世行准则》及《立法指南》等指标评估项目背景文献中，实际上均得到强调，亦被纳入此次商事指标的考评范围。其中，除了《世行准则》建议B2以外，《立法指南》在其第四部分“企业临近破产期间企业董事义务”的建议第255—256条中，同样明确倡导各国引入如下规定，即“董事应于其知悉或应知悉破产临近或不可避免之时点，有义务适当顾及债权人和其他利益关系人的利益，并采取合理的举措避免破产，或当破产不可避免时尽量降低资不抵债之程度”。前述指南对于破产临近期董事义务的规制，主要采取的一种基于决策程序维度的思路以及立法模式，更强调企业财务风险的信息搜集及强化管理层的信息感知能力因素。稍作观察后不难发现，我国在此问题上恐存在失分的情况，后文也将对我国未来可能采取的修法应对举措加以深入阐述，在此暂且不赘。2.破产管理人的专业能力破产管理人在破产程序中所扮演的角色尤为关键，新项目在商事破产指标调查问卷中的第11—14题中，则将对关涉破产管理人制度的如下方面内容进行考评和打分。这其中具体包括，管理人任职资格条件、剥夺管理人执业资格的条件，以及个案中选任和罢免管理人的法定要求和听证机制等。从背景文献上看，这些调研问卷中的问题设置所对照的最佳实践做法在于《世行准则》以及《立法指南》等文件的相关建议。一方面，《世行准则》在建议D8中针对破产代表人的选任、破产代表人的胜任性、中立性以及独立性，以及对其问责的法定标准等问题，均提出了较为明确的立法建议。另一方面，《立法指南》于建议115—125也同样对管理人专业能力问题提出了下列具体建议：首先，《立法指南》认为在管理人从业资格规则的设计思路上，既不宜过于宽松也不应过分严苛，目的是确保管理人得以在具备一定履职胜任性的同时，尽可能扩大具备执业资格的管理人从业群体范围。其次，围绕管理人的选任和指定问题，《立法指南》强调法院指定及债权人推荐管理人的两种模式，并无绝对的优劣之分。此外，《立法指南》还对管理人薪酬及管理人资格剥夺等问题作出了明确指引，而这些指引同样考虑了不同立法模式的利弊得失，且亦反映在了评估项目的指标设置及问卷内容中。3.债务人的财产管理制度债务人财产管理指标所评估的内容包括，债务人于破产程序开展期间内，围绕待履行合同处置、可撤销交易、重整新融资以及自动中止等相关规则的引入现状。结合我国《企业破产法》的规定，如下两方面问题殊值探讨：①重整新融资制度。一般认为，重整新融资的引入对于重整程序的成功开展而言，具有不可忽视的重要意义，因其不仅有助于解决困境企业所面临的债务积压问题，还有助于向市场发出重整成功具备较高可能性的积极信号。鉴于此，世行评估小组于调查问卷的第26及27题中，即针对性地考察重整新融资的可得性及其清偿顺位的问题。尤其值得注意的是，对于清偿顺位而言，惟当新融资的清偿顺位不仅高于无担保债权人，且还高于担保债权人之时，经济体方才将获得相应得分（问卷第37题）。该指标所对标的最佳实践范式，同样为《立法指南》以及《世行准则》。其中，以《立法指南》中的规定至为详尽，其充分肯定了新融资的价值，并就新融资方债权清偿顺位优先于与既存债权人的正当性，以及所需要达致的利益平衡目标进行了深入阐述。具体而论，《立法指南》在建议65—67中肯定了于未设定抵押担保的财产上赋予新融资担保优先权，以及为新融资提供共益债务清偿顺位优先权的两种常见模式的价值。尤其值得注意的是，其还建议各经济体在立法时，引入允许当事人设定可优先于担保债权人清偿顺位的“超级优先权”规则。当然与此同时，《立法指南》也建议此类优先清偿顺位惟应在满足严格的法定前提下方得准许，包括但不限于为担保债权人的利益提供合理保护等。仔细比较之下不难发现，此类规定大体上仿效的是《美国破产法典》的相关规定。如后文所分析道，当前我国破产法缺少与重整新融资“超级优先权”清偿顺位的相关法律安排，这可能导致我国出现失分的情况。②自动中止制度。自动中止制度引入的初衷在于为债务人留出一定的“喘息空间”，避免因各方的“资产抢夺竞赛”而引致无效率的债权清偿结果，或危及债务人财务重生目标的实现。鉴于自动中止制度之重要性，世行评估小组也将选择对经济体中有关自动中止的期限、自动中止的例外及救济性规定进行打分。惟当经济体的破产法中至少具备前述两项明确规定之一时，方可获取相应分数。我国《企业破产法》在自动中止的例外性规定上不免存在缺失，因而恐存在失分的问题。就自动中止而言，世行在指标细项设置上所参照的背景文献，一方面在于《立法指南》中有关自动中止方面的规定。首先，建议35—38对自动中止的例外情形作出了规定。其中，建议35中明确列举了如下的自动中止例外情形，如为遏制环境污染或损害公众健康的活动等。其次，《立法指南》中的建议50则对自动中止的救济问题作出规定，即为防范抵押财产的价值贬损可采取如下救济举措，譬如由破产财产支付现金或提供附加担保权益等。再次，《立法指南》在建议49中也对自动中止的期限及延长事由方面问题给出了明确建议。另一方面，相关指标细项设计的另一项核心背景文献即在于《世行准则》，该准则于自动中止的规定内容上与《立法指南》存在高度的相似性。4.债权人参与机制该部分指标考察的内容，则主要涉及到债权人代表、债权人信息获取、担保债权的优先清偿顺位、劳工债权的清偿顺位等规定。其中尤其值得注意的是，世行项目小组强调债权人委员会制度作为债权人代表机制，将助力于克服后者所面临的集体行动困境，并作为提升其参与度的一个关键性的制度安排。与此同时，项目小组还指出，债权人委员会的高效运转将对潜在的破产程序滥用行为发挥切实有效的制约作用。具体在调查问卷部分，世行评估小组将对债权人委员会的设置问题作重点考察，其中第28题具体考察的是，经济体所出台的破产法中“是否存在债权人委员会或者其他债权人的程序代表组织”。与此同时，调查问卷第29题重点考察的内容是，依照经济体的破产法规定，“债权人是否可单独或者借由债权人委员会获取破产程序相关的信息”，而惟有在获得肯定性答案时方可取得相应分数。这一指标内容所对标的最佳实践做法，主要在于《立法指南》以及《世行准则》。比如，《立法指南》建议应明确“指派债权人委员会的机制，以便于提升（无担保）债权人在破产程序中的参与程度”。具体从规则的体系性建立之角度出发，《立法指南》针对债权人委员会成员的出任资格、组建债权人委员会的机制、债权人委员会的权利和职能，以及债权人委员会的费用补偿等问题，具体提出了10项立法建议（即建议126—136）。5.小微企业破产制度鉴于小微企业在各国经济发展中之重要性，以及传统意义上的庭内正式破产程序对这类企业所存在的不适应性，新项目将具体评估经济体的破产法律法规框架中，是否存在对无持续经营能力的小微企业进行快速清算，和对有持续经营能力的小微企业进行重整的一套简化破产程序规则。新项目还将对可适用于小微企业破产程序的配套规则内容进行评估，这其中即包括，是否存在“对诚实的自然人债务人的债务免除保障机制”，以及“较短的法定程序开展期间限制、准入资格条件、程序启动标准，及程序转换之可能性”等内容。具体来看，这一指标设置所对标的最佳实践做法，则主要在于《世行准则》以及联合国国际贸易法委员会在2021年发布的《贸易法委员会小微企业破产立法指南》（以下简称《小微企业破产立法指南》）：一方面，《世行准则》建议，各国政府应制定专门的小微企业破产规则，对于仍然具备可持续经营价值的企业而言，应允许其以简易和高效的方式进行重整。另一方面，《小微企业破产立法指南》则更进一步指出，此类特殊破产程序问题处理的核心要素包括：其一，设置较短的程序开展时限，并限制程序期限延长的次数（建议12）；其二，引入与小微企业破产程序申请“资格、申请和启动”等事项有关的一些规定（建议8、9以及建议15、16）；其三，简化手续，其中即包括“对申报债权、债权确认以及程序受理的手续”；其四，简易重整程序中债务人的留任（建议13、14）；其五，综合处理企业经营者个人的所有债务，包括一并处理企业主个人担保等方面的连带债务问题（建议93、94）。最后，明确小微企业在清算和重整程序之间进行转换的条件及其操作程序方面的规定（建议97、98）。从评估项目调查问卷所设置的具体问题上看，首先，第35—36问属于对“小微企业破产法律制度的可得性以及适格性”方面内容的考察。其次，第37问则涉及到经济体是否明确规定了有关小微企业从重整转向清算程序的法律框架。最后，第38问则将对免责以及拒绝免责的相关规定进行打分。对于前述问题，惟有当其均获得肯定性的答案之时，经济体方才能获得相应分数。不难看出，我国因缺乏与小微企业破产制度相关的专门规则而将出现失分的情况。6.跨境破产制度新商事破产指标将评估经济体是否已经建立了跨境破产的法律框架，并能够对域外破产程序予以承认。与之相关，该指标将评估的因素包括经济体是否已经确立与程序管辖权、外国破产程序的承认、不同经济体法院之间的合作，以及准据法选择等问题相关的一些破产法规定。与小微企业破产制度立法阙如及由此所导致的失分局面相似，我国在跨境破产制度的相关评估时，同样将可能因为规则缺失而可能致使在第39、40题中出现失分的问题。具体来看，跨境破产指标所对应的最佳实践做法在于《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》（以下简称《跨国界破产示范法》）以及《世行准则》：一方面，《跨国界破产示范法》对于评估项目中所提及的若干指标细项均有所涵盖。这其中包括：管辖权（第10条）、对外国程序的承认和救济（第三章），以及各国法院就跨境破产问题的协调和合作（第四章）。另一方面，《世行准则》的建议与前述示范法内容大体相似，其认为高效的跨境破产法律制度须涵盖以下关键因素，如“引入清晰且快速的可据以认可域外破产程序之法律机制”，以及“在认可外国破产程序的基础上由法院批准提供救济”等（C15条）。综前，透过对新商事破产指标内涵的系统性解构后可察知，其指标内容的具体设置背后有着丰富的理论意涵，且还凝练了获得理论和实务各界所广泛肯认的最优实践做法。事实上，这些做法也普遍得到了各国立法者的高度肯定，对全球破产法改革所产生的影响不可谓不深刻。如何以此为抓手，并从中围绕我国现行破产法律制度的不足之处来对相应的规则完善路径予以深入阐释，则是本文余下部分的核心要务所在。三、对标商事破产新指标展望我国《企业破产法》修改在《企业破产法》修法理念和方法上，我国不仅需立足于中国的本土语境和国情，还需高度重视破产制度演进的世界趋向，并借鉴域外破产立法的普遍规律。在此需先行澄清的是，本文无意将某一国的破产制度作为“标准答案”加以模仿，相反，本文拟紧密结合我国当前实际并就域外主流实践中，被广泛认可的、且被证明是行之有效的破产制度框架中汲取灵感，以期使相关的破产法改革举措能更有效地契合我国实际需求。就此而言，新商事破产指标恰可为我国《企业破产法》的体系性修改提供重要抓手，并帮助我国立法者在充分参酌域外改革趋势及主流经验之基础上，探寻我国破产法的科学完善之道。囿于篇幅所限，在下文的分析中对于新营商环境指标评估项目中所未涉及或明确表明不涉及的内容，譬如金融机构破产、个人破产等问题，暂不作探讨。（一）破产临界期董事义务规则当财务困境的迹象开始显现但其影响尚未蔓延于企业经营活动之时，债务人将受惠于其与债权人之间及时开展的早期谈判活动，从而避免最终陷入破产境地。盖因如此，各国破产法改革均强调债务人财务危机问题的早期介入，以便于提升困境企业的持续经营可能性，以及减少程序开展的时间与成本。确立破产临界期的董事义务规则实则契合域外立法的趋势，而该类特殊义务确立的必要性，主要体现为如下两方面因素：一则，在我国当前破产法的实施过程中，许多进入破产程序的企业尽管已长期亏损，但其往往因拖延破产申请导致出现资产持续耗损或显著流失之不利局面，在极端情况下这可能致使出现无财产可供支付破产费用的问题。二则，倘使企业已经濒于破产境地，实际控制企业经营管理层或董事会的股东往往存在较强的“逆向激励”，进而更倾向于“放手一搏”以试图让困境企业得以起死回生。但过度冒险的经营行为或者投资决策之后果及其所产生损失的最终承担者，通常是公司的债权人。事实上，对广泛存在于我国的集中持股型类型的企业而言，破产临近期实际控制人的投机主义行为风险甚至可能更为突出。故此，作为“大棒”机制的破产临界期义务规则设置，大体上系出于抑制董事等内部人员在此期间内从事机会主义行为，及妥善保护债权人利益的现实需要。依本文见解，虑及新修订的《公司法》尚未就企业董事或其他高管于破产临界期的义务规则加以规定，故而从修法联动之视角出发，未来宜由《企业破产法》对董事于破产临界期所负有特殊法定义务作出规定，以解决实践中此类主体在破产程序申请上的激励不足或怠于申请，继而因此错失重整良机的问题。在规则的具体设置上，本文认为应引入如下规定，即当对企业行使控制权的主体（如控制股东或董事）知道或理应知道，企业进入破产程序即将发生或不可避免时，则应具体承担如下的义务：一方面，公司董事须合理考虑债权人的利益。未来我国不妨参酌英国等国家的规定，要求董事于破产临界期须考虑债权人及相关利害关系人的利益，并采取及时行动以减少债权人、员工、股东以及其他利害关系人的损失。另一方面，董事应采取合理的拯救行动避免企业真正陷入资不抵债的破产境地，且须避免以故意或者重大过失方式损害债务人的可持续经营能力和价值。于此同时，在立法过程中也应配套引入董事责任抗辩事由的相应规定。对此问题，《小微企业破产立法指南》的建议实则也可作为重要的立法参考，如“为避免进入破产程序或最小化资不抵债程度，公司董事已尽到了合理注意义务且已采取了积极拯救措施”（建议B2.3）。（二）破产管理人制度1.管理人选任制度我国《企业破产法》及相关司法解释主要采法院指定管理人的立法模式。诚然，该等模式在破产法立法的初期，着实显现出了一定的程序效率性及公平性的优势。然随着实践的发展，如下的一些缺陷亦不免开始渐次显现：一方面，此类做法不仅可能引致法院过度介入个案经营管理事务，致使其中立裁判者的地位受到削弱，同时还易于引致管理人责任“虚化”的问题。另一方面，由法院指定管理人的做法，也易于致使个案中管理人能力与破产案件复杂性和处理难度无法有效匹配。从域外立法经验观之，强化债权人或债权人自治组织在管理人选任问题上的参与度，可作为解决前述问题的一个思路。一方面，《美国破产法典》在1994年立法改革时一改以往做法，选择对第1104条规定做出实质性修改。如此一来，在第11章重整程序中的债权人也由此得以自主选任管理人。另一方面，绝大部分欧陆国家虽大多采取的是法院选任或指定管理人之立法模式，但近年来也有不少国家开始渐次寻求强化债权人在管理人选任过程中的参与度。基于减轻法院负担、强化个案管理人的胜任性及保障债权人利益的考虑，未来我国有必要从立法层面强化管理人的市场化选任机制，并明确增加由主要债权人或临时债权人委员会推荐管理人的规定。2.临时管理人制度引入有关临时管理人制度的专门规定，属于域外主流国家的通行做法。其典型适例包括：一方面，在1994年美国破产法修正案出台以后，美国破产管理署可选任临时管理人，当然在此过程中其也需就具体的人选问题先行征求所有利害关系人的意见。其中，债权人委员会即有权对管理人的人选提出建议，尽管此类建议本身通常并不具有强制约束性。另一方面，《德国破产法》对临时管理人的法律地位，及其具体应承担的职责问题做出了明确界定，比如看管和保存债务人的财产、在启动破产程序之前负责维系企业经营管理事务的运转，以及审核债务人的财产状况，并判断其资产是否足以支付破产程序开展的费用等。未来在我国《企业破产法》修改时，宜增加临时管理人的规定，而在临时管理人的具体职责及选任方式规则设计上则不妨参酌德国法的规定，亦即由法院结合个案的情况加以综合确定。理据在于，实践中以公开竞争方式选任管理人往往耗时不菲，由及时选任的临时管理人负责在正式管理人任命之前切实履行正式管理人的职责，将有助于防止困境企业经营管理出现“真空期”，继而可起到妥善保护债务人财产之作用。从规则设置层面上看，除职责、权利和选任规则以外，未来还应对临时管理人的资格条件（应与一般管理人相同）、临时管理人向正式管理人转换的标准（应视乎履职情况是否良好因素），以及报酬计算模式（如由法院综合个案情况裁量确定）等方面内容引入体系性的规定。（三）重整新融资制度不论是对企业价值的保存，抑或对于工作岗位乃至社会福利的增进而言，重整新融资的引入都具有重要之实益。正因如此，各国均在不同程度上通过立法方式引入重整新融资优先权法律制度（见表2），并希望以此激励潜在的融资方或投资人向企业积极投入资金，继而为困境企业带来其亟需的流动性。本文认为，鉴于当前我国困境企业重整新融资获取的需求极为突出，但重整新融资市场较为薄弱的现状，在此次《企业破产法》修改中，应通过强化清偿优先顺位规则的供给以完善有关重整新融资引入的法律激励机制。目前我国仅从立法以及司法解释层面，确立了共益债顺位优先权清偿模式，为更好地应对标新商事破产指标的打分要求，有必要在充分参酌域外的有益经验之基础上，在破产法修改过程中引入超级优先权的立法模式，并明确重整新融资“超级优先权”授予的法定要求，以及与之相关的配套规则体系内容。表2 重整新融资优先清偿顺位的立法模式具体而言，一方面，我国应借鉴域外法上的主流经验，明确重整新融资“超级优先权”授予的法定条件以及相应的救济规则。比较法上，美国法院通常须依照《美国破产法典》第364（d）条规定来决定是否批准“头等优先权”（priming lien）。为此，法院应审慎考察的个案事实因素包括如下方面：当事人是否已穷尽其他融资渠道或方式仍无法以合理对价方式获取新融资、重整程序是否具备成功开展的合理可能性，以及是否为担保债权人提供了“充分保护”等。究其根本，此类规定的目的意在确保“新融资不会成为资金提供方从既存债权人处不当转移财富之手段”，以及新融资引入的对价等条件系经过市场机制运作而达致的公平竞争结果，从而借此避免出现潜在的不公允性问题。另一方面，我国未来还应完善与通知和听证等程序性权利有关的配套救济规则体系，以此避免利害关系人因时间紧急而难以获取充分信息和及时提出异议，进而被迫赞同新融资引入的不利局面出现。这方面的立法例即包括《美国破产程序规则》第4001（c）条的规定，其要求个案中应当至少提前15天向债权人发出与重整新融资引入有关的通知。类似地，加拿大破产法同样规定，在法院决定批准新融资超级优先清偿顺位之前，应当及时通知债权人。在此过程中，担保债权人等利害关系人可向法院提出异议，主张新融资的数额以及优先清偿顺位在该案情形下并不具有适当性。（四）自动中止制度我国《企业破产法》在第16、19及20条中规定了“三中止条款”，然而对照世行营商环境新指标要求及域外主流国家的最佳实践做法，我国现行法仍稍显不足：一方面，目前我国《企业破产法》缺少自动中止的例外性规定。尤其是针对诸如环境侵权问题（如污染物处理）、公共卫生安全防护，以及打击证券欺诈行为等牵涉公共利益等事项，我国在自动中止规则上并未设置例外性情形。较之而论，于制定法层面明确自动中止的例外情形，属于更为主流的做法。举例而言，《美国破产法典》在362（b）条中即对自动中止的例外性规定进行了详尽列举，这其中包括基于刑事程序，以及政府职能履行等事由产生的行政执行行为，如土地使用（land use）、公共健康和卫生安全、劳工保护，以及金融稳定、证券监管等。此类规定背后的理据亦正如美国立法者所阐释道，即“并不希望破产程序成为环境污染侵权者的‘庇护天堂’”。于我国而言，未来有必要参酌域外法的有益经验，将包括维护公共健康和卫生安全等在内的若干情形，明确列举作为自动中止的例外性事由。另一方面，我国现行法围绕与破产重整案件无关的抵押担保财产应当如何解除自动中止，以及如何为债权人提供权利救济手段等问题上，总体上也缺乏体系性的规定。于我国而言，宜从如下方面完善自动中止的救济规则：首先，应对自动中止救济的具体事由作出规定。其中重点应针对担保物处于持续贬损状态，以及重整缺乏成功可能性等情形，为担保债权人提供必要的救济。对此问题《美国破产法典》第362（d）条的规定可资参考，亦即担保债权人可基于其权益无法获得充分保护，或债务人对于抵押物不享有利益，抑或者抵押物并非重整程序成功开展所需为由，请求法院解除自动中止令。其次，应针对自动中止的救济举措作出明确规定，包括但不限于提供替代性救济（如等值现金补偿、担保物置换等），甚或依申请解除自动中止裁定等。对此《美国破产法典》第361条规定，可为债权人提供的充分保护即包括定期支付现金担保品，或提供替代性救济（如就价值贬损的部分额外提供等值的抵押担保物等），此类立法例也可资参照。（五）小微企业重整制度世行新营商环境评估项目明确将小微企业重整程序的相关规则纳入到考评范围，而我国《企业破产法》在小微企业重整程序的相关规定上付之阙如。于我国而言，从提高破产审判实效和降低破产程序成本的角度出发，未来需重点结合小微企业的特殊性，完善与之相关的重整程序规则：首先，在小微企业重整程序启动申请的立法模式选择，以及相关制度的配套设计上，应注意缓释小微企业破产重整可能潜藏的程序滥用风险。事实上，美国立法改革及其破产实践经验表明，这一问题确实易于成为棘手的难题：美国在1994年通过修法方式引入小型企业特别重整制度后，但在之后的实践中频繁开始出现的问题是，缺乏持续经营价值的小型困境企业利用该程序无谓拖延对于债权人的清偿。关键是，鉴于此类企业实则根本无法实现重整成功之目的，故而这些程序的开展将带来无效率的结果。在此类问题的解决上，域外法主要存在两种立法模式，即双通道准入模式以及单通道准入模式：一方面，双通道准入模式具体指代的是，在立法上同时设置简易清算和简易重整程序，如此一来小微企业债务人将得以自行选择进入任一程序选项。这方面的立法例，即包括澳大利亚和新加坡的相关规则。另一方面，单通道准入模式指代的是，将清算程序设置作为小微企业破产准入时“默认程序”，亦即，小微企业在提出重整申请时默认进入清算程序，而随后清算与重整程序之间通常则易于转换，其典型适例包括德国、西班牙以及日本的相关规定。于我国而言，未来不妨采用双通道准入模式，亦即，允许当事人自主选择清算或重整，道理在于，在破产申请以及法院受理阶段，判断企业是否具有可持续经营价值本身实则并非易事。与之配套，结合商事破产指标中所倡导之做法，未来还应引入相应的程序转换机制，避免申请人滥用重整申请，为此应准许法院依职权或者依照当事人申请方式及时将重整转换为清算程序。其次，股东权益保留及绝对优先权规则的“软化”适用。这类做法之理据在于，一方面，对小微企业而言，其通常高度依赖于企业主的管理技能或者其在企业经营方面的专门知识。另一方面，股东权益保留也有助于激励企业实控人股东尽早提出破产申请，避免债务人的财务状况进一步恶化甚或导致“无产可破”的不利局面出现。从比较法视角观之，《美国2019年小型企业重整法案》在完善了小微企业重整程序要求的同时，并未如欧盟般引入相对优先权的概念。相反，其引入了公平公正测试，这要求债务人“以（未来3—5年内的）预期可支配收入”进行清偿，以此作为股东权益保留所需付出的“代价”。再次，原则上中小微企业重整程序的开展，应以债务人自行管理作为主导性的重整控制权分配模式，除非存在不适宜由债务人进行自行管理的情形。理据在于，一方面，适用债务人自行管理模式不仅有助于降低程序开展的成本，且还能鼓励该类企业中实际控制人或管理层尽早启动破产程序。另一方面，在债务人自行管理模式下，原管理层的经营知识与技能通常亦有助于促进企业重整程序的成功开展，继而籍此提升债权人的受偿率。当然，与之相配套的是，在个案中应由管理人具体负责承担监督、纠纷协调等方面的角色，并负责评估企业的可持续经营可能性以及协助债务人制定重整计划草案。最后，企业经营者连带保证债务合并处理机制。针对以个人独资形式成立的企业类型，或者有限责任公司的企业主或实际控制人为企业债务承担连带保证责任的情形而言，为实现重整目的，则通常需在企业破产及个人破产两个层面对相关债务问题进行协调处理。否则，“诚实而不幸”的企业主或为企业承担连带保证债务的股东，在申请进入重整程序方面将会出现意愿低下的情况或出现故意拖延申请现象，从而引致更多“无产可破”之无效率结果。（六）跨境破产制度在新营商环境评估项目中，我国亦将可能因跨境破产制度相关的体系性规则阙如而导致出现失分的情况，因此有必要于《企业破产法》修改时，以专章形式对跨境破产制度的相关规则作出体系化规定。1.跨境破产制度的现状及其不足较之于新营商环境指标的要求及域外法上的主流实践做法，现行《企业破产法》第5条远未搭建起跨境破产制度的完整规则框架。于规则阙如背景下，过去我国采取的是立足于严苛的事实互惠原则基础上的一种司法审查模式，但此举在个案中易于引致诸多的不确定性因素。与之相应，在当前跨境破产的办案实践中，则不免需要更多地依赖于司法机关、管理人对跨境破产的认知、经验以及办案水平，以及在跨境合作能力乃至沟通程度等非法律层面的因素。但显然，这类司法实践操作模式不可避免地存在可预期较弱的弊端。事实上这也是截至目前而言，被我国法院承认的域外破产程序数量极为有限的关键根由。2.我国跨境破产制度的完善重点本文认为，在此次《企业破产法》修改中，我国有必要采纳《跨国界破产示范法》总体规则框架，同时基于我国国情出发，以专章的体系性立法方式完善跨境破产制度，以更好地协调国内与国外两个市场的衔接。事实上，该示范法本身所具备的纯粹“程序法”属性，也意味着我国可结合自身需要对相关实体性内容加以调整或保留，使之更适合我国当前的国情以及立法传统。具体从规范层面出发，宜重点就如下方面内容完善相关规定：首先，在域外破产程序以及判决或裁定的承认问题上，短期内宜采取符合我国国情的渐进式立法思路。固然，《跨国界破产示范法》已废除了互惠原则，但之于我国而言，短期内应采取从事实互惠逐步放宽至推定互惠，再到最终取消互惠原则的一种渐进式立法模式。于规范层面论，具体在域外跨境破产程序的承认和救济机制设计上，我国破产法应着重对如下两方面制度作出规定：一是，应明确外国代表人的概念以及准入的条件以及职权。二是，结合我国当前的实际情况，尤其是基于法官队伍在处理跨境破产案件方面的经验稍显不足的现实条件出发，有必要参酌韩国以及日本的经验，采取承认和救济分离之立法模式。与之相应，未来我国法院在承认域外跨境破产程序的同时，就具体的司法救济及协助措施的种类问题，可由法院依据个案综合情况进行裁量确定。如此，将可缓释自动救济模式下的程序失控风险，也可避免其法院过度谨慎导致实践中难以作出承认裁定的不利局面出现。其次，应对于跨境破产平行程序等问题作出明确规定。为妥善保护我国债权人的利益，本文认为我国可重点参酌《跨国界破产示范法》第28条之规定，在平行程序的立法上采“主辅模式”的进路。亦即，当债务人企业于我国境内拥有资产，且案件的处理将牵涉我国债权人的清偿利益维护问题时，则承认境外主要破产程序，本地债权人可依法申请向有管辖权法院启动我国破产程序，并使该程序在满足一定的条件下可产生域外法律效力。再次，应对跨境破产程序的协助、沟通以及合作机制作出规定。新营商环境指标尤其强调沟通和协作机制的重要性，且也对其进行相应的打分。鉴此，本文认为不妨参酌《跨国界破产示范法》第29条的规定，即在本国程序优先的前提下，尝试在跨境破产程序的法院沟通问题上采取更为积极主动的姿态，并从中逐步积累更多跨境破产案件的处理经验。其中，近年来诸如《欧盟跨境破产程序沟通以及协作指引》，以及由美国及新加坡等国家发起的《破产司法网络指引（JIN指引）》项目，皆属于各国在跨境破产程序领域推进合作和沟通方面所付出努力的有力例证，而我国亦不妨在充分理解其运转逻辑的基础上择机加入。四、余论展望此次《企业破产法》修改，本文认为还应具体从“内”与“外”两方面维度，省思我国现行《企业破产法》的体系性完善路径。申言之，于“内”而言，应强化《企业破产法》内部条文的一致性或统一性，以帮助强化规则适用之可预期性。于“外”而言，应强化与外部相关法律的协调与衔接，以最大程度地消弭《企业破产法》与其他法律规则之间所潜藏的冲突。我国《民法典》颁布后动产担保制度以及相关优先权制度等问题作出了诸多创新性规定，与此同时，司法实践中围绕诸如购房者优先权在包括破产程序中的处理问题，也犹待从破产法修改层面作出积极回应。同样，新《公司法》的颁布也对破产法律制度带来了诸多新议题，也有必要在修法过程中加以回应。本文主要聚焦于新营商环境评估项目所涉及之关键议题的考察。应当承认，逐一解构商事指标中各个支柱及相关指标细项，并提出全面的制度改革建议颇费周章，实非本文在有限篇幅内所能够完成的任务。事实上，诸如预重整、实质破产合并、债权人委员会、环境债权清偿，以及重整信息披露等制度的体系性完善问题，同样亦属于本次《企业破产法》修法中的核心关切，然囿于篇幅限制本文难以全面涉及，期待学界同仁对各项指标内容的跟进讨论。（责任编辑：高薇）【注释】[1]参见（英）杰拉德·麦考马克：“为何世界银行《营商环境报告》可能弄巧成拙？”，朱天宇译，载李曙光、刘延岭主编：《破产法评论》（第2卷），法律出版社2020年版，第174页。[2]See Catherine Valcke, “The French Response to the World Bank’s Doing Business Reports, ” University of Toronto Law Journal, Vol.60, No.2, 2010, pp.1-20.[3]See Timothy Besley, “Law, Regulation, and the Business Climate:The Nature and Influence of the World Bank Doing Business Project, ” Journal of Economic Perspectives, Vol.29, No.3, 2015, pp.100-118.[4]See Benito Arrunada, “How Doing Business Jeopardizes Institutional Reform, ” European Business Organization Law Review, Vol.10, No.4, 2009, pp.556-558.[5]See Gerard Mc Cormacketal., European Insolvency Law: Reform and Harmonisation, 2017, Northhampton:Edward Elgar Publishing, p.16.[6]See Simona Benedettini and Antonio Nicita, “Towards the Economics of Comparative Law:The Doing Business Debate, ” Comparative Law Review, Vol.1, No.1, 2010, pp.10-13.[7]参见麦考马克，见前注[1]，第193—194页。[8]See World Bank Group, “Business Enabling Environment:Concept Note, ”https://thedocs.worldbank.org/en/doc/2250b12dfe798507f7b42064378cc616-0540012022/original/BEE-Concept- Note- December-2022.pdf?_gl=1ri5tungcl_au* MTM3OTA4Nj U0OS4x Nz Iz MTU2Mz Uw, last visited on 20 July 2024.[9]See World Bank Group, “Business Ready Methodology Handbook, ”https://thedocs.worldbank.org/en/doc/357a611e3406288528cb1e05b3c7dfda-0540012023/original/B-READY-Methodology-Handbook.pdf, last visited on 20 July 2024.[10]See World Bank Group, supra note 8, p.6;see Word Bank Group, supra note 9, p.6.[11]See World Bank Group, “Principles for Effective Insolvencyand Creditor/Debtor Regimes(Revised 2021 Edition), ”https://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief/the-world-bank-principles-for- effective-insolvency-and-creditor-rights, last visited on 20 July 2024.[12]See World Bank Group, supra note 8, p.6.[13]See World Bank Group, supra note 8, pp.14-15.[14]See World Bank Group, supra note 8, pp.15-16.[15]See Ralf Michaels, “Comparative Law by Numbers? Legal Origins Thesis, Doing Business Reports, and the Silence of Traditional Comparative Law, ” American Journal of Comparative Law, Vol.57, No.4, 2009, pp.776-777.[16]See World Bank Group, supra note 8, p.4.[17]See World Bank Group, supra note 9, pp.8-15.[18]See World Bank Group, supra note 8, p.91.[19]参见联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会破产法立法指南》，载联合国国际贸易法委员会网站，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/05-80721_ebook.pdf, pp.1-2，最后访问日期：2024年8月20日。[20]See Susan Block-Lieb and Terence Halliday, “Harmonization and Modernization in UNCITRAL’s Legislative Guide on Insolvency Law, ” Texas International Law Journal, Vol.42, No.3, 2007, pp.479-480.[21]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]。[22]See Block-Lieb and Halliday, supra note 20, pp.501-508.[23]See World Bank Group, “Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems (2001 version), ” http://documents.worldbank.org/curated/en/424141468762589301/Introduction- executive-summary-and-principles, last visited on 20 July , 2024.[24]See World Bank Group, supra note 11, p.ii.[25]See World Bank Group, supra note 23, pp.1-3.[26]See World Bank Group, supra note 9, pp.731-732.[27]问卷第1.2.1部分的第1题，see World Bank Group, supra note 9, p.757.[28]See Kristin Zwieten, “Director Liability in Insolvency and its Vicinity, ” Oxford Journal of Legal Studies, Vol.38, No.2, 2018, pp.388-389.[29]See World Bank Group, supra note 23, p.18.[30]参见联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会破产法立法指南（第四部分）》，载联合国国际贸易法委员会网站，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/19-11272 zh.pdf, p.30，最后访问日期：2024年8月22日。[31]有学者认为该立法模式的优势在于，基于管理层在企业行将陷入财务危机的情况下可能存在的行为心理学意义上的认知偏误问题出发，给出了行之有效的解决方案。对于相关规则的介绍，see Illya Kokorin, “The Future of Harmonisation of Directors’Duties in the European Union:The Preventive Restructuring Directive and Group Insolvencies, ” International Insolvency Review, Vol.30, No.3, 2021, p.373.[32]See World Bank Group, supra note 11, p.34.[33]See World Bank Group, supra note 24, pp.156-157.[34]See World Bank Group, supra note 24, p.159.[35]See George Triantis, “Debtor-in-Possession Financing in Bankruptcy, ”in Barry E. Adler (ed.), Research Handbook of Bankruptcy Law, Northhampton:Edward Elgar Publishing, 2020, p.177.[36]See World Bank Group, supra note 9, p.760.[37]See World Bank Group, supra note 11, p.24.[38]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]，第108页。[39]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]，第106页。[40]See Barry E. Adleretal., Bairdand Jackson Bankruptcy: Cases, Problems, and Materials, 5th ed., St. Paul: Foundation Press, 2020, pp.147-48.[41]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]，第79页。[42]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]，第94页。[43]该指标设置所着重参考的背景文献还包括苏珊·布洛克里布（Susan Block-Lieb）等学者的著述。 See Susan Block-Liebetal., “Representing the Interest of Unsecured Creditors:A Comparative Look at Uncitral’s Legislative Guide on Insolvency Law, ”in Paul Omar(ed.), International Insolvency Law: Reformsand Challenges, London:Routledge, 2008, pp.323-362.[44]参见《B-READY方法论手册》第1.2.2部分。See World Bank Group, supra note 9, p.733.[45]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]，第202页。[46]See Block-Liebetal., supra note 43, p.358.此外，《世行准则》在C7.1条也提出了类似的立法建议。[47]See World Bank Group, supra note 8, p.93.[48]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]，第25页。[49]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[19]，第175页。[50]参见联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会小微企业破产立法指南》，载联合国国际贸易法委员会网站，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/msme_lg_insolvency_law _ebook_zh.pdf，第183页，最后访问日期：2024年8月22日。[51]See World Bank Group, supra note 9, pp.91-93.[52]参见（美）杰伊·韦斯特布鲁克等：《商事破产：全球视野下的比较分析》，王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第199—200页。[53]参见李曙光：“我国破产重整制度的多维解构及其改进”，《法学评论》2022年第3期，第102—103页。[54]See Jennifer Payne, Schemes of Arrangement: Theory, Structure and Operation, 2nded., Cambridge: Cambridge University Press, 2021, pp.229-230.[55]除了《立法指南》以外，《小微企业破产立法指南》第102条同样引入了小微企业控制人在破产临近期义务方面的相关规定。[56]参见全国人民代表大会常务委员会执法检查组：《关于检查＜中华人民共和国企业破产法＞实施情况的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/kgfb/202108/t20210818_312967.html，最后访问时间：2024年7月18日。[57]See Barry E. Adler, “A Re-Examination of Near-Bankruptcy Investment Incentives, ” University of Chicago Law Review, Vol.62, No.2, 1995, p.575.[58]See Paul Davies, “Directors’Creditor-Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency, ” European Business Organization Review, Vol.7, No.3, 2006, pp.309-315.[59]参见刘冬梅、席琳琳：“宜商环境视域下小微企业重整中原出资人权益保留问题研究——以G市法院2018年—2022年的破产案件为研究对象”，《法律适用》2023年第3期，第31—32页。[60]See Zwieten, supra note 28, p.385.[61]参见《英国2006年破产法》第214条规定。[62]参见联合国国际贸易法委员会，见前注[50]，第182—183页。类似的立法例，也可参见《欧盟2019年预防性重组指令》第18条规定。[63]英国破产法对此类抗辩事由有着较为详细的规定。See Andrew Keay, Company Directors’Liability and Creditor Protection, London:Routledge, 2023, pp.285-288。[64]参见刘贵祥：“我国破产法的实施与改革完善”，载李曙光、刘延岭主编：《破产法评论》（第2卷），法律出版社2020年版，第5—10页。[65]具体依照第1104（b）款的规定，美国破产管理署可召集（临时）债权人会议，并由其选任无利害关系的从业人员担任案件的破产管理人。对于相关问题的分析可进一步参见Harvey R. Miller, “The Changing Face of Chapter 11:A Reemergenceofthe Bankruptcy Judgeas Producer, Director, and Sometimes Star of the Reorganization Passion Play, ” American Bankruptcy Law Journal, Vol.69, No.4, 1995, p.458.[66]See Mc Cormacketal., supra note 5, pp.80-82.[67]See Whitman L. Holtetal., “The Appointment and Removal of United States Trustees, ”in Diehl Ostrovksy and Resnick Sommer(eds.), Collier Compensation, Employment and Appointment of Trustees and Professionals in Bankruptcy Cases, New York:Lexis Nexis Publication, 2018, p.28.[68]参见《德国破产法》第22条规定。[69]See Kenneth Ayotte and David A. Skeel Jr., “Bankruptcy Law as a Liquidity Provider, ” University of Chicago Law Review, Vol.80, No.4, 2013, pp.1560-1561.[70]See Inre Bluner(1986)66B. R.109, 113(BAP9th Cir.).[71]See Triantis, supra note 35, p.179.[72]See Jennifer Payneand Janis Sarra, “Tripping the Light Fantastic:A Comparative Analysis of the European Commission’s Proposals for New and Interim Financing of Insolvent Businesses, ” International Insolvency Review, Vol.27, No.2, 2018, p.193.[73]也有学者认为，自动中止的例外性规定本身在相当程度上属于政治游说的结果。See Gerrad Mc Cormack, Corporate Rescue Law—An Anglo-American Perspective, Northhampton:Edward Elgar Publishing, 2008, pp.157-165.[74]参见《企业破产法》第75条规定。另外，最高人民法院所发布的《全国法院民商事审判会议纪要》（法〔2019〕254号）同样对“重整所需”之要求予以了明确。[75]《美国破产法典》第361条对何者构成“充分保护”进行了明确列举。[76]类似的做法也可见于《立法指南》中的建议50。[77]对于相关问题的一般性分析，see Gerrard Mc Cormack, “Rescuing Small Businesses: Designing an ‘Efficient’Legal Regime, ” Journal of Business Law, Vol.30, No.4, 2009, pp.299-330.[78]需注意该模式下也存在不同的变体模式，比如印度小微企业破产法即采用启动申请默认为重整的立法模式。See Asian Business Law Institute and International Insolvency Institute, “Guide on the Treatment of Insolvent Micro and Small Enterprises in Asia, ”https://abli.asia/abli-publications/guide-on-the-treatment- of-insolvent-micro-and-small-enterprises-in-asia-april-2022/, last visited on 20 July 2024.[79]参见《美国破产法典》第1191条。对于相关规定的理据分析，see Paul W. Bonapfel, “A Guideto the Small Business Reorganization Act of 2019, ” American Bankruptcy Law Journal, Vol.93, No.4, 2019, pp.608-615.同样值得注意的是，《小微企业破产立法指南》的建议86也采取了类似的思路。[80]譬如，个案中债务人存在《全国民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第111条中所列明的情形。[81]《北京破产法庭中小微企业快速重整工作办法（试行）》也体现了类似的思路，而这一规定与我国《企业破产法》第73条的立法思路亦一脉相承。[82]参见蔡嘉炜：“重整计划引入调整保证人责任条款之依据及其限度”，《理论探索》2023年第6期，第122—123页。[83]See Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, 4th ed., London:Sweet & Maxwell, 2011, pp.795-796.[84]See Adrian Walters, “Modified Universalisms and the Role of Local Legal Culture in the Making of Cross-Border Insolvency Law, ” American Bankruptcy Law Journal, Vol.93, No.1, 2019, pp.58-59.[85]对于互惠原则利弊问题的分析，see Keith D. Yamauchi, “Should Reciprocity Bea Partofthe UN- CITRAL Model Cross-Border Insolvency Law, ” International Insolvency Review, Vol.16, No.3, 2007, pp.145-149.[86]《跨国界破产示范法》第9—14条对于外国代表人问题作出了详细规定。[87]参见金春：“外国破产程序的承认与协助解释与立法”，《政法论坛》2019年第3期，第147页。[88]对于分离模式的一般性分析，参见李曙光、贺丹：“破产法立法若干重大问题的国际比较”，《政法论坛》2004年第5期，第70—72页。[89]典型适例如《跨国界破产示范法》第四章。该章内容亦明确了制定国与外国法院和代表人之间的合作以及直接沟通机制。[90]See Bob Wesselsetal., “European Communication and Cooperation Guidelines for Cross-Border Insolvency, ”https://www.insol-europe.org/download/documents/1113, last visited on 20 July 2024.[91]对于JIN网络的缘起与运作机理的详细介绍，see Emily Leeand Eric C. Ip, “Judicial Diplomacy in the Asia-Pacific:Theory and Evidence from the Singapore-Initiated Transnational Judicial Insolvency Network, ” Journal of Corporate Law Studies, Vol.20, No.2, 2020, pp.389-420. 李曙光，中国政法大学法与经济学研究院{教授}；蔡嘉炜，中国政法大学法与经济学研究院{讲师}
刘银良：从三维人格同一性探究人格权的客体
Published: Friday, 18 October 2024 14:57:25 +0800
一、问题的提出在现代权利体系中，人格权是被广为认可的基本权利，不少学者对人格权理论进行了系统阐述。然而，作为与人类主体关系最密切也是最重要的权利，其理论仍有关键缺环需要弥补，其中首先需要解答的基础问题是何为人格权的客体。学者们虽然构建了系统的人格权理论，但对人格权客体一般着笔甚少，多是简单论及相应的学说与争议。不同学说之间存在争论，似乎难以调和。对人格权客体的认知缺环显然不利于人格权理论体系构建，亦不利于人格权立法与司法，选择无视该问题只会使人格权理论止步不前。为此，本文将探究人格权的客体。这须厘清决定人之所以为人的基础条件。在现代社会，每个人皆因出生而当然具有为法律所认可的人格，从而享有人格权。因此，探索人之为人的条件，就是探究现代法律体系或权利体系下自然人存在的基础构成。现有人格权理论对人格权客体认识不足，根源就在于没有系统探讨究竟是什么条件或要素能够决定人之为人，而仅在法学概念的框架下对“人格”进行抽象思辨，并主要随着多国的立法或司法实践进行事后归纳与总结，不免存在局限，难以彻底认清人格权的客体。本文认为，为求理论突破，除根植于人格权法等法学理论外，还有必要利用哲学、生物学、心理学等多学科知识，探究如何全面、科学地界定现代社会法律体系下的人类主体，否则就难以突破既有理论框架，获得关于人格权的新认知。对自然人人格的界定，与文化、社会发展阶段、社会价值观念乃至技术应用等多种因素相关，具有变动性。所以，要探究决定现代社会人之为人的基础条件，就须将本文所称的自然人界定为生活在现代社会环境或法律体系下的人类主体。当法律赋予自然人以法律人格时，自然人就成为法律下的权利与义务主体。因此在本文中，“人类主体”与“自然人”基本同义，且可以互换。二、现有理论下的人格权客体现有人格权理论对于人格权客体的梳理及论述，基本源自此前一个多世纪多国的人格权立法与司法实践，理论基础包括自然法与康德的道德哲学等。《法国人权宣言》（1789）申明，人生来是并且始终是自由的，其权利是平等的，并且自由、财产、安全和反抗压迫是人自然且不可剥夺的权利。于19世纪末通过的《德国民法典》规定侵犯自然人的生命、身体、健康、自由等须承担民事侵权责任，遂开启具体人格权保护制度。二战后德国《基本法》明确规定人类的尊严与自由不可侵犯，并且在不侵害他人权利或者违反宪法秩序或道德法则的情形下每个人均应有权自由发展其人格。德国联邦法院依据《基本法》关于人格尊严与人格自由的规定创设了一般人格权，以此弥补具体人格权的不足。《瑞士民法典》同时规定了对于具体人格权和一般人格权的保护。《法国民法典》通过修订案增加保护生命权、身体权、尊严权等人格权，禁止任何侵犯人类尊严的行为，保证每个人自生命开始受到尊重。我国《宪法》规定了人格尊严权、自由权等多种人格权。我国《民法典》规定自然人享有多种具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等，还规定了保护基于人身自由与人格尊严的人格利益的一般人格权。基于多国的立法与司法实践，法律学者对于人格权客体有多样性的认识，所持理论主要有人格说、人格利益说与人格要素说。人格说主张人格权的客体是人格本身，而人格可具体化为生命、身体、健康、隐私等。但研究者又多认为，把人格视为人格权客体并不合理，因为人格是自然人取得人格权的前提，并非人格权的客体。并且，认为人格权客体就是人格的理论亦须面对人格权主体（法律人格）与客体重合的理论难题。但也有研究者认为，虽然在表面上看，把人格视为人格权的客体有混淆人格权的客体与主体之虞，但并不意味着不能把人格的特定方面认定为人格权的客体。人格利益说认为，从利益法学角度看，权利的一般客体是利益，而在具体的法律关系中权利的客体是权利保护的具体化利益。人格利益可包括一般人格利益与具体人格利益，它们分别是一般人格权与具体人格权的客体。持人格要素说的研究者认为，利益乃权利之目的即权利作用于客体的效果，权利本身就是受法律保护的利益，因此人格利益只是人格权保护的目的或结果，本身不能成为人格权客体，把人格利益视为人格权客体混淆了权利的客体与目的。相应地，人格权客体应为人格要素，即自然人的生命、身体、健康、肖像、姓名、名誉、隐私等。本文认为，在人格权客体学说中，人格要素说更为合理，亦更符合对权利客体的要求，包括确定的边界等。人格要素就是构成自然人完整人格不可缺少的要素。人格概念虽然具有高度概括性，但基于人格要素的可分解性，人们可通过分析不同的人格要素来解析和认识自己。关于完整人格与人格要素的关系，研究者认为，整体是由部分构成，但部分不等于整体，整体也不是部分的简单相加，人类主体可以支配自身的一部分，但却不是把自身变成客体。这意味着，把人格要素作为人格权客体并无认识论或伦理上的障碍。事实上，上述三种人格权客体理论实质相通，具有内在一致性。无论是把人格权客体理解为概括性的人格，还是把它分解为具体人格要素，或转化为法律意义上的人格利益，并无本质区别，因为其涵义皆指向法律或权利体系下自然人所能够维护的完整人格及其法律利益，只不过其各自的观察视角不同：人格说以人格整体为客体，人格要素说把人格分解为具体要素，人格利益说则强调人格或其要素在法律上所能够享有或应当享有的利益。在维护人类主体的完整人格及其利益的实质意义上，完整的人格、人格要素与人格利益皆不可分割，如生命、身体、健康等具体人格要素同时体现相应的人格利益，人格利益亦须由完整的人格或具体的人格要素所承载，人格要素、人格利益与完整的人格实为一体。如有研究者认为，一般人格权的客体是人格利益，具体人格权的客体是人格要素，各种人格要素的概括就是人格利益，人格要素是人格利益的具体化，而人格利益是具体人格要素的概括，正如人格要素是人之为人的必备要素，人格利益也是如此。因此，关于人格权客体的三种认识并无实质差异，它们只是因研究者所持视角不同并为理论自洽所做的理论选择，并非不可调和，也没有内在伦理或逻辑冲突。本文进一步认为，从理论发展角度看，三种学说均仍停留在人格权理论的传统阶段，认识仅及人格现象表层，基本是在法律关系的理论框架下对于多国立法或司法实践中受保护的人格要素做出的归纳或概括性说明，强调的是人格保护的伦理价值或法律价值即人格利益，但均未能深入探究何为决定人之为人的基础条件，也因而未能系统梳理和探究人格的具体内涵。有研究者认为这是因为人类主体的人格利益呈开放性特征，随着社会发展，人格权保护范围相应地不断扩张，并且人们无法指出尊严、自由与安全的边界，因此自德国民法创设人格权概念以来就没人试图指出人格利益的具体边界。然而应该认识到，人格权不断扩展的现象并非人格权客体理论未能得到深入探究的根本原因。本文认为，现有人格权理论之所以未能深入探究人格权客体，主要是囿于学科知识与方法论局限，从而使人们对于人格权客体的认识仍停留在对此前一个多世纪的立法与司法实践进行归纳的层次，而未能科学地揭示人格基础。换言之，由于研究者尚未科学地探析何为决定人之为人的基础条件，所以虽然皆认可保护完整人格与人格权的重要性，但却因为对人格的必备要素认识不清，因此也只能随着社会发展与法律实践，由法律纠纷推动而逐渐扩展人格权的范畴，或者发展出一般人格权的法律规范或概念以助司法实践适用。但是由于对人格权客体缺乏系统认知，法院在适用一般人格权乃至具体人格权的过程中，仍会如立法者一样面临如何认定何为人格要素或人格利益的难题，从而不免为人格权制度带来不确定性与争议性。由此可知，伴随着技术与社会发展以及相应的立法或司法活动，虽然法学界一直在探究人格权客体的具体内涵，但却未见理论突破。这或提示，学界对于人格权客体等问题的研究在知识与认知路径等方面可能有所不足。从人格权理论建构视角看，无论是具体人格权还是一般人格权，都属保护人类主体完整人格或其人格利益的权利，其客体应当是统一的，研究者不应主张前者是人格要素而后者是人格利益或其他，否则就可能人为割裂具体人格权与一般人格权。因此，探究人格权的客体既是探究生命权、身体权、健康权等具体人格权的客体，也同时是探究一般人格权的客体。研究者认为，“如果能够为一般人格权找到令人信服的客体，那么就消灭了具体人格权”。反方向的逻辑亦应成立，即具体人格权的客体也应属一般人格权的客体，一般人格权与具体人格权的客体应是统一的。本文认为，要突破现有人格权客体理论而有所创新与发展，需在法学理论框架下充分借鉴其他学科的概念与知识，对于可界定人之为人的基础做出探析。就决定人之为人的基础而言，哲学、生物学、心理学等皆有探讨，其中包括通过人格同一性概念界定自然人或人格，此概念与认知路径亦可为人格权理论所借鉴。在不同语境下可有多种同一性（identity）概念，如数的同一性、质的同一性、物理同一性、心理同一性、社会同一性等。本文主要关注可界定现代社会中人类主体存在的人格同一性，藉此探究人格权的客体。三、人格同一性与三维人格同一性上述多国宪法及民法典所保护的人格要素，无论是具体人格权还是一般人格权，最终都可归结为对自然人的完整人格的保护。通过认识自然人的人格及其基础，解析人之为人的基本要素，即可有助于厘清人格权的客体。从权利及其客体角度看，人格权的目标在于保护人类主体的完整人格。在借鉴人格同一性概念和利用多学科知识的基础上，就可系统梳理和科学界定人格权的客体。（一）人格同一性人格同一性（personal identity）也称个人同一性，是指使一个人与他人相区别的同一性或特性。人格同一性内涵广泛，在不同场景下可有不同涵义，包括身体连续性、心理连续性、社会角色维护等。人格同一性的重要方面在个人的生命周期基本维持不变，因此可被其本人、他人或社会所认同。每个人都有其特别的同一性，即每个人的同一性都不完全相同（即使是同卵双生子），但人们的人格同一性又有不同程度的相同部分。因此，人格同一性既意味着个人的唯一性与独特性，也意味着社会成员的多样性以及社会成员之间的相通性。从其基本涵义与基本功能看，人格同一性可用于界定每个独特的个人，从而使不同的人相区别，同时又使社会成员之间保持共通，因此既可区分不同的个人或人群，又可决定个人如何被本人和社会所看待，亦可维护社会成员之间的关系，从而产生各种认同。换言之，人格同一性既保证个人的独立性与独特性，使作为社会成员的人类个体相区别，产生个人认同，又使其具有不同程度的共通性，维持家庭或其他社会关系，产生家庭、社会或人类认同。作为人格以及个人、家庭、社会等各种认同的基础，人格同一性因而是解析人格及人格权客体的必要且合理的路径。关于人格同一性至今主要有心理主义与动物主义两条传统解释路径，它们分别强调人类个体的心理连续性和生物连续性。洛克区分了自然人与人格，其中自然人是指物质或身体的存在，人格是指理性的存在，有记忆、意识等心智能力，可在不同时空认识自己的同一性从而能够延伸既往的行为和思维，所以心智能力能够保证其人格同一性，因此洛克主张的人格同一性基本是心理主义标准。但洛克又认为人格同一性是由物质的身体与非物质的心理共同组成，物质的人是人格的前提，说明他同时重视生物学的人及其心理。动物主义亦称生物学观点，使用生物连续性界定自然人，认为只有在其生物学功能持续存在的情形下个人才可能持续存在，并认为该标准能够克服心理主义的缺陷（如可解释植物人状态下的人格同一性）。动物主义实质是个人生物学存在的哲学解释，强调个人的生物学基础和功能，认为只要生物学意义上的生命延续人格就持续存在。因此，传统的人格同一性理论基本有心理连续标准和生命连续标准，前者认为人格同一性源自人具有心理上的连续性，后者认为人是具体、实在的动物有机体，其生物学上的生命使得个人能够保持其同一性。可见，心理主义与动物主义均有其合理性，亦各有局限，不能完整地解释人格同一性。有哲学研究者认为人格同一性有三重涵义，分别是机体同一性、自我意识同一性和社会角色同一性。其中，机体同一性相当于动物主义理论中的生物连续性，自我意识同一性相当于心理同一性。该理论提出了认识和界定人类主体的三个维度，具有较大合理性，但却未能加以深究和系统梳理。有法学研究者认为，现代社会中的人同时具有生物人格与社会人格，并呈现生物、社会、心理三种形态，其中生物形态是指人的生物生存状态，包括生命、健康与身体各部分机能，社会形态是指人的社会生存状态，其人格利益产生于人与他人或社会发生联系，心理形态是指人的心理存在状态，包括意志决定与表达自由等，这三种形态的人格利益构成人格权的客体，人格权保护的就是它们关联的整体，进而保护人格自由与完整。该认识描述了现代社会中人类主体的人格构成，具有较大合理性，但却未深入探析生物或社会人格及其不同形态的基础，因此仍须予以系统探究。（二）三维人格同一性本文认为，对现代法律框架或权利体系下人类主体的界定，既需借鉴生物（动物）主义与心理主义等路径的合理性，也需考虑社会环境中自然人的多维人格，并根据多学科知识加以分析，才可能全面解析人类主体的人格同一性。传统的哲学或人格权理论把社会中的自然人理解为同时具有生物人与社会人的身份或存在，虽然正确且必要，但却不足以解析人类主体的综合性人格。依据现代社会环境中人类主体的现实存在状态可知，每个自然人都既是具有生命的生物人，也是具有心智或意识的理性人，又是具有社会关系的社会人。因此，可把自然人理解为同时属于生物人、理性人与社会人的三维存在，三者都是作为社会成员的自然人存在的必要维度。基于生命与生存的逻辑，既然自然人须有生物人、理性人与社会人三个维度的存在才可支撑其完整的存在，那么他（她）就应有生物的、理性的与社会的三维人格加以支持，而反过来该三维人格亦可定义（并且也才可定义）自然人的完整人格。换言之，既然人类主体同时属于生物人、理性人与社会人，同时具有生物、理性与社会三维人格，那么该三维人格就属每个自然人必不可少的人格基础。只有其三维人格同时存在，才可能界定和维护自然人的完整存在，进而维护其完整的人格。进一步地，自然人的生物人、理性人与社会人三维人格须有相应的三维人格同一性作为基础，否则就无法维持其三维人格。并且，也正是基于自然人的三维人格同一性，其三维人格才可正当存在，进而维护其完整的人格，使之成为现代法律或权利体系下的人类主体，享有权利并承担义务，如此也才可构成“人格同一性—人格—人格权”的伦理基础与权利基础。根据生物学、心理学、哲学等学科的认知与发展，本文主张把决定自然人的生物人、理性人与社会人三维人格的同一性分别称为遗传同一性、心理同一性与社会同一性。三维人格同一性分别决定自然人的三维存在与三维人格，进而维护其完整的人格与完整的存在。三维人格同一性与完整人格之间的双向因果联系，即可体现人类主体的三维人格同一性与其完整人格之间的互依关系。在三维人格同一性支持下，人类主体就能够维护正当的生物学功能、心理认知功能和社会关系，它们分别维护自然人的生物存在基础、心理存在基础与社会存在基础，进而维护其完整的存在与人格。质言之，人类主体的三维人格须有相应的三维人格同一性支持，它们既是自然人三维人格的基础，也是决定其人之为人的基础，否则自然人的三维人格就无处承载。从人格权角度看，三维人格同一性须受其覆盖与保护，否则就可能影响自然人的三维存在，此即“人格权—人格—人格同一性”的价值链条与权利功能，也是权利及其客体的法律关系体现。人格权可通过维护自然人的三维人格同一性而维护其三维人格，进而维护其完整的人格，成就其人格的完整性。因此，自然人与其三维人格及三维人格同一性不可分割，三维人格同一性由此成为决定人之为人的基础条件，它们也因而应是人格权的客体。人格权与其客体（三维人格同一性）和价值（完整的人格及其尊严、安全、自由等）的伦理链条由此可得以完整体现。本文主张把自然人的人格分解为生物、理性与社会三维人格，目的是为更好地解析人格内涵。人类主体的三维人格具有互相依存且不可分割的关系，共同构成整体人格。三维人格互为依存的关系，源自其三维人格同一性互为依存，因此不宜强调任一维度的人格同一性而忽视其他维度的人格同一性，或视其具有互斥关系。三维人格同一性不仅不互斥，还互为依存与促进。在三维人格同一性支持下，每个人皆有生物人、理性人与社会人三维人格，从而保证其人格的完整性。缺乏任何维度的人格同一性，或者任何维度的人格同一性不完整，都难以界定完整的人类主体，从而影响其生物人、理性人与社会人的存在维度，也影响其人格完整性，相应的主体亦难以被称为正常的人类主体。就人类主体与其三维人格及三维人格同一性的关系而言，三维人格同一性可支持人类主体的三维人格，而人类主体的存在亦可保障其三维人格与三维人格同一性的存在与完整。在人类主体与其三维人格及三维人格同一性之间，存在深刻的互依关系，人类主体就是由其三维人格同一性所定义的主体，三维人格同一性属人格权客体由此可得以确认。四、三维人格同一性与三维人格作为社会成员的自然人同时是生物人、理性人与社会人，每个自然人都有其独特性，其独特性源自其三维人格内涵不同，而三维人格内涵的不同又源自其各自同一性的差异。概言之，每个人都有独特的遗传同一性、心理同一性与社会同一性，它们分别决定其生物人格、理性人格与社会人格，每个人独特的三维人格即可造就其独特的个体，个体的独特性继而可维持社会成员的人格多样性。通过保护个人的三维人格同一性，就可保护每个人的三维人格及其完整的人格，人格权客体的涵义可由此得以体现。（一）遗传同一性与生物人格遗传同一性是指自然人在其一生中都具有基本相同的遗传物质、遗传信息与遗传特征，即个人的遗传物质、信息与特征持续其生命始终，具有连续性。遗传物质及其内含的遗传信息是每个自然人形成、发育和成长的物质基础与信息基础，决定其生命与存在的生物学基础。从生命科学的角度看，基因包含与个人的身体、生理或种族等特定性状相关的信息。以人体基因组为物质基础的遗传同一性可对人类的生理和行为有持久影响，是人体的基础，与其生物人格密切相关，在决定人的生理、行为乃至心理特征等方面属重要角色。基于其遗传同一性，自然人的生物学特征或生物同一性可得以确定并基本持续其生命的始终。研究者因此认为，血缘关系并非古代文化的遗迹，而是如遗传学所揭示的那样，遗传纽带具有广泛的社会重要性，基因构成了人体宪章。相应地，遗传同一性的代际传递构成人类及人类社会连续性与稳定性的基础，体现了血缘关系是决定人类社会与人类关系稳定性的重要因素。自然人的遗传物质与信息基本源自其父母的遗传物质与信息，因此自然人的遗传同一性基本源自其父母的遗传同一性。在漫长的生命进化中，人类的遗传物质或基因组成可能有所改变，但在现代社会所能够涉及的时间尺度下则无须考虑自然进化的可能性，需要防范的主要是对于个人遗传物质或信息的人为操纵。在生物学分类中，现代社会的自然人皆是人科人属智人种（Homo sapiens），其绝大部分遗传物质（基因）组成或遗传信息都相同，共享的遗传信息或遗传同一性决定了所有自然人具有很多相同的基础生物学特征（如人体结构或代谢途径等），使之成为人类个体，具有智人的生物学特征，而不同的部分则决定其个体的独特性。共同性与独特性的结合，既能够保证每个人都成为生物人的个体，又能够保持其个体的独特性，使之与他人相区别，成为其自己。遗传同一性基本对应着上述传统人格同一性理论中的动物主义、生物学标准或法学研究者所称人的生物形态。基于生物学尤其是遗传学在20世纪的快速发展，遗传同一性概念被提出并得到广泛应用。与动物主义或生物学标准等传统认知相比，遗传同一性属更为底层的物质基础，具有更为基础的生物学功能，因为每个人的生物学特征都基本源自其遗传同一性，基本受遗传同一性控制，是遗传同一性决定了生物同一性。并且，遗传同一性持续更为长久，在胚胎形成时就已基本确定，然后历经胎儿，再到婴儿和成人，持续整个生命周期基本不变。在某些情形下，一个人的生物学特征可能改变（如发生病变），但其遗传同一性通常一生不变，当今常用的亲子鉴定或罪犯筛查利用的就是自然人的遗传同一性特征。所以，遗传同一性不仅能够保证个体的遗传独特性，亦能保证遗传同一性的代际传递。与生物学标准或生物同一性等相比，遗传同一性是更为基础与根本的同一性，是自然人作为生物人的根本决定因素。因此，本文主张利用遗传同一性界定自然人的生物人格。这是生命科学对于人类认识自己提供的科学认知，理应得到借鉴。事实上，自然人的遗传同一性不仅决定其生物人格，也能够在一定程度上影响甚至决定其理性人格与社会人格，这被称为人类特征的遗传本质。研究发现基因不仅决定生物学性状，还能够影响人类的行为或人格特征（如道德感），甚至还能够影响犯罪行为等。在涉及遗传与环境之争的Johnson v. Calvert案中，美国加州法院认为，人类越来越多的特征被揭示与基因有关，包括寿命以及易患何种疾病等，人是遗传实体，而共享基因构成人类关系的重要基础。因此，尽管当前尚不确定遗传因素到底在多大程度上影响乃至决定心理同一性和社会同一性，但可认为两者皆有遗传同一性作为物质或信息基础。这意味着，对于自然人的三维人格而言，无论其理性人格还是社会人格，皆有生物人格作为物质基础与功能基础。（二）心理同一性与理性人格如笛卡尔称“我思故我在”，正常的自然人是有思维、意识等心智能力的理性人。心理同一性是指自然人认知与心理的同一性，针对的是意识或心理的连续性，它能够决定自然人的理性存在与理性人格。心理同一性与传统人格同一性理论中的心理主义基本一致，即个人须有自我意识和记忆，能够觉知其随时间推移而持续存在。从其存在状态看，心理同一性并非仅指无形的意识或心理认知，还包括自然人的神经系统等生物学基础，因为神经系统的生物学功能正是感知、处理、传递和存储信息。这意味着，心理同一性须有大脑等神经系统作为物质基础或信息的感知、处理、传递与存储载体，否则意识和记忆以及心理同一性将无处承载。心理同一性内容复杂，至少包括两部分的结构与功能。其一是源自人类心理进化的心理算法，其中包括契约算法等。这部分可构成自然人共同的心理同一性，决定着每个自然人都属理性人。其二是每个人通过学习或社会实践获得的个性化知识、认识以及相关的记忆、意识等。这部分使每个人的心理同一性各具特殊性，其中包括个性化的记忆、心理认知与行为模式，体现出自然人各自独特的心理同一性。共同的与独特的心理同一性结合，就可维护自然人心理同一性的共性与个性，既能够决定每个自然人都属理性人，从而有利于维护公序良俗，又能够决定每个人都是独特的人类主体，各自拥有独特的或个性化的心智能力、知识、认知与行为模式等，从而维护社会成员及其心理的多样性。对心理同一性可有个人认知与社会认知两类标准，后者更为持久，因为它不仅涉及个人具有完全心智能力的健康成年时期，也可涉及没有完全心智能力或意识的胎儿期、婴儿期以及可能没有完全心智能力的老年期或患病期等。伴随着人类个体的发育成长，神经系统一般会逐渐发育和成长，但它也可能在自然人的生命周期内发生萎缩或病变，从而带来心理同一性变化。从具有有限意识或心智能力的胎儿，到心智能力快速发育的婴儿与未成年人，再到成年人以及因衰老或疾患而致心智能力衰减乃至丧失的老年人或病患者等，在不同生命时期自然人的心智能力、意识及其心理同一性可能有所不同。然而，个人心智能力或意识的改变虽然可能影响自然人对其个人心理同一性的认知（如基本丧失意识能力的植物人状态），但却可能基本不影响其他社会成员对其人格同一性的认知，他们此时一般仍会把该自然人视为其本人。近现代法学理论和立法所指的法律人格基本是指基于心理同一性的理性人格，而理性人格又与康德所称伦理人格基本一致。基于康德主张的人类因具伦理价值及伦理人格而有法律人格，德国民法把理性人格规定为人之为人的原因与前提，赋予具有伦理人格的人以权利能力，使之具有法律人格。并且，理性人格在德国法上亦体现出尊严、平等、自由等基本价值。因此，伦理人格就是理性人格，而理性人格的基础就是心理同一性。在实证法框架下，理性人格因具有权利能力和行为能力从而可享有法律上的权利，并需承担法律上的义务。（三）社会同一性与社会人格社会同一性是指自然人在社会关系方面的同一性，其中既包括确定的家庭关系，也包括范围广泛且可能有所变动的社会关系。人是社会性动物，不可避免地具有社会属性。达尔文称，根据人类不喜欢孤独以及要求自己家庭之外的社会生活的现象，“任何人都会承认人类是一种社会性动物”。这意味着，自然人的存在具有社会之维，自然人须有社会人格，其人格同一性应有社会同一性之维。作为自然人社会存在的基础，社会同一性决定着自然人皆是社会人，皆有社会人格。自然人的社会存在就是其在社会关系中的存在，它进而决定或影响其社会地位与社会认同。在现实中，每个自然人都是具体的社会成员，与其他社会成员具有血缘、家庭、家族、种族或其他一般性的社会关系，因此每个人都有其特定的社会关系，而社会关系也影响其社会认同与社会生活。因此，社会同一性是自然人的社会存在的基础，决定其社会人格及社会认同。本文主张，根据其是否与遗传同一性或血缘关系相关，可把社会关系分为两类。第一类是基于血缘关系的家庭关系，以遗传同一性为基础，具有固定性，基本持续个人的生命周期不改变。血缘关系决定一个人固有的亲属、家庭或家族关系，且随着时间推移此类家庭关系基本保持不变，意味着基于血缘关系的家庭关系属一个人的社会同一性中最保守的部分，在其社会人格发展中占据重要地位。第二类是不涉及血缘关系的社会关系，包括一般社会成员之间不属于家庭关系的多种社会关系，不具固定性，可随时间推移而变动。此类社会关系没有血缘关系作为基础或纽带，主要依靠契约或法律等社会规范进行调整。但此类社会关系却是自然人的现代社会生活与社会实践不可或缺的基础，不仅决定个人的社会成员身份，亦影响不同社会成员的交往以及个人与社会群体的交往，从而影响乃至决定个人的社会行为，也因而是自然人的社会人格的必要组成，在较大程度上决定着其社会认同、社会地位与社会生活。应该理解，无论是否具有血缘关系，社会关系都决定着自然人的社会同一性，继而决定或影响其身份与地位，亦决定或影响不同社会成员之间的关系。各社会成员之间广泛存在的社会关系也体现出广泛的互依性。这既是社会的本来状态，也维持着各社会成员之间的关系。因此，每个人的存在都既是个体性的存在，又是社会性的存在，并且不同的人类主体之间既是相互独立的存在，相互之间也存在互依关系。对社会成员之间关系的调整促进产生了社会规范，其中包括道德或伦理规范以及法律规范。梅因阐述了契约与社会发展的关系，提出了“从身份到契约”的论断。这可用来解释自然人的身份与社会关系的演变，亦可得出自然人的社会同一性从多受基因控制到主要受契约或法律调整的演化进程。这提示，随着大规模契约社会的到来，在人类主体的社会同一性中，非基于血缘关系的社会关系可能具有越来越重要的地位。（四）三维人格同一性的综合与互依综上，遗传同一性决定自然人的生物人格及其传递，维持其遗传连续性与生物连续性，并且在其生命周期基本不变，它不仅是自然人生物人格的物质基础、结构基础与信息基础，也是其理性人格与社会人格的基础。心理同一性维护意识、认知等心理持续性，决定并维持自然人的理性人格。社会同一性决定与维持自然人的社会关系与地位，决定其社会人格。三维人格同一性虽然分别是自然人的生物人、理性人与社会人三维人格的基础，但理性人格或社会人格的形成与维护却可同时受制于其他人格同一性：理性人格除主要由心理同一性决定外，还受制于遗传同一性与社会同一性；社会人格除主要由社会同一性决定外，还受制于遗传同一性与心理同一性。这显示在心理同一性、社会同一性与遗传同一性之间存在广泛的互依关系。在三维人格同一性中，遗传同一性在维护人类主体的三维人格及完整人格中具有基础功能，是三维人格同一性中的底层基础，心理同一性与社会同一性皆受其影响。就其持续性与稳定性而言，遗传同一性最为保守，基本一生不变，除非第三人故意通过遗传操作事先改变自然人的遗传同一性。与之相比，心理同一性与社会同一性更可能因多种情形改变，如植物人的遗传同一性一般没有改变，但其心理同一性可能有实质改变乃至消失，社会同一性亦可能受到实质影响。困扰哲学界与伦理学界的大脑移植想象试验则相当于两个自然人的遗传同一性、心理同一性与社会同一性的重新组合，所以可能引发认同混乱。在自然人的三维人格同一性之间存在广泛的互依。其一，遗传同一性与心理同一性密切相关，不可分割。心理同一性需有大脑等神经系统的物质基础支持，没有神经系统就没有信息的感知、处理、传递与存储，也就没有心理同一性，而神经系统及其功能须由遗传同一性作为物质基础，因此没有遗传同一性的基础就没有心理同一性的存在与维持。相应地，遗传同一性的改变也可能影响心理同一性，进而影响其理性人格，如基因缺陷导致意识、智力或认知缺陷，进而导致心理疾患。其二，遗传同一性与社会同一性密切相关，不可分割。血缘关系与遗传同一性关系密切，它决定了遗传同一性，又由遗传同一性所维持，而血缘关系又决定了家庭关系，因而可直接影响自然人的社会同一性。其三，心理同一性与社会同一性密切相关。正如遗传同一性决定家庭关系，心理同一性则可能影响不具血缘关系基础的一般社会关系以及相关的社会认同，因为基于心理同一性才可能产生心理认同，继而支持自我认同与社会认同。概言之，人类主体的整体人格可分解为生物人、理性人与社会人三维人格，在其三维人格同一性之间存在密切互依的关系。遗传同一性既可决定其生物人格，也可决定或影响其心理同一性与社会同一性，继而影响其理性人格与社会人格，而心理同一性则需遗传同一性与社会同一性支持，社会同一性亦需遗传同一性与心理同一性支持。基于三维人格同一性的互依，自然人的生物人、理性人与社会人的三维人格亦有深刻且广泛的互依关系。在三维人格同一性支持下，人类主体才可能有完整的人格，而通过保护三维人格同一性即可维护其三维人格和完整的人格。自然人的三维人格同一性是其完整人格的基础，因而应是人格权的客体。五、基于三维人格同一性的理论阐释与实践例证在阐明三维人格同一性之人格权客体论后，即可分析其在人格权理论与实践中的可能应用，其中包括在解释尊严、安全、自由等人格价值的内涵以及在人格要素的类型化分析等方面的应用，藉此进一步论证和验证该人格权客体理论。（一）人格价值的内涵研究者多把人格尊严、安全、自由与平等视为抽象的人格要素或人格利益，并视之为一般人格权的客体。我国《民法典》在规定具体人格权的同时，还规定了对于人格尊严、人身自由、生命安全的保护。本文认为，尊严、安全、自由与平等并非抽象的人格要素或人格利益，而应是人格及人格权保护的价值，其中尊严更是处于基础价值的地位。从三维人格同一性出发，或可解释并界定尊严、安全、自由等人格价值的边界，使其在人格权理论下的内涵更为清晰。第一，关于人格尊严的内涵。现代意义的人格尊严概念源于文艺复兴和启蒙运动。根据《斯坦福哲学百科全书》，人类尊严意指所有自然人所共享的天生的价值或地位。根据《国际伦理学百科全书》，尊严涉及对自然人内在价值的道德地位的认知，该基本价值既不依赖于个人的用途或利益，也非基于其个人品质，但它却须得到尊重，并且正是在尊重他人内在价值的意义上才可推导出“所有人都拥有基本的、不可剥夺的尊严”，因此尊严是基本权利的基础。康德将内在尊严与自然人的理性思考能力及自我意识相关联，认为自主、自治是尊严的基础，尊严源于自我意识，并且每个人都是目的而非手段，因此须承认每个人都有内在尊严。法律学者认为尊严基本有三种，即内在尊严、品质尊严（如自我控制、谦虚、勇气等）与社会地位尊严（受认可与尊重）。从最普遍的意义上说，尊严关注个人内在价值，属内在尊严，它是人们生来就具有，仅因人性存在，不取决于智力、道德或社会地位，也无需其他任何标准评价，所有人都有同等的尊严。人格尊严概念在法律文本中被固定和使用基本源自二战后的国际人权公约和人权保护运动等。如《世界人权宣言》明确规定，“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”。国家立法与司法实践对人格尊严的强调则以德国为代表。德国《基本法》第1条规定，人格尊严不可侵犯，尊重和保障之是一切国家权力的责任。德国联邦法院在司法实践中创设了一般人格权，其主要依据就是宪法对人格尊严的保护。由尊严的概念与价值可知，如果没有尊严，就没有真正的人格，因此尊严是人格存在的基础价值，也是人格权保护的目标，但它却不是人格权的客体。研究者认为，尊严是核心人格利益，从中可推导出其他人格利益。相应地，尊严权是人格权的基础性权利，可具有创设与兜底保护的功能。《民法典》无论规定具体人格权还是一般人格权，其最终目的都是保护人格尊严，其中一般人格权中的人格尊严直接体现了人格权保护的基本目的，而具体人格权也都在不同程度上体现出对人格尊严的维护。这意味着，尊严是人格最基本的价值，也因而是保护所有人格要素与人格利益的人格权的基础价值。因此，人格尊严的基本涵义就是使人格的内在价值受尊重。甚至可以说，人格尊严就相当于人格本身，对人格尊严的保护就是对人格本身的保护，尊严权相当于所有人格权的基础。从三维人格同一性可解析人格尊严的内涵。人格尊严作为康德道德哲学的核心，意味着须尊重每个人的人格同一性与完整性。如本文所述，自然人的人格包括生物人、理性人与社会人三维人格，人格同一性则包括三维人格同一性，分别是遗传同一性、心理同一性和社会同一性。三维人格同一性是自然人三维人格及整体人格的基础，有完整的三维人格同一性才可维护人类主体的三维人格，继而维护其完整的人格，人格尊严也才可能得到保护。由此可知，三维人格同一性是人格尊严的基础与保障，有完整的三维人格同一性才会有人格尊严，而三维人格同一性的完整性亦是人格尊严的体现。人格尊严与三维人格同一性属表里关系，三维人格同一性是尊严的内涵，而尊严是三维人格同一性的外在体现与概括，三维人格同一性是否完整就能够决定和体现人格尊严的有无。相应地，对于三维人格同一性的尊重与保护就有利于维护人类主体的三维人格，从而既能够体现人格尊严，也能够维护完整的人格和人格尊严。第二，关于人格安全、自由与平等的内涵。在人格价值中，安全是指生命、身体等具体人格要素不受非法侵害或侵扰的状态及法律地位，包括身心安全、社会关系安全等。自由是指生命、身体等具体人格要素不受他人干涉或控制的状态及法律地位，包括身体自由、心理自由、行为自由、社会关系自由等。平等是指具体人格要素不被歧视对待的状态——但它并非人格的内在价值，而是人格之间关系的价值。在现代法律体系或权利体系下，自由、安全与平等并非决定人之为人的人格要素或人格利益，而是人格需享有的伦理价值与法律价值，它们也因而并非人格权的客体，而应是人格权保护的目标，即人格权保护须保证人格的自由、安全与平等，使其可免于被非法侵害、限制或歧视。可以理解为，自然人的人格本身就蕴含着安全与自由的基本价值，而对安全、自由与平等的维护亦有助于维护整体人格。从三维人格同一性可系统理解诸人格价值的内涵。人类主体具有遗传同一性、心理同一性与社会同一性，三维人格同一性的完整、安全与自由，即可维护其三维人格的完整、安全与自由，继而维护其完整人格的安全与自由。其中，安全的意义在于维护三维人格同一性使其免于被非法侵犯，自由的意义在于维护三维人格同一性使其免于被无端限制，平等的意义在于维护三维人格同一性使其免于被歧视对待，三者的综合则在于维护人类主体的人格完整与人格尊严。人格权的目标就是对人类主体的三维人格同一性提供保护，维护其安全、自由与平等，使其免于被非法侵害、奴役、扭曲、干扰、歧视等。在其三维人格同一性能够保证安全、自由与平等的前提下，自然人的生物人、理性人与社会人三维人格才可能得到维护，其人格才可能保持完整，并体现出安全、自由与平等。质言之，安全、自由、平等和人类主体的三维人格同一性密切相关，只有自然人的三维人格同一性得到保护，是安全、自由与平等的，其人格才可能完整，并体现出安全、自由与平等。反过来看也是如此，即人类主体的人格只有是完整的，体现出安全、自由与平等，其三维人格同一性也才是安全、自由与平等的。这体现出在人类主体的完整人格与三维人格以及三维人格同一性之间存在实质的互依关系，也意味着安全、自由与平等不仅指自然人完整人格的安全、自由与平等，也指其三维人格同一性的安全、自由与平等。相应地，维护三维人格同一性的安全、自由与平等就应成为人格权保护的法律价值与立法目标。通过保护自然人的遗传同一性、心理同一性与社会同一性，维护其安全、自由与平等，防范其被非法侵害或侵扰，就可维护其生物人、理性人与社会人三维人格，进而维护其完整的人格，使其具有内在尊严，人格利益得到最大程度的保护。换言之，通过保护自然人的三维人格同一性，就可全面保护人类主体的生命、身体、心理、社会关系等各方面的人格要素与人格利益，维护人所以成为人的基本价值。这提示，人格权保护的合理路径在于全面维护人类主体的三维人格同一性，使其三维人格与完整人格得到全面保护。（二）人格要素的类型化分析现有人格权理论认为自然人的人格要素主要包括生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等。当其为法律所保护时，人格权就此产生。这在我国《民法典》等多国立法文本中均有体现。然而，现有人格权理论对诸多人格要素并无深刻认识，主要是归纳总结既往的立法与司法实践，也缺乏系统的科学分类，这与其未能深入理解人格权的客体有关。本文认为，根据其内涵以及对于人类主体的功能，可把人格要素分为生物人格要素、理性人格要素与社会人格要素三类，并可从三维人格同一性对其做出解释。生物人格要素是指主要体现自然人的生物存在的人格要素，可包括传统人格权理论与法律实践中的生命、身体、（生理）健康等——它们也被称为物质性人格要素。生物人格要素主要涉及遗传同一性以及生物同一性，但也需得到心理同一性与社会同一性支持，这是因为，自然人的生命、身体、健康等生物人格要素既需遗传同一性作为其物质、结构与功能的基础，亦需必要的心理同一性和社会关系加以维护与支持。理性人格要素是指主要体现自然人的理性存在的人格要素，可包括意识、精神、（心理）健康等。理性人格要素主要涉及心理同一性，但也需得到遗传同一性与社会同一性支持。虽然侵犯人格权的精神损害赔偿为各国的立法和司法所广泛支持，但与生物人格因素相比，人们对于理性人格因素讨论较少，除（心理）健康外，也似乎没有把意识或精神作为单独的人格要素加以论述。生物人格要素与理性人格要素对于自然人的生物存在、理性存在及其完整人格具有基础涵义，可被统称为自然人的基础人格要素。在基础人格要素与三维人格同一性之间存在广泛的互依关系：对于自然人的生命、身体、身心健康而言，其表象是生命、身体与身心健康等生物人格要素及理性人格要素，其底层基础则是遗传同一性、心理同一性与社会同一性的完整与互相支持。对三维人格同一性的侵犯可能导致对生命、身体、身心健康的侵害，而对生命、身体、身心健康的侵犯亦可同时损及三维人格同一性。同样地，保护了自然人的三维人格同一性就保护了其生命、身体、身心健康等基础人格要素，缺少任何维度的人格同一性都可能导致其生命、身体、身心健康等受到损害或消极影响。反过来看，保护了自然人的生命、身体、身心健康等基础人格要素，亦能够维护其三维人格同一性的安全、自由与完整。因此，要保护自然人的生命、身体、身心健康等基础人格要素，就须防范任何机构或个人对其三维人格同一性实施侵犯。社会人格要素是指主要体现自然人的社会存在的人格要素，可包括传统人格权理论与法律实践中的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等。与基础人格因素相比，社会人格要素仅对于自然人的社会存在具有附加意义，可理解为附加人格要素。从三维人格同一性角度视之，社会人格要素主要涉及社会同一性与部分心理同一性，表明这些人格要素及其所维护的人格利益主要属社会人格及部分理性人格，而基本不涉及遗传同一性和生物人格。例如，姓名只有在社会关系或社会交往中才有意义，并且可以更换。名誉或荣誉也基本涉及他人（或组织）的评价，也可容易改变。就肖像而言，虽然自然人的面部特征等主要是由遗传同一性决定，但肖像一般是指针对面部或其他身体部位的生理特征的写照，对于肖像未经许可的使用也仅是针对自然人的身体特征的象征性使用，而非对于面部或其他身体部分的侵犯（否则就可能侵犯了自然人的身体或健康），因此肖像也主要具有指示肖像所属自然人的功能，主要涉及社会同一性及心理同一性维度。对隐私或个人信息的侵犯也主要关系到社会评价，主要涉及社会同一性及部分心理同一性。相应地，他人对于社会人格要素未经许可的使用虽然可能会对自然人的心理或精神产生暂时或较长时间的影响，但一般不会对其心理同一性及理性人格造成根本性的伤害（因为一般不会损及自然人的基本心理算法），而基本维持在社会同一性维度及社会人格范畴。研究者对与社会同一性相关的人格权性质多有争议，尤其是人格权与身份权的交叉领域。例如，关于名誉权和荣誉权是属人格权还是身份权就是争议性话题。研究者多认为自然人的姓名权是一种人格权，各国民法典亦有明确规定，但也有研究者认为姓名只是一个人区别于其他人的符号，目的只是对不同的人进行区分，并非人成为人的必备要素，因此姓名权应属于身份权。这表明研究者对社会人格要素的性质及相关权利类别仍有不同认识。本文认为，虽然可能同时涉及认知等部分心理同一性，但姓名等社会人格要素的基本目的在于维护人类主体的社会同一性以及相应的社会关系与社会认同。人类主体的三维人格同一性并非恒定不变，只不过相应的改变可能并不影响本人、他人或社会对于一个人的三维人格同一性或其三维人格的认知与认同。随着新技术应用和社会发展，虽然人类主体的三维人格同一性皆可改变，但比较而言，遗传同一性相对恒定，心理同一性可能随时间推移而有所改变，而社会同一性（尤其是不涉及遗传同一性或血缘关系的社会关系部分）则更可能处于变动之中。在现代权利框架下，法律也多赋予人类主体相应的人格权以防范他人对社会人格要素的随意使用或侵犯，藉以维护其人格利益与人格尊严。就现有人格权理论下的社会人格要素而言，除姓名被19世纪末的《德国民法典》明确承认外，其他社会人格要素基本是随着20世纪至今的立法或司法实践得以补充，如对个人肖像、名誉、荣誉、隐私、个人信息等的保护。基于同样的历史发展与人格权保护逻辑，随着新技术时代来临，涉及自然人的三维人格同一性的非传统人格要素也不断出现。如《法国民法典》关于遗传特征的规定，目的在于保护人类物种的完整性（intégrité de l’espèce humaine）：“任何人均不得侵害人类物种之完整性。旨在组织对人进行选择的任何优生活动均予禁止。任何旨在生产与另一在世者或去世者遗传相同的孩子的干预行为均予禁止。在不妨碍为预防、诊断与治疗疾病之研究情形下，不得以修饰人之后代为目的而改变遗传特征。”又如《德国民法典》于2008年增设关于血缘关系遗传检测的法定权利与义务条款，规定具有血缘或家庭关系的自然人的相关权利与义务。我国《刑法修正案（十一）》（2020）增设《刑法》第336条之一，规定将基因编辑或克隆的人类胚胎植入人体或动物体，或者将基因编辑或克隆的动物胚胎植入人体，情节严重者须负刑事责任。如果说《法国民法典》关于遗传特征的部分规定尚可通过对传统人格要素“身体”的扩展解释加以涵盖，那么无论是《德国民法典》关于血缘关系遗传检测的规定，还是我国《刑法修正案》关于植入基因编辑或克隆的人类或动物胚胎的禁止性规定，其所维护的客体均难以被纳入传统人格要素范畴，现有人格权理论也多以人格利益或人格尊严等加以概括性解释或论证。但依据三维人格同一性理论就可对其进行合理解释，因为相关行为所侵害或涉及的基本是人类主体的三维人格同一性：《法国民法典》规定的对于遗传特征的复制或改造行为侵犯的基本是遗传同一性（也可能涉及社会同一性）；《德国民法典》规定的关于血缘关系遗传检测的权利义务所维护的基本是具有血缘关系的家庭关系，属社会同一性；我国《刑法修正案》关于禁止植入基因编辑或克隆的人类或动物胚胎的行为则同时涉及遗传同一性和社会同一性（血缘关系与家庭关系），也因而可能涉及心理同一性。这提示，藉由三维人格同一性理论，除了可对现有人格权理论下的人格要素进行类型化分析外，还可对于人格权体系的发展做出展望。六、结论众说纷纭的人格权客体是当前人格权理论的缺环，为人格权立法与司法实践带来不确定性。随着高新技术的快速发展和应用，新型人格要素和问题不断出现。人格权理论不能始终停留在归纳立法或司法实践的层次，而应通过分析人格同一性等基础，探究如何科学地界定人类主体，藉此应对新技术对于人类主体的挑战，避免人类主体的完整人格受到技术应用的侵蚀。本文借鉴多学科的知识，系统梳理人之为人的基础条件，探究如何在现有法律或权利框架下界定人类主体的存在。生活在现代社会的自然人同时具有生物、理性与社会三维人格，其基础分别是遗传同一性、心理同一性和社会同一性。三维人格同一性是人类主体的基础人格要素，可维护其三维人格和完整人格，应是人格权的客体。三维人格同一性理论可有合理的解释功能与规范论证功能，有利于人格权理论体系的构建。本文对于人类主体三维人格同一性的探析，目的是维护人类主体的完整人格，使之不被随意侵害或限制。尊严、安全、自由、平等是维护人类主体三维人格同一性的伦理价值与法律价值，也是评价三维人格同一性是否得到全面保护的标准。通过维护其三维人格同一性而维护其三维人格，进而保证人类主体的完整人格，就是人格及人格权保护的根本目标，否则人格权立法也仅能停留在对于人格要素或利益的简单列举或宣示层次。本文提出关于人格权客体的三维人格同一性理论，意图跨越人格权理论的传统视野，使人格权理论有所创新，该理论的有效性在于它能够全面阐释人格权的客体，并有助于构建科学、合理的人格权理论体系和人格权保护制度。（责任编辑：贺剑）【注释】[1]参见程啸：《人格权研究》，中国人民大学出版社2022年版，第101—105页；张红：《人格权法》，高等教育出版社2022年版，第25—26页。[2]参见李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第207—213页。[3]参见尹田：“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”，《法学研究》2003年第4期，第7页。[4]See Rochelle Cooper Dreyfuss and Dorothy Nelkin, “The Jurisprudence of Genetics, ” Vanderbilt Law Review, Vol.45, No.2, 1992, pp.315-318.[5]Ibid., pp.316-317；尹田：“论一般人格权”，《法律科学》2002年第4期，第13—14页。[6]本文仅讨论自然人的人格问题，不涉及拟制人格问题。[7]在近代法以前，自然人并不当然具备独立、平等的法律人格，也不当然有现代意义的人格权。参见马骏驹、刘卉：“论法律人格内涵的变迁和人格权的发展——从民法中的人出发”，《法学评论》2002年第1期，第26—29页；曹险峰：“论德国民法中的人、人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场”，《法制与社会发展》2006年第4期，第56—59页。[8]See National Assembly of France, The Declaration of the Rights of Manand of the Citizen (1789), Articles1, 2.[9]See German Civil Code (BGB, last amended 2021), Section 823(1).[10]See Basic Law for the Federal Republic of Germany(last amended 2022), Articles1(1), 2.[11]参见尹田：“人格权独立成编的再批评”，《比较法研究》2015年第6期，第2页。[12]《瑞士民法典》第28条规定任何人在其人格权受到不法侵害时均可诉请法院加以保护。See Swiss Civil Code （Status as of 1 January 2024), Article 28.1.[13]See Fran?ais Code Civil(Version en vigueur au 12 septembre 2024), Article 16~Article 16-9.[14]参见尹田，见前注[3]，第11页。[15]参见我国《民法典》第109、110、990条等。[16]参见方新军：“权利客体的概念及层次”，《法学研究》2010年第2期，第48页。[17]See Johann Neethling, “Personality Rights:A Comparative Overview, ” The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol.38, No.2, 2005, p.217.[18]参见方新军，见前注[16]，第40页。[19]参见张红，见前注[1]。[20]参见马骏驹：“从人格利益到人格要素——人格权法律关系客体之界定”，《河北法学》2006年第10期，第44页。[21]参见程啸，见前注[1]，第101—104页。[22]参见郑晓剑：“人格权客体理论的反思——驳‘人格利益说’”，《政治与法律》2011年第3期，第108—109页。[23]参见程啸，见前注[1]，第101—102页。[24]参见方新军，见前注[16]，第48—49页。[25]参见尹田，见前注[11]，第2—3页。[26]参见方新军，见前注[16]，第48—49页。[27]参见程啸，见前注[1]，第102页。[28]李永军，见前注[2]，第213页。[29]See Derek Parfit, Reasons and Persons, New York:Oxford University Press, 1986, pp.201-202; S?ren Holm, “Mitochondrial Replacement Therapyand Identity:A Comment on an Exchange Between Inmaculadade Melo-Martin and John Harris, ” Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, Vol.27, No.3, 2018, pp.488-490.[30]See Neethling, supra note 17, p.234.[31]See Gaia Bernstein, “Accommodating Technological Innovation:Identity, Genetic Testing and the Internet, ” Vanderbilt Law Review, Vol.57, No.3, 2004, p.973.[32]参见马骏驹，见前注[20]，第45页；沈亚生：“人格同一性问题的思辨”，《哲学研究》2000年第3期，第31—32页。[33]参见薛飘：“西方关于‘人格同一性’标准问题新论”，《社会科学动态》2017年第5期，第46—47页。[34]See Eric T. Olson, “Was Ieverafetus?” Philosophy and Phenomenological Research, Vol.57, No.1, 1997, pp.106-108.[35]参见宫睿：“动物主义：当代人格同一性理论的新发展”，《自然辩证法研究》2018年第1期，第93—96页。[36]参见薛飘，见前注[33]，第46—49页。[37]参见高秉江：“西方哲学史上人格同一性的三种形态”，《江苏社会科学》2005年第4期，第33页。[38]参见申政武：“论人格权及人格损害的赔偿”，《中国社会科学》1990年第2期，第52—55页。[39]See Dreyfussand Nelkin, supra note 4, pp.318-321.[40]See Laura Maria Franciosiand Attilio Guarneri, “The Protection of Genetic Identity, ” Journal of Civil Law Studies, Vol.1, No.1, 2008, p.140.[41]See David B. Resnik, “DNA Patentsand Human Dignity, ” Journal of Law, Medicine & Ethics, Vol.29, No.2, 2001, pp.159-160.[42]See Dorothy E. Roberts, “The Genetic Tie, ” The University of Chicago Law Review, Vol.62, No.1, 1995, pp.213-220.[43]See Franciosi and Guarneri, supra note 40, pp.140-145.[44]See Holm, supra note 29.[45]See Dreyfuss and Nelkin, supra note 4, pp.318-321.[46]See Dreyfuss and Nelkin, supra note 4, pp.322-324.[47]参见高秉江，见前注[37]，第34页。[48]例如关于视觉认知的基因基础及生物学分析，see Biqing Chenetal., “Genomic Analyses of Visual Cognition:Perceptual Rivalryand Top-Down Control, ” The Journal of Neuroscience, Vol.38, No.45, 2018, pp.9668-9678.[49]参见曹险峰，见前注[7]，第58—59页。[50]参见马俊驹：“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”，《现代法学》2006年第4期，第52页。[51]（英）达尔文：《人类的由来及性选择》，叶笃庄、杨习之译，北京大学出版社2009年版，第70页。[52]参见薛飘，见前注[33]，第48—49页。[53]当然还可能有法律拟制的家庭关系或亲属关系等，如通过法律所认可的收养等原因而产生的家庭或亲属关系等，此时并无真正的遗传同一性作为基础。[54]参见刘银良：“论契约的由来”，《法学杂志》2015年第7期，第47—50页。[55]参见汪志刚：“生命科技时代民法中人的主体地位构造基础”，《法学研究》2016年第6期，第34页。[56]参见（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2009年版，第110—112页。[57]参见刘银良，见前注[54]，第50—51页。[58]参见达尔文，见前注[51]，第70—75页。[59]参见陈晓平：“试论人类基因编辑的伦理界限——从道德、哲学和宗教的角度看‘贺建奎事件’”，《自然辩证法通讯》2019年第7期，第2—4页。[60]参见雷瑞鹏、冀朋：“谁受益？头颅移植中的人格同一性问题”，《社会科学战线》2019年第12期，第24—31页。[61]如基因突变可导致脸盲症，进而影响心理认知。See Yun Sunetal, “Human Genetics of Face Rec- ognition:Discovery of MCTP2 Mutations in Humans with Face Blindness(Congenital Prosopagnosia), ” Genetics, Vol.227, No.2, 2024, pp.1-18.[62]参见马俊驹，见前注[50]，第45—46页。[63]参见汪志刚，见前注[55]，第38页。[64]参见尹田，见前注[11]，第3页；尹田，见前注[3]，第5—13页。[65]参见我国《民法典》第109条、第990条第2款、第1002条。[66]参见程啸，见前注[1]，第150页。[67]See Remy Debes, “Dignity, ”in Edward N. Zalta and Uri Nodelman (eds.), The Stanford Ency- clopedia of Philosophy, Spring 2023 Edition, https://plato.stanford.edu/archives/spr2023/entries/dignity/, last visited on 8 August 2024.[68]See William J. Fitz Patrick, “Worth/Dignity, ”in Hugh La Follette (ed.), International Encyclo- pedia of Ethics, Oxford:Blackwell Publishing, 2013, p.5546.[69]See Neomi Rao, “Three Concepts of Dignity in Constitution Law, ” Notre Dame Law Review, Vol.86, No.1, 2011, pp.199-200.[70]Seeibid., pp.186-189.[71]See Rao, supra note 69, p.187.[72]参见王利明：“人格权法中的人格尊严价值及其实现”，《清华法学》2013年第5期，第6—9页。[73]Universal Declaration of Human Rights(1945), Article 1.[74]See Neethling, supra note 17, pp.230-231.[75]参见方新军，见前注[16]，第48—49页。[76]参见程啸，见前注[1]，第102页。[77]参见王利明，见前注[72]，第13页。[78]See Neethling, supra note 17, p.213.[79]参见方新军，见前注[16]，第49页。[80]参见尹田，见前注[5]，第16页。[81]参见尹田：“论人格权独立成编的理论漏洞”，《法学杂志》2007年第5期，第11页。[82]参见尹田，见前注[3]。[83]参见程啸，见前注[1]，第101—104页。[84]参见尹田，见前注[3]。[85]参见我国《民法典》第110条、第990条第1款。[86]参见方新军，见前注[16]，第49—50页；吴香香：“请求权基础视角下《民法典》人格权的规范体系”，《中国高校社会科学》2021年第4期，第126—128页。[87]研究者多把这些人格因素称为精神性人格要素。参见张红，见前注[1]。[88]也有研究者认为隐私权是一种典型的精神性人格权。参见吴香香，见前注[86]，第133页。[89]参见方新军，见前注[16]，第51—52页。[90]See Fran?ais Code Civil(Version en vigueur au 12 septembre 2024), Article 16-4.[91]See German Civil Code (BGB, last amended 2021), Section 1598a.[92]参见陈晓平，见前注[59]。 刘银良，北京大学法学院教授
七律·忆许医农先生
Published: Friday, 18 October 2024 11:37:01 +0800
七律·忆许医农先生悠斋主 巴君甲辰晚秋（浙江金华旅途中） 三十年轮过眼中，茅台怎解断重逢。离黔入燕为书故，放楚逐湘数典崇。天命缝衣娘嫁女，文心鉴镜子雕龙。秋山不忍潇潇雨，斑竹枯荷白露枫。